CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Excepcional N° 34747 C/. Óscar Avendaño Payán PAGE Casación Excepcional N° 34747 C/. Óscar Avendaño Payán Proceso n.º 34747 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°257 Bogotá, D. C., diciesiete (17) de agosto de dos mil diez (2010). VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación excepcional presentada por defensor de Óscar Avendaño Payán, contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2010 por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali por medio de la cual confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado 22 Penal Municipal de la misma ciudad, que lo condenó como responsable de la conducta punible de inasistencia alimentaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron descritos por el ad quem en los siguientes términos: La señora N. F. C. A. denunció el 17 de mayo de 2005 a Óscar Avendaño Payán por sustraerse de la obligación alimentaria debida a su hija N. A. A. C., desde el 20 de febrero de 2005, a pesar de que el 15 de septiembre de 2002 se realizó una conciliación donde se comprometía a pagar $70.000,00 mensuales. 2.

Clausurada la investigación la Fiscalía 24 Local de Cali mediante providencia de 3 de agosto de 2005 profirió resolución de acusación contra el procesado Óscar Avendaño Payán como presunto autor del delito de inasistencia alimentaria (Código Penal, artículo 233), decisión que luego de notificada legalmente alcanzó ejecutoria el 20 de agosto de 2005. 3.

Correspondió al Juzgado Noveno Penal Municipal de Cali adelantar la audiencia preparatoria y, con motivo de una redistribución de procesos el asunto pasó al Juzgado Veintidós de la misma categoría y ciudad, llevada a cabo vista pública, el 26 de febrero de 2010 condenó al procesado a las penas de 26 meses de prisión, multa de quince punto cinco (15.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios, como autor responsables del cargo de la acusación. 4.

Ese fallo fue apelado por el defensor del acusado, y el 27 de abril de 2010 el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali lo confirmó en su totalidad. 5. El defensor de Óscar Avendaño Payán interpuso y sustentó el recurso de casación excepcional y el asunto fue remitido a esta Corporación el 6 de agosto siguiente. LA DEMANDA: El demandante acudió a la casación discrecional sin indicar si lo hacía en la necesidad de que se protejan los derechos fundamentales de su representado y/o por la necesidad de un desarrollo jurisprudencial en lo referente a los delitos de inasistencia alimentaria.

Desarrolló un cargo que al final de la demanda identificó como error de derecho por falso juicio de legalidad. Señaló que el acusado no acudió al proceso porque fue indebidamente notificado, impidiéndose por tal razón el ejercicio de la defensa técnica y material. Dijo que el análisis de las pruebas fue sesgado y que se hizo caso omiso a la duda surgida sobre la responsabilidad del procesado.

Por lo anterior, solicitó casar el fallo impugnado para proferir una nueva sentencia de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, aplicable al presente asunto, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segundo grado proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Superior Militar, en los procesos que se hubieren adelantado “ por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”. 2.

Tratándose de fallos de segunda instancia no proferidos por los mencionados tribunales, como acontece en este caso en el cual fue dictado por un Juzgado Penal del Circuito, o cuando la conducta punible por la cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quántum punitivo señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3° del artículo 205 del mencionado estatuto procesal faculta a la Corte para admitir discrecionalmente la demanda de casación, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. 3.

Cuando se acude a la casación excepcional, el demandante debe cumplir dos exigencias: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas de forma y contenido requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio. 4.

En el primer evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el recurrente exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta Corporación. 5.

En relación con la casación discrecional compete al libelista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial. 6.

Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. 7.

Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta Corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. 8. Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, la Sala ha sostenido que es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad. 9.

La segunda condición presupone cumplir con los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) demostración del cargo, exigencia que implica señalar la causal invocada, las normas procesales y sustanciales transgredidas, y las razones del reparo, todo dentro del marco de los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. 10.

Así entonces, el recurrente no asumió previamente la demostración de que existía uno o los dos motivos que hacían procedente esa vía discrecional, porque en relación con la necesidad de protección de los derechos fundamentales ni siquiera precisó la garantía transgredida, las normas constitucionales que la protegían y menos demostró su desconocimiento en el fallo, y respecto del segundo motivo desatendió el deber de indicar si es que sobre la conducta punible de inasistencia alimentaria existe algún vacío, la necesidad de unificar posiciones encontradas en la doctrina de esta Corporación, la actualización de la jurisprudencia sobre nuevas realidades fácticas y jurídicas, como tampoco trató la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al suceso juzgado y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, limitándose en forma genérica a criticar la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida en contra del procesado sin ninguna precisión sobre los motivos que viabilizan la casación excepcional. 11.

No obstante estas falencias, de por sí suficientes para desestimar el acceso a la casación discrecional, al recurrente no le asiste razón en la fundamentación y la manera de exponer el cargo formulado contra la providencia recurrida, por lo siguiente: 11.1. El impugnante omitió tener en cuenta que cuando se invoca la violación indirecta de la ley sustancial -causal primera, cuerpo segundo, -artículo 207 Ley 600 de 2000; numeral 3°, artículo 181, ley 906 de 2004-, el recurrente debe concretar cada uno de ellos, si de derecho o de hecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de la ley. 11.2.

Si se trata de un error de derecho, el cual entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple ( falso juicio de legalidad ); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna ( falso juicio de convicción ). 11.3.

Si el yerro es de hecho, le corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de errores se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar o valorar el medio, bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria -existente en el trámite de este asunto- ( falso raciocinio ). 11.4.

Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de prueba, le compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo. 11.5.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. 11.6.

Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los principios de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado. 12.

En el cargo único si bien el demandante postuló un error de hecho por falso juicio de legalidad, realmente presentó argumentos referidos a los falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio, en una amalgama de argumentos sobre algunas pruebas -especialmente lo dicho por Avendaño Payán- pasando de problemas de contemplación o apreciación a temas de valoración probatoria sin ninguna distinción ni trascendencia, de donde se advierte que el impugnante incumplió los requisitos que exige la técnica, como por ejemplo mezclar en el mismo cargo falsos juicios de existencia con falsos juicios de identidad, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, porque los argumentos referidos al primero no son compatibles con el segundo por la naturaleza distinta de los desaciertos probatorios que se alegan. 13.

Como en el mismo cargo también postula el demandante una nulidad derivada de la condición de ausente del procesado, la Sala recuerda que de esa causal se ha dicho de tiempo atrás que aun cuando admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo no es de libre alegación pues la naturaleza y la especialidad de la casación hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas que gobiernan a este medio de impugnación extraordinario. 13.1.

Al censor se le impone en su postulación identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso o desconoce las garantías fundamentales del procesado, proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios, señalar sus fundamentos y las normas que se estiman lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende a la sentencia impugnada conduciendo a su anulación. 13.2.

También será imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. 13.3. Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y de demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia).

Frente a este último postulado la Sala ha dicho que significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad.

Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja. 13.4. Pretende el demandante, tomando como soporte de sus argumentos que el procesado no fue notificado adecuadamente del proceso y de las decisiones que se fueron tomando, pero como se pasa a ver carece de fundamento lo reclamado por la defensa, por lo siguiente: -- Una vez fue iniciada la instrucción se libró mensaje telegráfico a Óscar Avendaño Payán para que compareciera a rendir indagatoria, remitiéndose dicha comunicación a la carrera 27 N° 56 A – 40, barrio nueva Floresta de Cali, mismo lugar que suscribió como residencia en la diligencia de conciliación celebrada ante el Instituido Colombiano de Bienestar Familiar. -- También se le informó telefónicamente que debía comparecer a la diligencia de descargos. -- Al resultar negativos los esfuerzos para llevar a cabo la injurada se acudió al procedimiento supletivo de declarar persona ausente a Avendaño Payán y designarle defensor de oficio. -- Con el defensor de oficio se surtieron las diferentes notificaciones a que había lugar. -- En el momento de dar inicio a la audiencia compareció al proceso Avendaño Payán y designó un defensor de confianza, señalando el acusado como lugar de residencia el mismo que había reportado la denunciante. 13.5.

De acuerdo con lo reseñado la información disponible llevó a que las autoridades judiciales agotaron las opciones razonablemente posibles para hacer concurrir a Avendaño Payán a la diligencia de indagatoria, de manera que adelantar el proceso en ausencia suya fue resultado de la imposibilidad de su localización que se buscó por medio de las citaciones que fueron libradas. 13.6.

Es cierto que cuando se tramita un proceso con la vinculación del sindicado en calidad de persona ausente, se restan sus posibilidades de defensa en cuanto se ignoran las explicaciones que acerca de la conducta que se le imputa pudo suministrar, dificultándose de esta manera la labor defensiva de sus representantes judiciales. Sin embargo, tal posibilidad se halla prevista en la legislación colombiana, y resulta constitucional cuando esa medida extrema obedece a la postura renuente del implicado y es éste quien determina que así evolucione la instrucción o el juzgamiento.

De lo contrario, el Estado perdería la oportunidad de ejercer la acción penal en eventos en los cuales el procesado, a sabiendas de que es requerido, no comparezca voluntariamente o se oculte, como ocurrió en el presente caso. 13.7. Así mismo, en sus alegaciones el recurrente olvidó que en virtud del principio de protección que rige la declaratoria de las nulidades, el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede aducirlo en su beneficio, luego, si el procesado decidió no comparecer para ser escuchado en diligencia de indagatoria, fue él quien se privó de tal mecanismo de defensa como oportunidad propicia para dar sus explicaciones y aportar pruebas en su favor, sin que pueda en este momento alegar tal circunstancia como factor invalidante del trámite judicial. 13.8.

Se concluye que la actitud evasiva de la persona declarada ausente obedeció a su clara intención de evitar los efectos de la acción judicial tras conocer de la existencia del proceso en su contra, situación que no habilita al ordenamiento jurídico para amparar la renuencia a comparecer del procesado o subsanar eventuales deficiencias defensivas. 14.

En consideración a que la demanda no cumple las exigencias mínimas requeridas para abrir paso a la casación excepcional, y la Sala no advierte violación de garantías fundamentales que deba proteger de manera oficiosa, se inadmitirá. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1°. Inadmitir la demanda de casación presentada. 2°. Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Se omite identificar a la menor (y a su progenitora) por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, Resolución N° 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47-8; 193-7 de la Ley 1090 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). � Véase folio 23 vuelto c.o. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 26 de febrero de 2000, radicado 18447, entre otros. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 26 de noviembre de 2003, radicado 11135. � Folio 11 c.o. 1. � Folio 7 c.o. 1. � Folio 14 c.o. 1. � Folio 62 c.o. 1. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 6 de junio de 2002, radicado 14722. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 19 de octubre de 2006, radicado 25789. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 20 de noviembre de 2006, radicado 21902.

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