SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Expediente 34743 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación No. 34743 Acta No. 10 Bogotá D.C, once (11) de marzo de dos mil nueve (2009). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso que a la sociedad recurrente le adelanta JUAN VICENTE GOMEZ PELUFFO.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, procurando la reliquidación de la pensión restringida de jubilación, indexando el salario desde la fecha de retiro hasta el día en que cumplió 60 años de edad, y consecuencialmente se disponga el pago de las diferencias por mesadas pensionales así como de las adicionales de junio y diciembre, junto con el reajuste de ley, intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte ultra o extra petita y las costas.
Como fundamento de sus pretensiones, aseveró que laboró para la sociedad demandada, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia entre el 12 de diciembre de 1968 y el 1° de octubre de 1985, esto es, por espacio de 15 años, 7 meses y 17 días; que el cargo desempeñado fue el de marinero de motonaves, con un salario devengado en el último año de servicios de US $7.516,08, el cual al dividirlo por 12 arroja un promedio mensual de US $626,34, que incluía un factor salarial de 8.3333% de primas extralegales.
Expresó que el vínculo laboral terminó por renuncia voluntaria, aceptada por la empleadora a partir del 1° de octubre de 1985; que arribó a la edad de 60 años el 30 de enero de 2005, por haber nacido el mismo día y mes del año 1945; que solicitó el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, la cual le fue otorgada por la accionada a través de la resolución No. 007 del 15 de abril de 2005, en la cuantía mensual de $54.343,93, que se elevó al salario mínimo legal quedando en la suma de $381.500,oo; que la demandada para la liquidación de dicha pensión, convirtió el salario de dólares a moneda nacional, pero al tipo de cambio vigente para la época de la desvinculación; que tiene derecho a la reliquidación de esa prestación pensional, debiéndose indexar “el salario desde la fecha del retiro hasta el día en que cumplió los 60 años de edad”.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso se opuso al éxito de las pretensiones demandadas, alegando en su favor que el actor no tiene derecho a ellas, porque “la Pensión restringida de jubilación que se le reconoció y se le está pagando fue producto de la conciliación hecha ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla el Primero de octubre de 1985 que hizo tránsito a cosa juzgada”.
De los hechos, aceptó la relación laboral, la clase de contrato de trabajo, los extremos temporales, el cargo desempeñado, la renuncia voluntaria presentada por el demandante, el cumplimiento de la edad de 60 años, el otorgamiento que se hizo de la pensión restringida de jubilación a partir del 30 de enero de 2005 en cuantía de $381.500,oo, y la forma de liquidación de esa prestación pensional, y frente a los demás supuestos fácticos dijo que uno no era tal sino un concepto errado del accionante y los otros no eran ciertos.
Propuso como “ excepción previa ” la de cosa juzgada, con base en que “la pensión de jubilación fue producto de la conciliación realizada en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali (sic), el Primero de octubre de 1985, que tiene fuerza de cosa juzgada”, donde lo conciliado no puede ser objeto de nuevo juzgamiento como es el caso del monto de la pensión; y solicitó se declarara de oficio cualquier otra excepción que se demuestre en el transcurso del proceso.
En su defensa sostuvo que la pensión restringida de jubilación reconocida al actor cuando cumplió 60 años de edad, se liquidó en los términos de la conciliación celebrada, valga decir, al tipo de cambio oficial del dólar norteamericano vigente en la fecha del retiro que se produjo el 30 de septiembre de 1985, para lo cual se tomó como punto de partida lo devengado en el último año de servicios, así: “A. Sueldo básico y vacaciones US. $3.693,13 B. Prima de antigüedad 761,76 C. Horas extras y recargos nocturnos 180,71 D. Alimentación y alojamiento 2.393,35 E. Viáticos 21,24 -------------------- Total US. $7.050,19” Total que equivale a un salario promedio mensual de US $587,52; cuyo 58.58% constituye la base para liquidar la prestación pensional concedida con un tiempo trabajado de 15 años, 7 meses y 17 días, ello tomando como referencia el 75% de la pensión plena de jubilación por 20 años de servicios, donde hechas las operaciones del caso y la conversión a pesos colombianos a la tasa vigente para el 30 de septiembre de 1985, arroja una mesada inicial de $54.343,93 mensuales, guarismo que al ser inferior al salario mínimo legal para el año 2005, se entró a ajustar a la cantidad de $381.500,oo.
Y añadió que el único reajuste pensional a que tiene derecho el demandante, es el consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que se generó desde el 1° de enero de 2006 de conformidad con el IPC certificado por el DANE. El Juez de conocimiento que lo fue el Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en la audiencia de conciliación obligatoria, de decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, con proveído del 18 de abril de 2007, resolvió la excepción previa de cosa juzgada y la declaró no probada “toda vez que lo que se demanda la indexación del último salario para efectos de reliquidar la pensión reconocida, pretensión esta que no fue conciliada en el acta de conciliación que obra en autos, el despacho la declara no probada”, decisión que fue notificada a las partes en estrados, quienes guardaron absoluto silencio (folios 241 y 242 del cuaderno del Juzgado).
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, a través de la sentencia calendada 11 de mayo de 2007 le puso fin a la instancia, condenó a la sociedad demandada a reajustar el salario devengado por el demandante, para el momento del retiro, en la cantidad de $2.987.080,50, y por consiguiente ordenó reliquidar la pensión de jubilación, en cuantía de $1.749.831,70 a partir del 30 de enero de 2005, previo el descuento de lo pagado por mesadas pensionales, junto con los reajustes correspondientes, más las costas del proceso, y la absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2007, confirmó íntegramente el fallo del a quo, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El ad quem luego de verificar el status de pensionado del actor y de verificar la existencia de la conciliación laboral que celebraron las partes donde le fue reconocida al trabajador una pensión legal en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, a partir del día siguiente en que cumpliera los 60 años de edad, la cual efectivamente comenzó a disfrutar el 30 de enero de 2005, estimó que la cuantía de la mesada pactada en pesos luego del cambio del dólar, sufrió depreciación entre la fecha en que “se reconoció la pensión sanción de jubilación (1° de octubre de 1985), al momento en que empezó a disfrutarla (30 de enero de 2005)”.
Manifestó que en virtud de no haberse tenido en cuenta la fluctuación del dólar para efectos de fijar la mesada pensional, ni mantenido el valor acordado en pesos, en la medida que las partes no acogieron el cambio del dólar en los términos del artículo 135 del C. S. del T. y dejaron desvalorizar la moneda, concluyó que en este asunto era procedente la actualización reclamada, según la depreciación del peso entre la fecha de la conciliación y la data en que se comenzó a disfrutar el derecho, conforme a lo señalado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política que “garantiza el poder adquisitivo de los salarios y pensiones de tal forma que de estos mandatos no pueden estar excluidas ningún tipo de pensión de jubilación”.
Se apoyó en lo expuesto por la Corte en sentencia del 31 de julio de 2007 radicado 29022, y advirtió que la postura del Tribunal “…no contradice la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral que limitó la indexación del salario base de la primera mesada pensional, a las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución del 1991, pues si bien la conciliación a que se hace referencia en esta providencia lo fue en el año 1985 (fls. 226 a 227), cierto es que su disfrute lo fue en vigencia de la Constitución de 1991, pues su exigibilidad lo fue a partir del 30 de enero de 2005, por lo que la Sala deberá confirmar la indexación en la forma como lo hizo el Aquo, ya que las partes en conflicto y en esta instancia no presentan inconformidad alguna (art. 66 A del C.P.L.. y sentencia C - 968 de 2003)”.
Frente a la excepción de cosa juzgada alegada por la demandada, el Juez Colegiado consideró que efectivamente no podía prosperar, y al respecto textualmente dijo: “(….) Ahora en lo referente a la cosa juzgada que alega la demandada y que lleva impresa el acta de conciliación, se observa que la tasación que hicieron las partes lo fue acorde con el sistema legal, reglado en el inciso 2 del art. 8 de la ley 171 de 1961, con desconocimiento del art. 135 del C. S. T., sin que ellas en la citada conciliación, hubiesen fijado una forma diferente al texto legal más favorable al demandante para su liquidación y por ende mal puede entender la Sala que el monto o cuantía de la citada pensión sanción o restringida hubiese sido conciliado, y por ende es posible su correspondiente indexación, por tratarse de una pensión de jubilación restringida o sanción legal, la cual no comenzó a disfrutarse desde el momento de su retiro sino que estuvo condicionada al cumplimiento de la edad para su exigibilidad, lo que se reitera conforme a los arts. 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, lleva indiscutiblemente a que se establezca su devaluación o depreciación, por lo que la excepción de cosa juzgada no estaba llamada a prosperar, y por ende debe confirmarse la decisión absolutoria del Aquo en tal sentido”.
Y finalmente infirió que no hay lugar a intereses moratorios por corresponder la pensión a la consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y no a una prestación con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, a más que no hay mora en el pago de la misma, dado que la entidad demandada la ha venido cancelando en la cuantía que ella creyó de buena fe deber al demandante.
V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la sociedad demandada con la finalidad de que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se “revoque el numeral 1 de la misma sentencia y en lugar se ABSUELVA a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda”, y se provea lo que corresponda por costas.
Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, y formuló tres cargos que merecieron réplica, que aunque fueron dirigidos los dos primeros por la vía directa y el tercero por la senda de los hechos, se decidirán conjuntamente, habida cuenta que persiguen idéntico fin, cual es que el Tribunal se equivocó al declarar no probada la excepción de cosa juzgada, contienen una argumentación que se complementa, y la solución que les corresponde es igual para todos ellos.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto del artículo 29 de la Constitución Política, en relación con los artículos 19 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Para la demostración del cargo, el censor comenzó por decir que debido a la vía escogida “no se cuestionaban las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida”, sino que la violación de la ley está fundada en la negativa del sentenciador de segundo grado a aplicar las normas que regulan la institución de la cosa juzgada, y a reglón seguido propuso a la Corte el siguiente planteamiento: “(….) Nuestra Carta Fundamental en su artículo 29 garantiza a todas las personas naturales o jurídicas a no ser juzgadas, situación que se presenta en el caso en estudio en que el demandante firmó un acta conciliación el 1 de Octubre de 1985 ante el Juzgado Primero laboral del Circuito de Barranquilla (folios 226 y 227 del cuaderno 1° del expediente) en la cual las partes acordaron reconocer la pensión de jubilación del demandante bajo los siguientes parámetros: (negrillas fuera del texto).
Lo anterior demuestra claramente que las partes voluntariamente acordaron el reconocimiento de una pensión extralegal al demandante en el momento en que el demandante cumpliese los 60 años de edad, habiendo establecido la forma y cuantía en que la misma se reconocería, situación que se definió desde ese instante, la base económica sobre la cual se debería calcular, la tasa representativa del mercado del 30 de septiembre de 1985.
De acuerdo a las pruebas aportadas al proceso la tasa del 30 de septiembre de 1985 era de $157,90 pesos por dólar, certificado por el Banco de la República, según reposa en el expediente a folio 239 del cuaderno 1°. Es con esa base económica que se procedió a cancelar la mencionada pensión, haciéndole un ajuste a la misma en el año 2005, con el fin de que no fuese inferior al salario mínimo legal vigente de la fecha en la cual le fue concedida en el año 2005.
Lo anterior nos lleva a establecer que fue bajo las condiciones legales y las pactadas que regían al momento de la firma de la mencionada acta de conciliación, tal como se menciona en la misma -artículo 8 de la ley 171 de 1961 en concordancia con el artículo 260 del CST-, acta que hizo, en su momento, tránsito a cosa juzgada, momento en que se definieron los parámetros para ambas partes respecto a la base salarial a ser utilizada para el reconocimiento de la pensión especial aquí pactada, sin que haya lugar para que el juzgador cambie las condiciones que las partes establecieron.
Incurrió el fallador de segunda instancia en protuberantes errores de interpretación, al hacer una apreciación incorrecta de los preceptos enunciados al principio del cargo. El juzgador al analizar el tema de la cosa juzgada propuesta cae en una abierta contradicción en el tema, pues considera en el acta de conciliación firmada por las partes que:.
Ello lleva al juzgador de instancia a no aplicar el principio de cosa juzgada establecido en las normas citadas y si considero que al haber definido equivocadamente las partes la normatividad contenida en el CST en su artículo 135, respecto a la forma de realizar la liquidación en obligaciones en moneda extranjera, debió tener en cuenta dicha normatividad, como lo menciona el mismo juzgador de segunda instancia, y con ello debió proceder a revisar el alcance de la condena pues si el juzgador de segunda instancia considero que el acta de conciliación había incurrido en error en la forma de reconocer el beneficio de pensión restringida concedida por la demandante al demandado se debía haber tomado el salario promedio en dólares (US$626.34) por el porcentaje establecido de tiempo de servicios (58.58%) da un valor base de pensión de US $366.90, que si aplica la misma norma que menciona el juzgador de segunda instancia que es el articulo 135 del CST.
No es comprensible como el juzgador de segunda instancia al estudiar el caso no haya analizado cuidadosamente el análisis planteada por el apoderado de mi representada respecto a la situación de cosa juzgada y que se transcribió anteriormente en el acápite de la contestación de la demanda y lo desconozca en su motivación del fallo, desconocimiento que lleva al Honorable Tribunal de Bogotá a una actuación violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA por infracción directa del artículo 29 de la Carta Fundamental, y del 19, 78 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, al no analizar la realidad de la situación planteada, como era la existencia del acta de conciliación entre las partes del año de 1985 en la cual se otorgó el derecho a una pensión restringida de jubilación al demandante faltando únicamente por cumplir el requisito de edad, pero habiendo las partes definido todas las condiciones legales para ello, la fecha en que se otorgaría, la base salarial con la cual la misma se calcularía y los elementos de cálculo para el pago de ésta.
Nunca existió para los juzgadores de primera y en especial para la sentencia de segunda instancia que se solicita CASAR, un análisis en profundidad de la excepción propuesta por el apoderado de la demandada respecto a la situación de cosa juzgada que existía en razón a la firma del acta de conciliación por parle del demandante y la demandada el 1° de octubre de 1985 ante el juzgado 1° laboral del Circuito de Barranquilla y en la cual se estableció la concesión de la pensión restringida que se pretende reajustar.
La mencionada acta de conciliación se encuentra en firme y no ha sido impugnada por las partes, en ella se reconoció el derecho a pensión extralegal y a ser reconocida directamente por la demandada al señor Gómez Peluffo, por haberse retirado de la empresa, por renuncia voluntaria como expresamente se establece en el acta de conciliación ya mencionada y la cual sería reconocida, en la proporción correspondiente al cumplimiento de la condición de edad (60 años) y no puede pretenderse la aplicación de una normatividad posterior al momento en que se reconoce el derecho, desconociendo los elementos y condiciones pactadas por las partes para la misma.
Si el sentenciador de segunda instancia hubiese entendido correctamente estos preceptos, habría concluido la existencia palmaria de la excepción de cosa juzgada y como en el mencionado acto conciliatorio es el momento en que se reconoce el derecho de jubilación restringida al demandante por su renuncia voluntaria al cargo que desempeñaba al servicio de la demandada, por lo cual debió haber ordenado la terminación del proceso por esta causal.
Situación que no fue entendida y aplicada por los juzgadores de primera y segunda instancia”. VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del ad quem de violar la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de infracción directa, de los artículos 13 y 135 del Código Sustantivo del Trabajo. Para efectos de la sustentación del cargo, la censura argumentó que pese a que el Tribunal estimó que las partes debieron haber dejado claro en la conciliación laboral, que la norma aplicable para definir el pago de la pensión restringida de jubilación lo era el artículo 135 del Código Sustantivo de Trabajo, que regula lo referente a la estipulación en moneda extranjera, finalmente se negó a darle aplicación a dicho precepto legal, cuando “De la lectura del acta las partes establecieron un procedimiento para liquidar la pensión restringida de jubilación que la demandada le reconocería al demandante cuando éste cumpliese 60 años de edad, y en ella pusieron una fecha de referencia que correspondía a la fecha de la firma del acta de conciliación, 30 de septiembre de 1985, pudiendo en el tiempo haberse presentado la situación que este valor podría haber sido superior al de la fecha de concesión de la pensión, o la eventualidad que el mismo fuese menor, caso en el cual la obligación debería reconocerse al valor de la tasa representativa del mercado de la fecha según lo regula el artículo 135 del CST, como lo establece el artículo 13 del mismo ordenamiento, bajo el principio de favorabilidad y de mínimo de derechos”.
Y agregó que “En el caso que nos ocupa el Tribunal Superior de Bogotá incurre en inaplicación de la misma norma que cita en su decisión como aplicable al caso en estudio, artículo 135 del CST, y debió con ello haberle dado cabal aplicación a la misma al convertir el valor de la pensión restringida reconocida al demandante, del 58.58% del promedio del último año, por el valor de la tasa de cambio de la fecha del reconocimiento de la pensión, 30 de enero de 2005, que correspondía a $2.367.76 pesos por dólar, para obtener un valor de pensión a esa fecha de US$ 344,17 para un valor de la primera mesada de $814.911.95 y no la de $1.749.831.70 que fue reconocida por el juez de primara instancia y ratificada en la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de casación”.
VIII. TERCER CARGO El recurrente acusó la sentencia cuestionada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 29 de la Constitución Política, en relación con los artículos “32 y 145 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, artículos 13 y 135 del CST., artículos 97, 98, 99, 332 del Código de Procedimiento Civil”.
Transgresión de la Ley que adujo se produjo por haber incurrido el Tribunal, en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.- Uno de los yerros protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada, consiste en no dar por demostrado, estándolo la excepción previa de cosa juzgada por la existencia del acta de conciliación un acta conciliación el 1° de Octubre de 1985 ante el Juzgado Primero laboral del Circuito de Barranquilla (folios 226 y 227 del cuaderno 1° del expediente) en la cual las partes acordaron reconocer la pensión de jubilación del demandante bajo los siguientes parámetros: (negrillas fuera del texto). 2- No dar por demostrada la excepción previa de cosa juzgada en el proceso de la referencia estando demostrada la existencia de la mencionada acta de conciliación en la cual las partes establecieron las condiciones de concesión de la pensión restringida de jubilación por la renuncia voluntaria del demandante. 3- No dar por demostrada la validez del acta de conciliación firmada por las partes (folios 226 y 227 del cuaderno 1) y desconocer su contenido, a pesar de mencionar que la aplicación de la misma debía darse a la luz de lo establecido en el artículo 135 del CST.” Relacionó como pruebas o piezas procesales defectuosamente apreciadas las siguientes: “1- Demanda presentada por el señor GOMEZ PELUFFO ante el Juzgado 20 laboral del Circuito de Bogotá el 23 de noviembre de 2006 (folios 1 a 22 del Cuaderno 1). 2- Contestación de la demanda por parte del apoderado de la demandada del 1° de marzo de 2007 (folios 49 a 51 del cuaderno 1). 3- Comunicación del demandante al demandado de fecha 1° de octubre de 1985 en donde presenta renuncia al cargo de segundo marinero que desempeñaba para la demandada (folios 196 y 198 del cuaderno 1). 4- Copia de la liquidación de salarios y prestaciones del demandante del 16 de octubre de 1985 (folios 200 y 201 del cuaderno 1). 5- Copia de la comunicación del demandante a la FLOTA del 13 de Noviembre de 1992, en la que solicita la posibilidad de conmutar la pensión que le había sido reconocida por el acta de conciliación y la posibilidad de recibir un pago único.
En ella reconoce el demandante que la pensión se le liquidará al tipo de cambio del dólar norteamericano vigente (folio 201 del cuaderno 1). 6- Copia del proyecto de jubilación del demandante de fecha jueves 7 de abril de 2005 (folios 204 -205 y 213-214 cuaderno 1). 7.- Copia de la resolución 007 de 2005 donde se le concede la pensión de jubilación al demandante a partir del 30 de enero de 2005.
(folios 208 - 209 y 211- 212 cuaderno 1). 8- Acta de audiencia pública de conciliación del Juzgado 1 laboral del Circuito de Barranquilla del 1° de octubre de 1985 (folios 226 -227 cuaderno 1). 9- Certificación del DANE de los índices de precios al consumidor del mes de septiembre de 1985 al mes de enero de 2005 (folios 232 al 237 del cuaderno 1). 10- Certificación del Banco de la República de la certificación del valor del dólar a 30 de septiembre de 1985 (folios 238 al 240 del cuaderno 1). 11- Fallo del juzgado 20 laboral del Circuito del 11 de mayo de 2007 (folios 248 a 257 cuaderno 1). 12- Fallo del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (folios 283 a 292 del cuaderno 1)".
En el desarrollo de la acusación planteó lo siguiente: “(….) Incurrió el fallador de segunda instancia en protuberantes errores de apreciación respecto a las pruebas que reposan en el expediente y que anteriormente se enuncian lo que lleva a que por vía indirecta se dé una indebida aplicación de las normas mencionadas en el cargo. El juzgador al calificar como lo hizo en la parte motiva de la sentencia que se solicita CASAR que la excepción propuesta de cosa juzgada no prospera, hace un análisis que nada tiene que ver con el tema y se centra en el análisis de aspectos que difieren totalmente a la excepción propuesta, pues centra su análisis en aspectos como la existencia del artículo 135 del CST, que nada tiene que ver con la cosa juzgada, y en las normas constitucionales contenidas en los artículos 48 y 53 de la carta Fundamental (ver folio 291 del cuaderno 1) sin que se entre a resolver de fondo el tema que compete y es la existencia o no de la excepción de cosa juzgada.
(Lo subrayado pertenece al texto original). Incurre en una defectuosa apreciación de las pruebas en la medida que: 1. No tiene en cuenta la existencia del acta de conciliación firmada el 1° de octubre de 1985 en la cual las partes establecieron las condiciones para el otorgamiento y pago de una pensión restringida de jubilación en el momento en que el trabajador cumpliese los 60 años de edad, liquidada con la tasa de cambio de la fecha en que se firmó el acta de conciliación. (folios 226 -227 cuaderno 1). 2.
No tiene en cuenta el juzgador de segunda instancia el mismo análisis hecho por la Corporación respecto a que, debido a una omisión de las partes al firmar el acta de conciliación, no se tuvo en cuenta la normatividad contenida en el artículo 135 del CST, que define que cuando se pacten obligaciones en moneda extranjera, las mismas deben cancelarse con la tasa representativa del momento del reconocimiento, en este caso la fecha en que se concede la pensión restringida de jubilación acordada por las partes en el acta de conciliación, tal como lo plantea en su argumentación el juzgador de segunda instancia. Si se acepta la tesis planteada por el juzgador de segunda instancia se debió revisar la pensión sobre el valor del dólar al momento de la concesión de la pensión de conformidad a lo establecido en el artículo 135 del CST que establece que se debió tomar el de la fecha del cumplimiento de la obligación que era el 30 de enero de 2005, que correspondía a US $344.16 dólares multiplicado por la tasa representativa de la fecha $2.367.76 (folio 240 del cuaderno 1) lo que daría que la primera mesada, de conformidad con el análisis del juzgador de segunda instancia, sería de $814.888,28 y no como equivocadamente se estableció de $1.749.931.70 (folio 255 y que luego se trascribe igual en la sentencia impugnada a folio 288). 3.
No hizo una debida apreciación de la demanda y de su contestación en el sentido que existía la excepción de cosa juzgada de acuerdo al acta de conciliación firmada par las partes ante el juzgado 1° Laboral del circuito de Barranquilla en donde se establecieron las condiciones de concesión de la pensión al demandante. 4. Incurre en error en lo concerniente a confirmar la decisión de condena a mi representada en la cuantía establecida por el juzgador de primera instancia, pues desconoció que el monto de los recibido en el último año de servicio fue de US $7.050.19 (ver folio 205 del cuaderno 1) y no de $7.516.08 (folio 217 del cuaderno 1). 5.
Incurre en error manifiesto al establecer el promedio de lo devengado en el último año al considerar que fue de $626.34 dólares (folios 255 de la sentencia de primera instancia y 288 de la sentencia que se impugna), cuando el promedio era de US $587.52. (folios 260 y 274 del cuaderno 1). 6. Incurre en error al determinar que el monto de la pensión a reconocer la demandante es del 58.58% del ingreso del último año al establecer que este valor correspondía a US $366.90 cuando el valor que debió establecerse fue de US $344.16. 7.
Incurre en error evidente al establecer que la tasa de cambio de cambio del 30 de septiembre era de $197.oo pesos (folio 255 y que luego se trascribe igual en la sentencia impugnada a folio 288) cuando en las pruebas existentes en el proceso a folio 239 reposa constancia del Banco de la República del 22 de noviembre de 2006 en la cual se certifica que la tasa de cambio de esa fecha era de $157.90 PESOS POR DÓLAR. 8.
Incurre en error al determinar que el salario en pesos a la fecha de retiro era de $123.388.98 al sumar el valor del promedio salarial de US $626.34 por 197 (folio 255 y que luego se trascribe igual en la sentencia impugnada a folio 288) pesos cuando el valor real era de $587.52 dólares por 157.90 lo que da un valor de $92.769.40 sería $2.245.810 y no $2.987.080.50 como equivocadamente se estableció. 9.
Incurre en error al determinar que el 58.58% del valor de la base pensional es de $1.749.931.70 (folio 255 y que luego se trascribe igual en la sentencia impugnada a folio 288) cuando si se realiza el cálculo con los valores que corresponden, sin incurrir en los errores de cálculo que se manifiestan sería de acuerdo a lo establecido en el numeral anterior de $1.315.595, simplemente de la aplicación de las normas y las realidades del mercado del dólar, por tanto existió un error grave en el monto de la condena si se acepta la tesis del juzgador de segunda instancia”.
IX. RÉPLICA A su turno la réplica solicitó de esta Corporación, desestimar los tres cargos propuestos, por presentar deficiencias técnicas como son: que el alcance de la impugnación es incongruente e incompleto, por cuanto se está solicitando al mismo tiempo casar y revocar la decisión del Tribunal, y no se indicó como proceder con el fallo del a quo; que la proposición jurídica no incluyó ninguna norma sustancial que contenga los derechos reconocidos en la segunda instancia; que en los cargos primero y segundo se invoca la infracción directa de las normas denunciadas y en su desarrolló se alude a errores de interpretación de iguales preceptos legales, y por tanto “Aplicar y no aplicar una misma norma a la resolución de un asunto, son conceptos contradictorios” o incompatibles; y que lo expuesto en el tercer cargo es más un alegato de instancia, que la sustentación debida de un recurso de casación. Del mismo modo, puso de presente, que lo referente a la que se cuestiona en los tres cargos, había quedado por fuera del debate, dado que la accionada propuso la cosa juzgada como y el Juez de conocimiento en audiencia de trámite la declaró no probada, según auto del 18 de abril de 2007 que se encuentra debidamente ejecutoriado, lo que no permite una nueva controversia al respecto.
Por otra parte, argumentó que no habiendo cosa juzgada sobre el aspecto ahora controvertido, el demandante conforme a los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional, tiene derecho a la indexación reclamada del salario base para liquidar la primera mesada de la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que le fue reconocida en el año 1985 y que éste viene disfrutando desde el 30 de enero de 2005, donde al aplicar la respectiva fórmula, los IPC y porcentajes correspondientes, arroja la cantidad que como mesada inicial fijó acertadamente el fallador de alzada.
X. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que no le asiste razón a la réplica, en lo que atañe a las deficiencias de índole técnico, relacionadas con el alcance de la impugnación, la proposición jurídica y la sustentación como un alegato de instancia, por lo siguiente: Respecto del alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación, si bien es cierto en principio su formulación resulta inapropiada, toda vez que la censura pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez Colegiado y al mismo tiempo proceda a revocarla, confundiendo de esta forma la labor que le compete a esta Corporación, pues es sabido que infirmado el fallo del Tribunal no es posible revocarlo o adicionarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la sentencia de primer grado; también lo es, que esto es superable en la medida que el recurrente a reglón seguido señaló que en la decisión de reemplazo se debía absolver a la accionada de todos los pedimentos formulados en su contra, lo que permite entender que lo pretendido con el recurso extraordinario, es que quebrada la sentencia impugnada, en sede de instancia la Corte revoque el fallo condenatorio del a quo, para en su lugar absolver a la demandada de las súplicas incoadas en el libelo demandatorio inicial.
En lo que tiene que ver con la proposición jurídica de los cargos, no sería en un principio suficiente, el denunciar tanto el artículo 29 de la Constitución Política, por ser esta preceptiva constitucional “genérica y en tal dimensión que ella remite a un sinnúmero de normas procesales que gobiernan a su vez una multitud de garantías con las que se conforma el debido proceso”, sin comprender en si misma derechos concretos en materia laboral (Sentencia del 5 de agosto de 2008 radicado 33557), como tampoco las disposiciones instrumentales del orden procesal laboral o civil que se enlistaron, por no tener aquellas la jerarquía de una norma sustancial laboral; lo cual haría pensar, que no se cumple con el cometido del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que prevé que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido.
Más sin embargo, mirando el escrito de demanda de casación en su contexto, es fácil concluir, así no lo indique expresamente la censura, que la razón para denunciar la vulneración del citado precepto de rango constitucional y las normas instrumentales artículos 19 y 78 del C. P. del T. y de la S.S. o los artículos 97, 98, 99 y 332 del C. P. Civil, obedeció a que en esta oportunidad se está acudiendo a la violación de medio, en aras de cuestionar la no declaratoria en este asunto de la excepción de cosa juzgada, que conduce necesariamente a la infracción de una disposición de naturaleza sustantiva, que no es otra que la mencionada en el desarrollo del ataque “artículo 8° de la Ley 171 de 1961” que regula la pensión restringida de jubilación, que corresponde a la prestación pensional que se otorgó al demandante en el año 1985 mediante conciliación laboral y que ahora se pretende reajustar o actualizar a través de esta acción, por haberse comenzado a disfrutar el 30 de enero de 2005.
Bajo este entorno, con la acusación de tales preceptivas, es dable tener por satisfecha la aludida exigencia legal, a más que en el segundo y tercer cargo también se denunciaron los artículos 13 y 135 del Código Sustantivo del Trabajo. Y es de agregar finalmente, que el escrito con el que se sustenta la acusación no constituye un alegato de instancia en relación con el tema que se pone a consideración de la Corte, puesto que la argumentación demostrativa está acorde con la violación de la ley o la comisión de errores jurídicos o fácticos que en cada cargo se entran a controvertir.
No obstante lo anterior, la circunstancia de que estén superados los anteriores escollos, no significa que la acusación salga avante; en virtud de que, como también lo destaca la parte opositora, los tres cargos están orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó al no declarar probada la “excepción de cosa juzgada” alegada por la accionada desde la contestación a la demanda introductoria, cuando este puntual aspecto efectivamente estaba por fuera de debate al haber sido definido en las instancias, no siendo posible plantear nuevamente su discusión en sede de casación, pese a que el Tribunal en su decisión se pronunció sobre tal medio exceptivo, en el mismo sentido que lo había hecho el Juez de conocimiento dentro de la oportunidad procesal pertinente.
Ciertamente, la convocada al proceso acogiendo lo dispuesto en el artículo 32 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con las modificaciones introducidas por los artículos 19 de la Ley 712 de 2001 y 1° de la Ley 1149 de 2007, formuló en la respuesta a la demanda inicial la excepción de cosa juzgada como “previa” para ser resuelta en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio.
El a quo en el curso de la mencionada audiencia que se realizó el 18 de abril de 2007, estimó procedente decidir dicha excepción previa en esa etapa procesal y no en el fallo que pusiera fin a la instancia, declarando no probada la cosa juzgada, al considerar que con la conciliación que celebraron las partes y que obra en autos, no había quedado conciliado lo concerniente a la pretensión demandada, esto es, la indexación del último salario para efectos de reliquidar la pensión reconocida, frente a lo cual las partes que fueron notificadas en estrados no manifestaron ninguna inconformidad (folios 241 y 242 del cuaderno del Juzgado), quedando por tanto tal determinación en firme y el proveído de la misma fecha debidamente ejecutoriado.
Así las cosas, no había necesidad que los jueces de instancia otra vez se pronunciaran en relación a tal excepción previa, máxime cuando la demandada no propuso la cosa juzgada como excepción de mérito, a no ser que en la actuación se hallaren probados hechos que conduzcan a reconocerla oficiosamente en la sentencia, conforme lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil aplicable por analogía al procedimiento laboral, que no es la situación que nos ocupa, pues se repite, el ad quem en sus consideraciones, prácticamente ratificó lo resuelto en su momento por el fallador de primer grado, en cuanto a que no se configuraba la cosa juzgada, al no hacer parte de la conciliación suscrita la del monto o cuantía de la primera mesada pensional.
En este orden de ideas, lo argumentado en los tres cargos para que se revoque lo resuelto y definido en las instancias alrededor de la excepción previa de la cosa juzgada, es manifiestamente extemporáneo, lo cual impide a la Corte volver sobre el tema y abordar el fondo de la acusación. La Sala reitera que el recurso extraordinario, no es el instrumento idóneo para revivir oportunidades procesales o suplir la inactividad procesal de los contendientes.
Consecuente con lo anterior, cabe advertir, que en virtud de que el discurso del recurrente se centró exclusivamente en la institución de la cosa juzgada, que como quedó visto no es posible declarar probada en esta litis, se dejó libre de ataque las verdaderas conclusiones de la Colegiatura que la llevaron a la primigenia mesada pensional, y por tanto la sentencia censurada se conserva incólume.
En efecto, el censor no se ocupó de derruir ninguna de las siguientes inferencias que le sirvieron al Tribunal para confirmar el fallo condenatorio de primer grado: (I) Que la “pensión de jubilación restringida o sanción” otorgada al demandante en el acto conciliatorio, era de estirpe legal “por cuanto se dio aplicación a lo reglamentado por el inciso 2 del art. 8 de la ley 171 de 1961, en concordancia con el artículo 260 del C.S.T.”;
(II) Que entre la fecha de reconocimiento 1° de octubre de 1985 y la de disfrute de la pensión 30 de enero de 2005 “indiscutiblemente existió un lapso de tiempo en que el valor pactado en pesos sufrió depreciación”; (III) Que para efectos de fijar la mesada pensional se tomó el salario en dólares y se convirtió en pesos, sin entrar a considerar la fluctuación del dólar, al no acoger las partes lo preceptuado en el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo;
(IV) Que al no haberse mantenido el valor acordado en pesos y a fin de garantizar el poder adquisitivo de la moneda, resulta procedente la indexación de la primera mesada pensional, conforme al mandato contenido en los artículos 48 y 53 de la Carta Superior y el criterio jurisprudencial esbozado en la sentencia del 31 de julio de 2007 radicado 29022;
(V) Que si bien la Sala de Casación Laboral de la Corte, limitó la procedencia de la indexación del salario base de la primera mesada pensional, a las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, en el asunto a juzgar aunque la citada pensión se otorgó en el año 1985, lo cierto es que su disfrute lo fue en vigencia de la Constitución de 1991, por haberse hecho exigible a partir del 30 de enero de 2005 cuando el actor arribó a la edad de los 60 años.
En tales condiciones, frente a lo decidido por el sentenciador de segunda instancia, referente a indexar la primigenia mesada correspondiente a la pensión restringida de jubilación otorgada al demandante, habiéndose causado el 1° de octubre de 1985, por la circunstancia de que se comenzó a disfrutarse el 30 de enero de 2005 en vigor de la Constitución Política de 1991, y a la interpretación dada al pronunciamiento jurisprudencial en que se apoyo; independiente de su acierto y que la Corte comparta o no ese criterio, la verdad es que tal determinación se mantiene en pie con los razonamientos inatacados.
Por otra parte, no es de recibo lo alegado por la censura en el tercer cargo encauzado por la vía indirecta, en lo que incumbe a que el Tribunal se equivocó cuando confirmó la decisión de condena de primer grado, al desconocer el monto real de lo recibido en el último año de servicios por el actor, dado que no era US $7.516,08 sino “US $7.050,19”, siendo el verdadero promedio mensual devengado “US $587.52” y no US $626.34 dólares, lo que trae consigo que al efectuar la conversión a pesos de acuerdo con la tasa de cambio que aparece acreditada en el plenario y la respectiva actualización, arroja una suma inferior a la fijada en la alzada como primera mesada; habida cuenta que el ad qem no examinó ese punto, bajo el argumento de que la forma como el a quo indexó la base salarial para la pensión, no fue materia de inconformidad por ninguna de las partes, esto conforme al principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Por consiguiente, sobre un aspecto que no se pronunció el fallador de alzada, no pudo éste cometer ningún yerro fáctico, siendo lo pertinente en sede de casación cuestionar la limitación que de los recursos de apelación hizo el sentenciador fundado en el citado artículo 66 A del C. P. del T. y de la S.S., y al no haber procedido así el recurrente no es factible que la Corte se adentre en el estudio de los alcances de la apelación, por la potísima razón que solo es posible reexaminar en casación los puntos que de manera adecuada proponga el impugnante.
De suerte que, el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos y fácticos atribuidos por la censura, y por ende los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la sociedad impugnante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por JUAN VICENTE GOMEZ PELUFFO contra la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACION OBLIGATORIA.
Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. 2