21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 34739 Luis Alfonso Martínez Rodríguez vs. Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación y otro. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34739 Acta No. 78 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUÍS ALFONSO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2007, en el juicio que le promovió a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES LUÍS ALFONSO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ llamó a juicio a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenada, la primera, a reconocerle y pagarle de manera completa la pensión convencional reconocida mediante la Resolución 0394 de 1990, a devolverle los dineros descontados por concepto de compartibilidad, a devolver los dineros descontados por salud, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación. Para que se condene, al segundo, a revisar la Resolución 024281 de 2004, con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reintegrarle la suma de $66.498.432.00, girados a la Caja Agraria, y lo que resulte extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la Caja Agraria le reconoció pensión de jubilación convencional a partir del 1 de agosto de 1990; que en parte alguna de la Resolución por medio de la cual la Caja Agraria le reconoció la pensión, se estableció condición alguna relacionada con la compartibilidad con la pensión de vejez; la Caja Agraria, con Resolución GP 003358 ordenó la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez; el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 29 de marzo de 2001 y ordenó el pago del retroactivo a la Caja Agraria; interpuso recursos de reposición y apelación contra dicha Resolución, por lo que quedó agotada la vía gubernativa; según la historia laboral cotizó al ISS 1.118 semanas y en la Resolución de reconocimiento de la pensión solo aparecen 1000; en las convenciones colectivas suscritas a partir de 1990 se estableció que las pensiones convencionales que haya reconocido continuarán haciéndose directamente por la Caja Agraria al beneficiario, lo que le dio alcance retroactivo a todas las pensiones reconocidas antes de esa fecha, para ser pagadas con independencia de las de vejez; no autorizó para que el retroactivo de su pensión fuera girado a la Caja Agraria.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 119 - 131), el accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban, que no eran ciertos o que no los aceptaba. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó como prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de las Resoluciones 0521 del 22 de noviembre de 1991 y 01279 del 13 de agosto de 2001, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, y todo hecho que pueda tipificar excepción. Al dar respuesta a la demanda (fls. 193 – 203), la accionada CAJA AGRARIA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haberle reconocido al actor la pensión de jubilación pero enteramente de origen convencional.

En su defensa propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago y la genérica. El Juzgado Once de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de noviembre de 2006 (fls. 276 - 286), absolvió a la Caja Agraria de todas las pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 29 de junio de 2007, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que estaba demostrado que al actor, la Caja Agraria, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de agosto de 1990 y que el ISS lo hizo respecto a la de vejez, desde el 29 de marzo de 2001.

Así mismo, dio por demostrado que la Caja Agraria ordenó compartir ambas pensiones. Sentado lo anterior, precisó el ad quem, que a partir de 1985, mediante el artículo 5 del Acuerdo 029 de ese año, se estableció la compartibilidad de las pensiones convencionales con la de vejez a cargo del ISS. Respecto a la asunción de riesgos por el ISS en el sector oficial, transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 7 de febrero de 2002 (rad. 18891), para luego señalar que, como la pensión de jubilación del actor fue reconocida después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, no era necesario distinguir si se trataba de una prestación legal o convencional, pues, de todas maneras, dada la fecha de reconocimiento, se abría paso la compartibilidad, pues, señaló, tampoco existía pacto en contrario, por lo que solo quedaba a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, lo que, en su concepto, implicaba la confirmación de la decisión de primer grado.

En cuanto a la indexación de la primera mesada solicitada y el pago de las diferencias resultantes, señaló que como la pensión reconocida por la Caja Agraria es convencional, toda vez que fue reconocida por debajo de la edad establecida legalmente y con anterioridad a la Ley 100 de 1993, se remitió a lo dicho por esta Sala en la sentencia del 7 de marzo de 2003 (rad. 19327), que transcribió parcialmente, para luego señalar que debía respetarse la liquidación prevista en la fuente del derecho que se trata.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar, indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 5, parágrafo 1º, del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985; 18, parágrafo, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.

En relación con los artículos 467 del C. S. T.; 12 y parágrafo 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 53y 230 de la Constitución Política. Dice que la anterior violación se debió a los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión convencional otorgada por la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, es compartible con la de vejez concedida por el ISS.” “2.- No dar por demostrado, estándolo, que ni en la resolución No. 0394 del 18 de septiembre de 1990, ni en la 0501 del 20 de noviembre de 1990 se estableció la compartibilidad pensional.” “3.- No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1990 – 1992, jamás previó la compartibilidad de la pensión convencional reconocida por la CAJA AGRARIA, con la de vejez que con posterioridad otorgue el ISS.” “4.- No dar por demostrado, estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de vejez, el ISS dejó de computar la totalidad de semanas cotizadas por el señor MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, pues en la resolución No. 24281 de 2004, solo toma 1000 semanas cotizadas.” “5.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor cotizó al ISS más de 1.400 semanas, lo cual le daría derecho a una pensión de vejez del 90% del ingreso base de liquidación.” Señala que los anteriores errores se cometieron por no haber apreciado correctamente la convención colectiva de trabajo (fls. 25 – 100), las resoluciones 394 y 501 (fls. 231 y 232), resolución 024281 del 2004 y por haber dejado de apreciar las documentales de folios 154 a 158.

En la demostración, luego de transcribir el artículo 42 de la Convención Colectiva 1990 – 1992, señala el censor que el texto es claro en decir que las pensiones continuarán pagándose directamente por la entidad al beneficiario; que en aparte alguno del artículo convencional se señala que dicha pensión se suspenderá o compartirá cuando el ISS asuma el riesgo de vejez; que si no lo dijo es porque dicha pensión es compatible con la de vejez, que, dice, fue lo que no miró el fallador.

Agrega que la Resolución 394 de 1990 no expresa que la pensión sea compartida con la de vejez y que no podía decirlo porque la convención no lo dijo y si no lo hizo es porque dicha pensión es compatible con la del ISS; que la resolución GG P 0501 de 1990 señaló que la pensión de jubilación era vitalicia, es decir, que no está sujeta a condición de compartibilidad porque es por toda la vida del beneficiario.

En apoyo de lo anterior, transcribe el censor apartes de la sentencia de esta Sala del 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), para luego señalar que el pacto de compartibilidad está dado cuando se dijo en la convención colectiva que el pago de la pensión “(…) continuará haciéndose directamente por la entidad al beneficiario (…)”, lo que, señala, es más favorable a los intereses del trabajador.

En cuanto a los dos últimos errores, señala que es palmario que el ISS reconoció la pensión de vejez, muy por debajo de lo que le correspondía al demandante, pues, dice, en la resolución 24281 de 2004 solo tomó 1000 semanas, lo que, aduce, es equivocado, pues las pruebas dejadas de valorar señalan 1410 semanas. Que en la historia laboral de folios 157 a 158, aparece que el demandante cotizó 1118 semanas y a folios 154 a 156 aparecen cotizadas con posterioridad al 1 de abril de 1994, 292 semanas, lo que arroja en total 1410, 410 más de las tenidas en cuenta en la resolución 24281 de 2004, que no advirtió el ad quem, pues de haberlo hecho habría determinado que la tasa de reemplazo era del 90% y no del 75%.

Que igualmente se afectó el IBL, pues debía tenerse en cuenta hasta la última cotización, lo que no hizo pues, con posterioridad al 1 de abril de 1994, solo se tomó el mes de febrero y marzo de 2001, echando de menos las demás mensualidades cotizadas, desde octubre de 2007 hasta marzo de 2003, según se aprecia a folios 145 a 147. LA RÉPLICA Dice que carecen de sustento los supuestos errores de hecho; que la convención colectiva y las resoluciones, establecen que la Caja pagará la pensión temporalmente hasta que la asuma el ISS; que el primer error no es cierto, sino que constituyó una conclusión lógica, a la luz de las pruebas y las normas legales; que la posición de la Caja es la que ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala; que el no fue parte en el proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La decisión del Tribunal se fundamentó en que, conforme a jurisprudencia reiterada de esta Sala, que acogió, a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, se consagró en el artículo 5 de esa reglamentación, la posibilidad de compartir las pensiones de origen extralegal con las de vejez a cargo del ISS, mediante el pago de las correspondientes cotizaciones por parte del empleador, a menos, que exista un acuerdo expreso de las partes en sentido difierente, que es lo que se entiende en cuanto consideró el ad quem que “(…) tampoco existe pacto en contrario (…)” Sobre la anterior base jurídica del fallo, resulta fuera de lugar la argumentación del censor en cuanto a que en aparte alguno del artículo 42 convencional se señala que dicha pensión se suspenderá o compartirá cuando el ISS asuma el riesgo de vejez y que si no lo dijo es porque dicha pensión es compatible con la de vejez, porque lo que consideró el ad quem fue diferente: que si nada se decía expresamente por las partes, conforme al artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, la pensión era compartible con la de vejez a cargo del ISS.

Ahora bien, no se observa que en el referido artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, se hubiere pactado expresamente en contrario por las partes, en cuanto se dijo allí que “El pago de las pensiones de jubilación de carácter convencional que la Caja Agraria haya reconocido o reconozca en el futuro, continuará haciéndose directamente por la entidad al beneficiario.”, porque tal estipulación no contraviene la compartibilidad de la pensión con la de vejez a cargo del ISS, ni la excluye.

En cuanto a la Resoluciones 394 de 1990 y GG-P 0501 de 1990, debe decirse lo ya dicho respecto al artículo 42 convencional, pues la compartibilidad la dedujo el Tribunal del Acuerdo 029 de 1985 y no del acuerdo entre las partes, y si nada dijeron éstas en contrario a lo establecido por dicha reglamentación, necesariamente debía entenderse que la pensión era compartible.

Además que lo dicho en tales resoluciones no tiene la virtualidad de modificar el derecho contemplado en la convención colectiva, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, plasmada, entre otras, en la sentencia como en la sentencia del 1 de abril del corriente año (33241), en donde se dijo: “Frente a lo plasmado en el numeral 5° de la parte resolutiva de la Resolución 0003 de 25 de enero de 1979, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el I.S.S., como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho.” “En sentencia de 3 de mayo de 2005, radicación 24014, reiterada recientemente en la de 21 de noviembre de 2007, radicación 31998 expresó la Sala textualmente: “ En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.

En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.

Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”. En lo que respecta a los dos últimos errores de hecho que le imputa la censura al Tribunal, debe señalarse que la decisión de primer grado nada dispuso respecto del ISS, la demandante no recurrió de tal aspecto de la decisión, ni el Tribunal se pronunció, por lo que carece de interés el recurrente para plantearlo nuevamente ante la Corte.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUÍS ALFONSO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 10