CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 34725 BANCO DE LA REPÚBLICA Vs. EUFEMIA LUZ LAZCANO URBINA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.34725 Acta No.12 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE LA REPÚBLICA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por EUFEMIA LUZ LAZCANO URBINA.

ANTECEDENTES El proceso fue adelantado con el fin de obtener la pensión mensual vitalicia de jubilación, establecida por convención colectiva, el manual de recursos humanos y las circulares vigentes al 18 de marzo de 1994, con la corrección monetaria, más indemnización por despido injusto. Señaló la actora que se vinculó al Banco el 29 de enero de 1982, en la ciudad de Santa Marta, como aprendiz del Sena y sin solución de continuidad siguió laborando en la sucursal Barranquilla, finalmente en Bogotá. Su último cargo fue el de Secretaria de Subdirección Administrativa Biblioteca Luis Ángel Arango, con un salario de $1.507.010.

El 24 de septiembre de 1998 se le dio por terminado el contrato de manera unilateral, violando la convención colectiva y el régimen disciplinario, se maltrató y s presionó, sin testigos, abogado, a la Comisión de Reclamos, al practicar una prueba, por quien dijo se grafólogo del Banco; ANEBRE reclamó por esos hechos. El banco elaboró una denuncia, en su contra, la cual presentó la jefe de la actora, y con posterioridad “la concilio” con $159.664.771.

Agregó que tiene derecho a la pensión extralegal de jubilación para empleados con más de 10 años de servicio, que hayan observado buena conducta y sean retirados por causas ajenas a su voluntad, la cual no le fue reconocida por el Banco, a pesar de ser beneficiaria de la convención. La demandada aceptó la relación laboral, pero afirmó que el contrato terminó con base en la comunicación del 16 de septiembre de 1998, suscrita por el Técnico Grafólogo Víctor Daniel Urrea, en la que relaciona unos cheques hurtados en marzo de 1998, a la jefe inmediata de la demandante, lo que constituye un acto de indelicadeza, contrario a la moral e implica violación grave de las obligaciones y prohibiciones, “sin perjuicio de las acciones de carácter penal y disciplinario a que haya lugar”, copia una carta que se remitió al sindicato, para explicarle que la Unidad de Investigaciones Especiales de la Subgerencia de Seguridad y Control Interno puede adelantar diligencias, con independencia de las que ejecute la Unidad de Control Disciplinario Interno, que tiene facultades, dada la especial naturaleza del Banco, para contar con un sistema propio de seguridad y coadyuvar preliminarmente el esclarecimiento de hechos ilícitos que puedan afectar a la entidad, pero que no hay formalismos previstos, amén de que si la situación lo amerita, se remiten las diligencias a la Fiscalía o a la Unidad Disciplinaria; que en este caso, la Jefe de la actora fue quién formuló la denuncia penal.

La primera instancia concluyó con sentencia del 31 de enero de 2007, proferida por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, D.C., condenó al demandado al pago de la pensión especial en cuantía de $979.556,50, desde el 24 de septiembre de 1998, con los aumentos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre, y al pago de $22.022.942 por indemnización por despido injusto, indexada desde el 24 de septiembre de 1998, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago (folios 554 a 566).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Del recurso de apelación propuesto por la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el cual mediante la sentencia acusada confirmó la de primer grado. El ad quem consideró válido que el Banco de la República utilizara su Oficina de Investigaciones Especiales para indagar sobre la pérdida de cheques de una de sus funcionarias, por ser un órgano de Régimen Constitucional Especial; pero, que con relación al caso de la demandante, cuando fue citada a esas dependencias, “ se omitió el derecho de defensa y del debido proceso de la trabajadora quien no fue asistida por un abogado máxime si se trata de un asunto grave y delicado con connotaciones penales que en un momento dado conllevan la pérdida de la libertad”.

Recordó que la Corte Constitucional ha reiterado la necesidad de salvaguardar el debido proceso, que se traduce, en el deber de escuchar a la trabajadora para que ejercitara su derecho de defensa. Sostuvo que el denominado ““DICTAMEN GRAFOLÓGICO” cumplido por el Departamento de Investigaciones Especiales no fue ratificado en juicio con las formalidades propias de esta clase de prueba, es decir, que no se obtuvo su ratificación por Medicina Legal, pues no basta que quien lo suscribe y redacta sea escuchado en testimonio para que esta prueba se erija como suficientemente demostrativa de la culpabilidad de la encartada si de otra parte no le es dado al empleador fabricar sus propias pruebas, así se trate del Banco de la República, que dicho sea de paso en sus estatutos no se consagra esta facultad otra cosa diferente es que colabore con las respectivas investigaciones de carácter penal que no laboral”.

Señaló que si bien no se desconoce la gravedad del suceso en que se vio envuelta la demandante, por la sustracción de la chequera y el cobro irregular de un título, la obligación de demostrar la justa causa, en cabeza de la accionada, no fue cumplida, pues no solicitó a Medicina Legal que corrobora el dictamen de uno de sus funcionarios, y poder controvertir esa prueba en el proceso.

En lo atinente a la pensión de jubilación, rechazó el argumento de que la trabajadora se encuentra afiliada a la seguridad social, por constituir hecho nuevo que no fue aludido por la réplica. Además, porque la norma que la consagró no hace referencia a limitaciones por razón de edad o afiliación al sistema pensional, y copió extensamente, en apoyo de su decisión, la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral el 5 de agosto de 2003, Rad.20351, correspondiente a un proceso contra el mismo Banco, y atinente a la pensión convencional, entre otros temas; luego concluyó;

“Bien se ve entonces que en el informativo no es dable modificar la condena en el sentido requerido por la recurrente, en punto a que la citada pensión se otorga al cumplimiento de la edad que establece la normatividad legal, con el presupuesto que al a misma no hay lugar cuando el trabajador se encuentra afiliado a la seguridad social, aspectos éstos que se erigen como hechos nuevos toda vez que la demandada en la réplica, se reitera, no aludió a ellos amén de que tampoco la norma o canon consagratorio de la pensión en comento contiene referencias a tales aspectos, mismos que no se derivan de los medios de convicción aportados al proceso”: RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandado interpuso el recurso extraordinario con el que pretende la casación de la sentencia acusada, para que en sede de instancia la Corte revoque la de primer grado, y le imparta absolución. Con dicho propósito propone un cargo, oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa, por la vía indirecta, la aplicación indebida de los artículos 55, 56, 58, 60, 62, 63, 64, 104, 115, 467 del CST; 7, 8, 10, del Decreto 2351 de 1965; 29 de la Constitución; 305 y 306 del CPC y artículo 145 del CPT y SS, como violación medio. Señala los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por probado, estándolo, que la demandada invocó como causales de terminación del contrato de trabajo de la demandante, la comisión de actos indelicados, contrarios a la moral y a las buenas costumbres y que constituyen una violación grave de las obligaciones y prohibiciones particulares del trabajador, y no la autoría de un delito. ”2.

Dar por demostrado, en forma contraria a la realidad, que en el procedimiento previo al despido, “se omitió el derecho de defensa y del debido proceso de la trabajadora” por parte de la demandada. “3. No dar por establecido, estándolo, que la Sra. Eufemia Luz Lazcano Urbina fue quien escribió en su totalidad un cheque por $550.000.oo que había sido hurtado a la Sra. Elsa Martínez Cáceres.

“4. Concluir en forma contraria a la verdad, que el hecho de la afiliación de la demandante a la seguridad social “se erigen como hechos nuevos toda vez que la demandada en la réplica, se reitera, no aludió a ellos”. “5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante estuvo afiliada al I.S.S. desde el inicio de su relación laboral y durante todo el tiempo de su vinculación a la demandada.

“6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue la autora de los actos indelicados, inmorales, contrarios a las buenas costumbres y violatorios de las obligaciones y prohibiciones de la misma, que se señalan en la carta de despido”. Relaciona como pruebas mal apreciadas: contrato de trabajo (folios 19-20 y 66-68); su liquidación ( folio 27); la comunicación del 13 de noviembre de 1998 de la demandada (folios 38-39 y 84-85); carta de terminación del contrato (folios 42-43 y 69- 70); contestación de la demanda (folios 49-58); estudios grafológicos y sus anexos (folios 131-132, 133-134, 135-175); manual de personal (folio 392 y s.s); interrogatorio absuelto por el representante de la demandada (folios 405, 407, 420 y 425 ); convención colectiva de trabajo (folios 294-332), confesión contenida en el escrito de demanda (folios 2 y s.s.).

Como pruebas no apreciadas: Denuncia penal (folios 77 a 80); comunicación de Anebre de noviembre 6 de 1998 (folio 83); afiliación al I.S.S. (folios 129 y 130); oficio 213-3 del I.S.S. (folios 413-419); además cita lo testimonios de Víctor Rojas (mal apreciado, folios 435 y s.s) y de Elsa Martínez (no apreciado, folio 457 y ss ). Destaca que el Tribunal acepta la naturaleza jurídica del Banco y la facultad que tenía de contar con una Oficina de Investigaciones Especiales, que colabora con la Fiscalía y “ aporta sus propias investigaciones”, con la cual podía verificar la pérdida de cheques de una de sus funcionarias; pero a renglón seguido descarta el resultado de dichas investigaciones porque no estuvo “ asistida por un abogado”, exigencia que sólo se explica ante la imputación de un delito, como causa de terminación del contrato.

Anota que en la carta de despido no se invocó la comisión de ninguna conducta delictiva, sino “ un acto de indelicadeza” como una grave violación de las obligaciones que incumben a la trabajadora, lo que no exigía estar asistida por un abogado. Señala que la denuncia fue presentada por Elsa Martínez y no por el Banco, lo que indica que los aspectos penales son independientes de los cargos imputados por el empleador, por lo que resulta infundada la exigencia de asistir un abogado.

Asevera que no hubo violación al debido proceso, porque en los hechos 9º a 12º de la demanda, se da cuenta de la citación realizada a la demandante, para que diera las explicaciones por la pérdida de los cheques, y cuando el Sindicato se comunicó con la empresa, el 6 de noviembre de 1998, aceptó su citación al Departamento de Protección y Seguridad Unidad de Investigaciones Especiales y, sólo cuestionó la ausencia de la organización sindical, de dos compañeros, o de testigos o apoderados, pero en todo caso, fue citada.

Insiste que no se trataba de la imposición de una sanción disciplinaria, de manera que bastaba que diera explicaciones sobre los hechos por los que se le citó y alega que la comunicación enviada por el Banco a Anebre, refleja la oportunidad dada a la demandante para participar en las averiguaciones por la pérdida de los cheques y ella fue voluntaria, al igual que la práctica de la prueba grafológica, sin que se demostrara constreñimiento.

Agrega sobre los documentos de los folios 131 a 134 y 135 a 175, que no corresponden técnicamente a un peritaje, por lo que no podían ser sometidos al trámite de dicha prueba; y el informe originado en un cuerpo de investigaciones que apoya a la Fiscalía, lo convierte en un documento público, sometido a contradicción en el proceso, y se dio oportunidad de interrogar a su autor (folio 435), sin que se presentara tacha alguna, y mal puede el Tribunal decir que no se pudo controvertir, si fue la propia demandante la que “elaboró los documentos sobre los cuales se realizó el informe”, lo que le quita la potencialidad de asimilarse a un testimonio de un tercero. Asevera que el contrato califica como faltas graves las atribuidas a la demandante, lo que supone que la manufactura de un cheque perteneciente a otra funcionaria del Banco, constituye justa causa sobre la que tuvo oportunidad de dar explicaciones, hecho no advertido por el Tribunal.

Respecto a la pensión especial de jubilación aduce que se trata de un beneficio por retiro ajeno a la voluntad del trabajador, luego de 10 años de servicio. Es decir, es la pensión restringida del artículo 267 del CST, que se configura por omisión en la afiliación al Sistema de Seguridad Social; que el Tribunal consideró que se trataba de “ hechos nuevos toda vez que la demandada en la réplica, se reitera no aludió a ellos”, lo que involucra un dislate porque en la contestación de la demanda se anunció el aviso de ingreso al ISS “ lo que se confirma que se trata de un hecho que estuvo en debate en el curso de las instancias, por lo que mal puede tenerse como un hecho nuevo”.

En los folios 413 a 419, agrega, están las cotizaciones de la demandante al ISS, en la liquidación el respectivo descuento, pero que sino estuviera, se aplicaría el artículo 306 del CPC. En cuanto al requisito de edad para obtener la pensión extralegal insiste que al suponer el Tribunal que ella no se requiere, tal comprensión, a juicio del recurrente, es inadmisible frente al Acto Legislativo 1 de 2005, que sólo concibe pensiones ubicadas en el Régimen de Seguridad Social.

Así mismo, pensar que prima la voluntad, sobre la Carta, cuando aquella se expresó antes de la limitación constitucional, es un criterio individualista en el que lo social debe prevalecer. El censor se refiere finalmente a los testimonios de Víctor Rojas y Elsa Martínez; el primero, que dice ratifica el contenido del informe de Seguridad del Banco y el segundo, que muestra cómo la demandante “ tuvo que ser la autora de todos los hechos que se debatieron en el proceso ”, y está claramente identificada.

RÉPLICA Sostiene que el alcance es insuficiente e incompleto, no se demostró cuál es el defecto de valoración en las pruebas, tampoco de las inapreciadas. Anota que según la declaración de Elsa Martínez, fue ésta quien presentó la denuncia, porque el Banco “ así se lo señaló”. El representante legal confesó el pago de $159.657.771 a la actora, a título de bonificación y afirma que el jefe inmediato de la demandante le informó verbalmente que debía ir al despacho del Dr. Jorge Niño, en la Unidad de Investigaciones, lo que demuestra la presión, sin testigos y sin la presencia de la comisión de reclamos de Anebre.

Además, es un desacierto afirmar que la demandada tiene funciones de investigación penal propias del artículo 371 del CPP, y reitera que el Sindicato reclamó al Banco, el 6 de noviembre de 1998, sobre la violación al Código Disciplinario, el Manual de Personal, la Convención Colectiva y la Ley 31 de 1992. CONSIDERACIONES El alcance del recurso es completo y suficiente, pues se explica qué debe casarse y qué hacer con el fallo del a quo; frente al otro reparo formal de la opositora, se observa que en el desarrollo del cargo existe la aducción de lo que el censor considera se deriva de unas pruebas determinadas, en contra de lo concluido por el Tribunal, y a ello se contrae el estudio en casación. En la carta con la que el empleador finiquita el contrato de trabajo a la demandante le señala: “ De acuerdo con la comunicación de fecha 16 de septiembre del 1998, relacionada con el informe grafológico de los cheques que fueron hurtados en marzo del corriente año a su jefe inmediato para esa época, señora Elsa Martínez Cáceres, se concluye que uno de los cheques hurtados, el No 01633324 del Banco Comercial Antioqueño por un valor de $550.000, fue manuscrito por usted en su totalidad.

“Su proceder es un acto de indelicadeza, contrario a la moral y a las buenas costumbres, que constituye además una violación grave de las obligaciones y prohibiciones que de modo particular le incumben como trabajadora, sin perjuicio de las acciones de carácter disciplinario a que haya lugar”. Aún cuando es verdad que en el aparte final del documento transcrito hay referencia expresa a un “acto de indelicadeza contrario a la moral y a las buenas costumbres”, como lo señala el recurrente, también es cierto que en el inicio de la carta se alude a una conducta desplegada respecto “de los cheques que fueron hurtados” uno de los cuales, se afirma “fue manuscrito por usted (la actora) en su totalidad”, como lo indicó el Tribunal.

Luego, no se evidencia un manifiesto yerro fáctico en la consideración del ad quem, conforme con la cual la conducta imputada a la trabajadora era “un asunto grave y delicado con connotaciones penales que en un momento dado conllevan la pérdida de la libertad”, y de allí que se mantenga esa conclusión, como también la que derivó el ad quem, de requerirse una asesoría técnica, de un abogado, para la trabajadora inculpada, pues ese es un corolario que no surge de la prueba reseñada y, por ende, ella no fue erróneamente apreciada.

En ese sentido, tampoco resulta patente que se equivocara el juzgador, por no tener en cuenta que la actora manifestó que fue citada previamente por la demandada, para que explicara sobre el hecho a ella imputado, puesto que se reitera que para el ad quem lo relevante fueron las implicaciones penales que podían derivarse, al advertir que el Banco cuenta con un Departamento de Investigaciones Especiales, que colabora con la Fiscalía, según lo acepta la acusación. Respecto del informe emitido por el grafólogo del Departamento de Protección y Seguridad del Banco demandado, debe decirse que el juzgador finalmente lo desestimó, por encontrar que proviene de la propia entidad interesada en el caso.

En el otro tema, de la pensión especial de jubilación, la censura indica que en la respuesta a la demandada se anunció como prueba documental, la afiliación o aviso de ingreso al ISS, y que así quedó involucrado ese hecho, en el proceso, amén de los documentos que al respecto obran a folios 27, 129 a 130, 413 a 419. Frente al punto, de la afiliación al ISS como eximente total de pensión convencional, y de la exigencia de cumplir una edad determinada, corresponde reiterar que el Tribunal estimó que fueron hechos que no se invocaron en la respuesta a la demanda; tal inferencia no aparece manifestada equivocada, si se considera que al hecho décimo sexto de la demanda inicial –atinente a la reseña de jubilación extralegal-, tan solo se contestó que se “No es cierto no me consta” (folio 52), y no puede decirse que por haber solicitado como prueba del proceso el aviso de ingreso de la actora, al ISS, deba inferirse indudablemente que hubo un argumento o defensa frente al punto de la pensión, que por demás, precisó el ad quem, se causa por un tiempo de servicios superior a 10 años, el despido injusto y el desempeño con buena conducta, consideración que tampoco surge equivocada, menos con la evidencia requerida, si se tiene en cuenta el texto convencional que copió el juzgador y que se corresponde con el convenio colectivo denunciado por la censura, en el que se estipuló: “Artículo 15- Los empleados que después de 10 años de servicios continuos o discontinuos y que habiendo observado buena conducta sean retirados por causas ajena a su voluntad, o que sean despedidos sin justa causa, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia que se liquidará razón de 5% por cada año de servicios sobre los primeros 10 años y 21/2 puntos adicionales por cada año de servicios posterior al décimo año, o sea, el 521/2 por 11 años, 55 por 12 años, el 571/2 por 13 años, etc., hasta llegar a 75% por 20 años de servicios (Art. 8º numeral 3º C.C. 1973) Se reitera entonces que, de una parte, no hay yerro manifiesto en cuanto a la inferencia del Tribunal de no haberse invocado –en la contestación a la demanda,- hecho alguno referente a la edad o a la ausencia de afiliación al ISS, como requisitos inherentes a la jubilación convencional, y, de otro lado, tampoco surge un desacierto factico ostensible, si se considera que el ad quem finalmente analizó aquellos elementos, pero no los halló dentro de los requisitos del precepto convencional, conclusión que apoyó, incluso, en una sentencia de casación del 5 de agosto de 2003, radicación 20351, referida al tema en cuestión. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en casación, a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, dictada el 31 de agosto de 2007, en el proceso ordinario laboral que promovió EUFEMIA LUZ LAZCANO URBINA al BANCO DE LA REPÚBLICA.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.34725 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Entidad demandada: BANCO DE LA REPÚBLICA Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la decisión de la mayoría de la Sala de avalar la consideración del Tribunal de haber faltado la entidad demandada al debido proceso, al omitir que ella estuviera asistida de abogado, para atender los cargos que originaron el despido.

La gravedad de las inculpaciones en nada afecta la naturaleza disciplinaria administrativa del trámite seguido para ser escuchada la encartada; el hecho de que de este pudiera seguirse o derivarse una investigación penal, no modifica las reglas propias del procedimiento interno laboral; por esta razón, no puede hablarse de vulneración del debido proceso por la falta de asistencia de abogado.

Respetuosamente, Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 34725 Referencia: EUFEMIA LUZ LAZCANO URBINA VS BANCO DE LA REPUBLICA Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia, en torno a la forma como se despachó el único cargo planteado, así como a la conclusión que se consignó, respecto de la falta en que incurrió la actora y, por ende, considerar que no se evidencia el yerro fáctico del Tribunal, con relación a la no demostración de la justa causa de despido.

Contrario al criterio mayoritario, considero que, tal como lo destaca el recurrente, el sentenciador de alzada sí incurrió en el error evidente de no haber dado por acreditada la justa causa del despido, pues, contrario a lo que se dedujo en la sentencia atacada, de la prueba que acusa el censor como equivocadamente valorada, se infiere, con total claridad, no sólo que la demandante incurrió en las conductas que se le imputan, sino además, que las mismas tienen la entidad jurídica suficiente para justificar la desvinculación, en cuanto su proceder, constituye, inclusive, un hecho punible que genera implicaciones de tipo penal.

Así las cosas, independientemente de las omisiones en que pudo incurrir la empleadora en el adelantamiento del trámite disciplinario para constatar la real ocurrencia de los hechos, que comprometían el debido proceso, la magnitud y gravedad de la conducta, así como el configurar un delito penal, es justa causa que habilitaba al empleador para fenecer la relación contractual laboral existente.

En los anteriores términos dejo consignada mi posición sobre el tema controvertido. CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 20