CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 34725 P/.Nelson José Rincón Sánchez Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 34725 P/. Nelson José Rincón Sánchez Corte Suprema de Justicia Proceso n° 34725 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 225 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011) VISTOS: Examina la Sala la admisibilidad de la demanda de casación formulada por la defensora del acusado Nelson José Rincón Sánchez contra la sentencia de abril 30 de 2010 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma ciudad en septiembre 21 de 2009 en tanto condenó al procesado en mención a la pena principal de 52 meses de prisión al hallarlo responsable de la comisión del delito de homicidio tentado.

ANTECEDENTES: En términos del a quo “el 2 de agosto de 2008, a las 2:10 de la tarde, aproximadamente, en la carrera 49 con calle 145, Barrio Prado Pinzón se presentó una polémica entre los conductores del furgón marca Mazda SFO 368 y la camioneta marca Ford Explorer de placas BHY 410 en la que se adelantaban y se cerraban el paso, hubo intercambio de palabras y cuando Ilich Antonio descendió de la camioneta Ford Explorer para hacer la correspondiente reclamación al señor Nelson José Rincón Sánchez, conductor del camión, esgrimió arma de fuego tipo revólver y disparó un proyectil en contra de la humanidad de Ilich Antonio Jaimes Quitian en zona precordial tercer espacio intercostal con línea paraesternal izquierda.

Por estos hechos fue sometido a valoración médico legal que le fijó incapacidad provisional de 25 días”. En tal virtud se celebró al día siguiente audiencia en la cual se legalizó la aprehensión del indiciado, se formuló imputación en su contra por el delito de homicidio tentado y se le afectó con medida de aseguramiento de detención en su lugar de residencia. El 1º de septiembre siguiente la Fiscalía presentó un acta de preacuerdo por cuya celebración el imputado aceptó el cargo formulado a cambio de una rebaja de pena del 50%, siendo él aprobado en audiencia de noviembre 27 en la que además se anunció el sentido condenatorio del fallo, para luego tramitarse el incidente de reparación integral que concluido con acuerdo conciliatorio permitió finalmente dictarse la sentencia de primera instancia ya reseñada la cual negó la concesión de prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena por considerar ausentes los presupuestos objetivos señalados en los artículos 38 y 63 del Código Penal.

Contra el anterior fallo la defensa del acusado interpuso el recurso de apelación que el Tribunal Superior de Bogotá resolvió con el ya igualmente mencionado y como éste fuera confirmatorio, se formuló entonces por el mismo sujeto procesal demanda de casación. LA DEMANDA: Un cargo propone la defensora del acusado contra la sentencia de segunda instancia al amparo de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso y más específicamente porque se infringieron los artículos 38 y 63 del Código Penal y 1º de la Ley 750 de 2002, aunque en parte alguna determina cuál fue el sentido de la violación. En el propósito de sustentar dicho reparo aduce que el juzgador se limitó a analizar el factor objetivo para negar los mecanismos sustitutivos de la pena sin tener en cuenta que el enjuiciado se acogió a una sentencia anticipada, ni determinar razonadamente si él merecía o no tratamiento penitenciario, máxime que durante el curso del proceso no ha sido necesaria una medida intramural.

Y si bien es cierto -afirma la demandante- es posible descartarse la concesión de beneficios con fundamento en la Ley 599 de 2000, no sucede lo mismo por aplicación de la Ley 750 de 2002 o de la Ley 906 de 2004, artículos 314 y 461 como que en virtud de las mismas puede sustituirse la pena de prisión por encerramiento domiciliario. Luego de transcribir extensamente jurisprudencia de la Sala, pero sin correlacionarla con la situación de su defendido concluye que la detención domiciliaria impuesta al acusado en el curso del proceso no ha perdido su razón de ser, por manera que cumplidos sus fines no existe motivo razonable, más que el objetivo, para disponer que purgue la pena en un centro de reclusión. Solicita por tanto se case el fallo recurrido para que en su lugar se otorgue al procesado la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la pena.

CONSIDERACIONES: La casación, en términos del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en tanto control constitucional y legal sólo resulta viable cuando el fallo objeto de ella afecta derechos o garantías fundamentales por alguno de los motivos que el mismo precepto indica; en consecuencia, las causales del recurso extraordinario no son un fin en sí mismas, sino el medio por el cual ha de hacerse evidente la afectación de garantías fundamentales, por eso una demanda en forma no debe ceñirse exclusivamente a la demostración de la causal que se invoque, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vulneró una prerrogativa de la mencionada índole pues la casación, dentro del contexto constitucional penal, ha de entenderse y proponerse a partir de sus fines, eso explica por qué aún frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista de la causal que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso o por qué, pese a que algunas demandas resulten en ese sentido desacertadas, la Corte puede superar los defectos formales para decidir de fondo "atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada".

A partir de dicha premisa es evidente que una demanda que aspire a ser admitida no puede llegar a serlo si se dedica simplemente a demostrar la causal alegada sin conexidad alguna con la afectación de una garantía. En este asunto a pesar de que la demanda postula un reproche con sustento en la causal 1ª de casación -que como se verá fue además antitécnicamente planteado- es ostensible su insuficiencia porque más allá de la invocación de la causal respetiva, de la denuncia del supuesto yerro y de su pretendido desarrollo ninguna argumentación se expuso en aras de demostrar de qué manera se vulneró alguna prerrogativa fundamental.

Además -como ya se anunciara- la carencia de técnica en la postulación de la censura no puede sino dar al traste con la demanda que la contiene, pues denunciada una violación directa de la ley lo mínimo que correspondía determinar a la libelista era el sentido de dicha infracción, es decir precisar qué norma o normas habían sido aplicadas indebidamente, inaplicadas o erróneamente interpretadas; acá simplemente se aducen vulnerados los artículos 38 y 63 del Código Penal y el 1º de la Ley 750 de 2002, con la grave contradicción de admitirse que la negativa de subrogados penales con fundamento en los dos primeros preceptos citados fue acertada, como que en ese orden ni siquiera entonces es posible predicarse infracción alguna porque evidentemente el sentenciador negó la suspensión de la ejecución de la pena establecida en el artículo 63 y la prisión de domiciliaria del artículo 38 sobre la base de que se hallaban ausentes sus respectivos presupuestos cuantitativos toda vez que por lo primero la pena a imponer excedía de tres años de prisión y por lo segundo, el delito por el cual se ha procedido tiene señalada en la ley una pena mínima superior a 5 años de prisión. Luego equivocada se evidencia la argumentación de la casacionista al pretender que en ausencia de esos requisitos cuantitativos el juzgador fuera a reconocer dichos subrogados en atención a que se hubiere acogido a un preacuerdo, o a que en el curso del proceso se hallare en detención domiciliaria.

Ahora, la aislada e inconexa alusión a la Ley 750 de 2002 no demuestra ciertamente su infracción, menos cuando sus supuestos fueron recogidos con menor restricción en la Ley 906 de 2004, artículo 314, ya que por aplicación de ésta es posible sustituir la detención preventiva o la ejecución de la pena cuando el imputado o acusado -en este caso- fuere padre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.

Tampoco la transcripción de jurisprudencia de la Sala, sin correlativo alguno con la situación del procesado, demuestra vulneración de la ley; lo que eso pone de manifiesto es la confusión de la demandante en el entendimiento de los diversos institutos de sustitución, suspensión o subrogación de la pena y la manera como se articulan en las diversas etapas procesales, como que una es la sustitución de la detención preventiva prevista en el artículo 314 de la ley 906, otra la sustitución de la ejecución de la pena (artículo 461 ídem), así participen de las mismas causales, excepto la primera; otra la prisión domiciliaria a que alude el artículo 38 del Código Penal y finalmente otra la suspensión condicional de la ejecución de la pena a que hace relación el artículo 63 ídem.

Por ende si lo que pretende la demandante, según se alcanza a barruntar de su escrito, es que al procesado se le reconozca la sustitución de la ejecución de la pena que regula el artículo 461 de la Ley 906 en concordancia con el 314 de la misma obra, es obvio que dicha aspiración se advierte incompatible con alegaciones de infracción de los artículos 38 y 63 del Código Penal o de la Ley 750 de 2002.

Tal objetivo sólo puede ser conducido en la etapa procesal y ante el funcionario que precisa el citado artículo 461, como que, hechas las salvedades establecidas en la jurisprudencia y a las cuales la propia censora aludió con la transcripción de la cita respectiva, “el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”.

No por diversas razones la Sala ha entendido (Sentencia de marzo 16 de 2006. Rad. No. 24530), que “al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos: (a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla.

(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias. Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23.347. (c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal.

La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”. Es claro además que en las sentencias de instancia, como no podía ser de otra manera, no hubo pronunciamiento alguno sobre la sustitución de la ejecución de la pena y ello no comporta una ilegalidad del fallo que deba ser corregida en esta sede.

Es que “si bien es cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión ni a la Ley 750 de 2002, entre otras razones porque no fue tema de impugnación en la apelación del fallo de primera instancia la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, lo cierto es que ello no es tema que deba resolver la Sala de Casación Penal de la Corte, en la medida que el mero hecho de no abordar el tema de sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia… “En ese orden, el defensor deberá presentar la solicitud al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario.

“Por manera que no es la Corte -en sede de casación- la instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. “Así pues, el Juez de ejecución de penas podrá conceder o negar la sustitución de la medida, y contra la determinación del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. Artículos 38 num. 1 y 6, 459, 461 y 34 num. 6 de la Ley 906, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 599 de 2000).

“De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia; por suerte que no se precisa de fallo de casación para los efectos pretendidos por el recurrente”, (Auto de junio 27 de 2007.

Rad. 26931). En conclusión, “ para zanjar el asunto, ya sobre el tema de la forma de reclusión en el domicilio, sus varios momentos y efectos, se ha pronunciado amplia y reiteradamente la Sala, advirtiendo que si se trata de recurrir al mecanismo alternativo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión al artículo 314 ibídem, la competencia para resolver el punto se halla adscrita a los jueces de ejecución de pena, tan pronto cobre ejecutoria la sentencia”, (Auto de noviembre 24 de 2008.Rad.

No. 30613). “El artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal, ubicado dentro del Libro IV –Ejecución de sentencias-, Título I –Ejecución de penas y medidas de seguridad-, Capítulo I –ejecución de penas-, ha sido establecido para sustituir la materialización intramural de la sanción. “Los artículos 313 y 314 de la Ley 906 de 2004 están localizados en el Capítulo III –Medidas de aseguramiento-, del Título IV –Del régimen de la libertad y su restricción-, del Libro II del nuevo Código de Procedimiento Penal.

“La prisión domiciliaria aparece en el artículo 38 del Código Penal, conformante del Capítulo I –De las penas, sus clases y efectos-, del Título IV –De las consecuencias jurídicas de la conducta punible-, del Libro I del Código Penal –Parte general-. “Es claro, entonces, que cada uno de esos institutos posee su propio ámbito y contenido. “La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta.

“Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal. Los requisitos, así, son particulares para cada uno de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero. “En casos como este, desde el punto de vista estructural y desde el punto de vista temático, no es posible afirmar, entonces, que una norma modifique, subrogue, abrogue o derogue otra.

“La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria. … “El artículo 314 regula la sustitución de la detención preventiva en desarrollo del proceso, que procede cuando sea suficiente frente a las finalidades de la medida de aseguramiento; el imputado o acusado sea mayor de 65 años, teniendo en cuenta su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito; la imputada o acusada esté próxima al alumbramiento o después del mismo; cuando el imputado o acusado padezca enfermedad grave; o cuando se esté ante imputado o acusado “madre cabeza de familia”.

“La lógica más sana enseña, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que: a) El condenado tiene más de 65 años, según su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta. b) A la condenada le faltan dos meses o menos para dar a luz. c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave. d) Con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”.

“De lo anterior emanan otras dos conclusiones: a) Para otorgar o no la sustitución del artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, no se tienen en cuenta las finalidades de la medida de aseguramiento, por evidente sustracción de materia, pues tal tema ya ha sido más que superado. Por esta razón, el juez de ejecución, cuando percibe la remisión que el artículo 461 hace al artículo 314, no debe atender el numeral 1º de este pues, se repite, su contenido sólo opera dentro del proceso –excluida la sentencia- y porque ya ha sido objeto de tratamiento, positiva o negativamente. b) Tampoco se tienen en cuenta las finalidades de la pena, que ya han sido estimadas en el momento del fallo, sobre todo para efectos de su individualización. c) No se puede observar el mínimo punitivo previsto en el tipo penal correspondiente, al que alude el artículo 38 del Código Penal, pues tal exigencia es propia y exclusiva del juez cuando, al dictar la sentencia, dedica su atención al reconocimiento o no de la prisión domiciliaria. ….

“En síntesis, para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo. “Como es obvio, si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución, sin miramiento alguno del contenido de la sustitución de la prisión –artículo 461-, tema jurídico, se dijo, muy diferente”, (Sentencia de octubre 19 de 2006.

Rad. No. 25724, reiterada en auto de noviembre 24 de 2008. Rad. No. 30613). Por tanto como en las anteriores condiciones se evidencia una demanda carente de los requisitos que constituyen los parámetros de la impugnación extraordinaria, aquella será inadmitida, más aún cuando de otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario.

Ahora bien, como contra esta determinación procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa señalar -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, radicado No. 24322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha precisado así: a- El mecanismo sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia o provocado oficiosamente dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La solicitud que haga el demandante en ese propósito puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Nelson José Rincón Sánchez. 2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 18