Proceso No 34 Casación 34.723 EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY Proceso No 34.723 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.293 Bogotá, D. C., quince(15) de septiembre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente a las 11:30 p.m. del 30 de octubre de 2006, en la carrera 43 No. 128B-62, barrio Prado Veraniego de la ciudad de Bogotá, mientras varias personas departían en una fiesta, entre FABIO PARRADO y EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY surgió una discusión por celos durante la cual, éste recibió de PABLO EMILIO MORENO TORO un botellazo en la región parietal izquierda de la cabeza, agresión a la que respondió con varios disparos, dos de los cuales lo impactaron causándole las siguientes lesiones: “ herida cubierta con costra en proceso de cicatrización de 1,1 x 0,6 centímetros a nivel de región de mesogastrio derecho; 2) herida cubierta con costra en proceso de cicatrización de 0,8 x 0,6 centímetros a nivel de región de espina iliaca anterosuperior derecha; 3) herida cubierta con costra en proceso de cicatrización de 1,3 x 0,8 centímetros a nivel de región de paravertebral lumbosacra derecha 4) herida cubierta con costra en proceso de cicatrización de 1,1 x 0,8 centímetros a nivel de región cuadrante supero-externo de glúteo izquierdo 5) marcha con cojera ostensible dependiente de extremidad inferior derecha y limitación para los arcos de movimientos de la cadera de predominio derecho ”.

Instantes después, como quiera que EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY también resultó lesionado, éste se desplazó en un taxi, en compañía de CRISTIAN CAMILO ESTEPA y JHON FREDY URIBE DULCEY hacia el hospital más cercano, pero camino al lugar fueron detenidos por miembros de la Policía Nacional. 2. Al día siguiente, ante el Juzgado 33 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 307 Seccional de la misma ciudad imputó a EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY, CRISTIAN CAMILO ESTEPA y JHON FREDY URIBE DULCEY el delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los artículos 103 y 27 del Código Penal.

El cargo no fue aceptado. En la misma audiencia preliminar, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. Esta decisión fue apelada por la defensa y confirmada respecto de EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY y revocada frente a los otros dos imputados en audiencia celebrada el 29 de noviembre de 2006 por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. 3.

El 27 de noviembre de 2006, el ente investigador presentó el escrito de acusación con preacuerdo celebrado con EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY mediante el cual se lo acusó como presunto autor del punible de homicidio simple en la modalidad de tentativa en exceso de legítima defensa. 4. En audiencia preliminar celebrada el 19 de diciembre de 2006 ante el Juez 36 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY por la prevista en el artículo 307, literal B, numerales 4 y 6 de la Ley 906 de 2004. 5.

El 2 de marzo de 2007, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, decretó la preclusión a favor de CRISTIAN CAMILO ESTEPA y JHON FREDY URIBE DULCEY e improbó el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY. 6. Frente a esta última decisión la defensa interpuso recurso de apelación, pero ante el desistimiento manifestado en la audiencia de argumentación oral surtida el 26 de abril de 2007 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo aceptó. 7.

El 16 de agosto de 2007, entre el Fiscal 16 Seccional y el imputado se celebró un nuevo preacuerdo, esta vez por el delito de lesiones personales culposas, el cual nuevamente fue improbado en audiencia del 2 de octubre siguiente por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá. 8. Esta decisión fue apelada por ambas partes y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en auto dictado en audiencia celebrada el 31 de enero de 2008. 9.

El 8 de julio de 2009, el juzgador aprobó el último preacuerdo presentado. que de nuevo volvió a imputarle a ESTEPA DULCEY el delito de homicidio en la modalidad de tentativa en exceso de legítima defensa. 10. Surtido el incidente de reparación integral, el 2 de diciembre de 2009, el mencionado juez condenó al enjuiciado en los términos del preacuerdo y le impuso la pena principal de diecisiete (17) meses y nueve (9) días de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de dos (2) años y al pago de $2.000.000 en calidad de perjuicios.

De igual manera, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 11. La sentencia, apelada por la defensa técnica y el representante de la víctima, fue confirmada por la Sala Única del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del pasado 29 de abril de 2010. 12. A través de su defensor, dentro de la oportunidad legal el procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 13.

El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Cargo Único. “Causal Primera. Violación directa de una norma de derecho sustancial por interpretación errónea”. Con invocación de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de ESTEPA DULCEY postula un solo cargo por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, en el sentido de interpretación errónea del numeral 2º del artículo 63 del Código Penal.

Para fundamentar el disenso, el censor una vez trajo el argumento del Tribunal según el cual el procesado “ en su reacción no dudo en utilizar el arma de fuego que impactó por la espalda y en dos oportunidades contra MORENO TORO. Además sin duda el grave peligro que corrió la vida de la víctima, por razón de la clase de heridas recibidas, su número y lugar de ubicación, da cuenta de la clase de afectación del bien jurídico protegido y la cercanía que existió para alcanzar el objetivo criminoso perseguido ”, explicó que, violó el aludido numeral 2º porque olvidó que el enjuiciado “ no tenía un objetivo criminoso (…) como quiera que no buscó lesionar una persona, sino defenderse de la agresión injusta a la cual fue sometido ”, aunque admite que se excedió en la legítima defensa al punto que no se lo eximió de responsabilidad sino que se lo condenó conforme a la diminuente penal.

En todo caso, destacó que pese a ser infractor penal, su representado “ defendió su vida, de forma instintiva, sin premeditación, con fines legales, altruistas, eso si de forma excedida ”, lo cual lo hace beneficiario del subrogado penal reclamado. Para el recurrente, constituye “ doble castigo ” que el Ad quem haya aludido al grave peligro para la vida de la víctima como fundamento para negar la suspensión condicional, pues “ la tentativa de homicidio, trae consigo la consecuencia de que el sujeto pasivo, no muere ya sea por an (sic) acto externo o por quien clínicamente le salva la vida ” y en ese caso, nunca se podría conceder el subrogado cuando operara dicho amplificador del tipo.

Precisó que ante el enfrentamiento de valores –vida e integridad personal entre los mutuos ofensores y víctimas- la gravedad del delito no se determina por la modalidad de su comisión sino por el resultado. En ese orden, “[e]s lo mismo la tentativa por un disparo, que por varios disparos pues el dispositivo amplificador supone que el actor no pudo causar la muerte por motivos externos a su voluntad ”.

A juicio del libelista el juez plural incurrió en el error de “ atribuir un grado superior al que se desprende del acontecer fáctico sobre la conducta desplegada (…), esto es que en el ámbito de la culpabilidad, (…) actuó de manera fría, queriendo la comisión del delito, cuando lo que ocurrió es que actuó en defensa de su vida e integridad personal, respondiendo a una agresión ”.

En consecuencia, solicita a la Corte apreciar “ lo que se dejó de valorar conforme a la sana crítica y las máximas de la experiencia ” para concluir que atendiendo “ la realidad de la situación a la que se vio expuesto el señor ESTEPA ”, el Tribunal incurrió en la violación directa denunciada. Por lo tanto, solicitó corregir el yerro advertido y otorgar a ESTEPA DULCEY el subrogado penal previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, para lo cual habrá de casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES Cargo Único. “ Causal Primera. Violación directa de una norma de derecho sustancial por interpretación errónea ”. La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes: Bien sabido es, que el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que reposa sobre el fallo de segundo grado.

En ese orden, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de ampliar el precepto regula, el asunto sometido a examen la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada elección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo.

Para la Sala es clara la omisión del demandante acerca de las reglas de argumentación que rigen la técnica casacional, pues la modalidad de reproche escogida para atacar la sentencia: violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, no es coherente con la fundamentación del cargo intentado, que apunta a demostrar presuntos errores de apreciación de los supuestos fácticos y la desatención de los postulados de la sana crítica, concretamente de las máximas de la experiencia, al momento de evaluar los presupuestos normativos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, censura que bajo esos parámetros sólo habría sido posible, por la ruta de la violación indirecta en la modalidad de falso raciocinio.

En efecto, el libelista acusó al Tribunal de “ atribuir un grado superior al que se desprende del acontecer fáctico sobre la conducta desplegada (…), esto es que en el ámbito de la culpabilidad, (…) actuó de manera fría, queriendo la comisión del delito, cuando lo que ocurrió es que actuó en defensa de su vida e integridad personal, respondiendo a una agresión ”; y para superar el presunto quebranto reclamó la valoración de “ la realidad ” -los hechos- con sujeción a las leyes de la sana crítica.

Evidentemente, el censor desconoció que sólo cuando el reparo recae sobre un juicio de selección o interpretación de la norma aplicable al caso concreto, es posible acudir a la vía de la violación directa. Así las cosas, si pretendía demostrar la infracción directa de alguna norma de derecho, no podía cuestionar de forma alguna, los supuestos fácticos tal como fueron concebidos por el Tribunal ni la valoración de las pruebas consignada en la sentencia, pues aquel tipo de reproche no busca acreditar errores de carácter fáctico, sino en concreto, defectos en la aplicación estricta de la ley.

En cambio, cuando lo que se pretende es criticar los juicios de valor que necesariamente recaen sobre los presupuestos fácticos o la prueba, es nítido que el sendero a recorrer para la demostración del defecto será el de la violación indirecta, en cualquiera de sus modalidades de error de hecho o de derecho. En particular, si el reproche se orienta a enrostrar la desatención o la indebida aplicación de una regla de la sana crítica, el censor tiene la carga de señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

Ninguno de estos presupuestos técnicos fue atendido por el censor. En ese orden, resulta incuestionable que el actor equivocó la ruta de ataque y por lo tanto, no es posible admitir su disenso; no obstante, con una estricta finalidad pedagógica que no puede ser entendida como una contestación de fondo a la misma, pertinente se ofrece precisar que para la verificación del presupuesto subjetivo en punto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el artículo 63 del Código Penal exige valorar si la personalidad del agente, evidenciada en sus antecedentes de la misma índole, familiares y sociales y la modalidad y gravedad de la conducta punible, permiten inferir razonadamente que no requiere purgar la sanción corporal –intra o extramural-.

En ese sentido, el cuestionamiento formulado al Tribunal por apreciar la forma, características y naturaleza específicas del delito por el que se sancionó a EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY, con fundamento en el recuento naturalístico de los hechos, no podría ser entendido como una especie de violación al principio de doble incriminación pues además que en aras de evitar discrecionalidades odiosas, la norma en referencia expresamente obliga al juzgador a valorar la modalidad y gravedad de la conducta -entre los demás factores-, lo cual habilitaba a los jueces de instancias a penetrar en los supuestos fácticos objeto de juzgamiento, en el asunto examinado aparece claro que no obstante el reconocimiento del exceso en la legítima defensa, la conducta punible reviste características de gravedad inusitadas, en tanto la desproporción en la reacción a la injusta agresión superó ampliamente la necesidad de defensa.

En este punto, valioso resulta precisar que contrario a lo sugerido por el demandante no es cierto que a efecto de determinar la procedencia o improcedencia del subrogado sólo importe el resultado y ninguna relevancia comporten las circunstancias en que se desarrolló la infracción penal, pues se insiste, el referido precepto demanda la valoración de la modalidad y la gravedad de la conducta punible como criterios para determinar la necesidad de que el sujeto descuente o no la pena privativa de la libertad, atendiendo los fines de la pena, en especial, los de prevención general y especial positiva.

Para el censor ninguna diferencia existe entre propinar un disparo, dos o más e, igual reproche merece quien pone en mayor o menor peligro el bien jurídico tutelado –en este caso, la vida e integridad personal-, por ejemplo, porque el compromiso de la vida sea más o, menos intenso dependiendo de la afectación de la parte anatómica. Al respecto, aunque se admite que eventualmente la adecuación típica podría ser la misma bajo tales supuestos, esto es, homicidio en grado de tentativa con reconocimiento de la causal de justificación de exceso en la legítima defensa, lo cierto es que las diferencias –en punto de gravedad- no sólo afectan la individualización de la sanción penal sino la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ya que justamente es la naturaleza y grado de lesividad de la conducta punible la que habrá de estudiarse para establecer la viabilidad de su reconocimiento, teniendo en cuenta que siempre será más grave en términos ontológicos la respuesta a una agresión injusta mediante un mecanismo que implique una desproporción intolerable que una que respete o incluso supere racionalmente la necesidad de defensa.

En el caso examinado se preacordó reconocer un exceso intensivo –artículo 32.7, inciso 2º de la Ley 599 de 2000-, pacto que fue aprobado por el juez de conocimiento porque la reacción frente al ofensor-víctima fue desproporcionada en tanto el medio empleado para conjurar la agresión no sólo consistió en utilizar un arma de fuego contra el atacante sino en propinarle varios disparos de los cuales acertó dos en la espalda del sujeto comprometiendo gravemente la vida de este individuo.

Tal comportamiento doloso –no altruista como lo pretende el defensor- entonces, bien podía ser valorado como lo hizo el Tribunal atendiendo razones de gravedad y modalidad del comportamiento delictivo, con el fin de determinar con ponderado juicio la necesidad de la ejecución intramural de la condena. Como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida. 2.

Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de EDGAR ALBERTO ESTEPA DULCEY contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folios 6-8 de la carpeta 1. � Ver folios 26-28 ibídem. � Ver folios 39-49 ibídem. � Ver folio 54 ibídem. � Ver folios 70-71 ibídem. � Ver folios 72-73 ibídem � Ver folio 85 ibídem. � Ver folios 108-112 ibídem. � Ver folios 169 y 181-185 ibídem. � Ver folios 124-128 de la carpeta 2. � Ver folios 62-83 del cuaderno del Tribunal. � Ver folios 65-72 ibídem � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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