CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 34.717 Roger Camilo Ballen Delgado PAGE Casación sistema acusatorio inadmite N° 34.717. Roger Camilo Ballen Delgado Proceso n.º 34717 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 293 Bogotá, D. C., septiembre quince (15) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Roger Camilo Ballén Delgado, contra la sentencia del Tribunal de Bogotá que confirmó la del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual se le condenó como autor del delito de homicidio en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: Los hechos que dieron origen a la presente actuación tuvieron ocurrencia el 4 de abril de 2008 a las cinco de la tarde aproximadamente, en el establecimiento público denominado La Rokola, ubicado en la carrera 24 con calle 1ª del Barrio La Favorita de esta ciudad, cuando Roger Camilo Ballén Delgado ingresó a dicho lugar y disparó en tres oportunidades contra el adolescente M.J.T.A. de diecisiete años de edad, causándole heridas a nivel escapular izquierdo, lumbar paraespinal y axilar media a nivel umbilical, por lo que fue trasladado al Hospital La Misericordia donde se le prestó atención médica. 2.- El 21 de abril de 2008 en el Juzgado Once Penal Municipal con función de control de garantías, se llevó a cabo la diligencia de legalización de captura de Roger Camilo Ballén Delgado, y formulación de la imputación por el delito de homicidio en grado de tentativa, atribución que aceptó. 3.- El 21 de octubre de 2009 el Juez Cuarto Penal del Circuito de Bogotá condenó a Ballén Delgado a las penas de ciento cuatro (104) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual, al pago de quinientos mil pesos ($500.000.oo) por concepto de perjuicios materiales, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como autor de la conducta punible referida. 4.- La anterior decisión fue apelada por el defensor y el 30 de abril de 2010 el Tribunal de Bogotá la confirmó, decisión que fue objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: 1.- En el cargo primero acusó que los fallos de instancia se encuentran viciada porque son incongruentes, toda vez que desconocieron la circunstancia de atenuación punitiva de marginalidad del artículo 56 del Código Penal que se reconoció en el escrito de acusación, documento en el que se dijo que “la agresión se produjo en virtud de enemistades de infancia, cuando el agresor y la víctima se encontraban recluidos en el hogar El Redentor de ésta ciudad, en virtud del posicionamiento y roles de liderazgo entre aquellos y otras situaciones de convivencia” Por lo anterior, solicitó casar de manera parcial la sentencia y proferir la de reemplazo en la que se reconozca esa circunstancia aminorante de la punibilidad. 2.- En el cargo segundo acusó al ad quem de incurrir en violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 27 y 103 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 56 ejusdem.

Por lo anterior, elevó petición a la Sala idéntica a la formulada al concluir el cargo primero. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado se demandaban, a las que ahora no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

Debe resaltarse que la des-formalización no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en las instancias sobre unos presuntos vicios por incongruencia de la sentencia con los cargos atribuidos en el escrito de acusación y violación directa por falta de aplicación del artículo 56 de la ley 599 de 2000, aspectos que de manera escasa se formularon en la demanda.

En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógico-jurídicos contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble presunción de acierto y legalidad, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades sustanciales que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos. 2.- En lo que corresponde a los requerimientos lógicos y de conclusión que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumeró de manera singular las exigencias que debe cumplir la misma como en efecto y de manera puntual lo hacía el anterior artículo 212, habrá de observarse que de los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes: (i).- Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, (ii).- Desarrollen los cargos, expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima, y, (iii).- Demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).- Si el demandante carece de interés jurídico, (ii).- Prescinde de señalar la causal, (iii).- No desarrolla los cargos de sustentación, iv).- Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la demanda presentada por el defensor de Ballén Delgado: Como quiera que las censuras apuntan a idéntico objetivo como es la de lograr el reconocimiento de la atenuación punitiva del artículo 56 del Código Penal, a ellas se dará respuesta conjunta. 3.1.- El cargo primero mediante el cual se acusó que los fallos de instancia están viciados por incongruencia toda vez que se desconoció la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 56 del Código Penal que fue reconocida en el escrito de acusación, y el cargo segundo formulado en el objetivo de lograr la aplicación de la normativa citada, no tienen ninguna vocación de éxito.

En efecto: La Corte sobre el tema objeto de censura, dijo: La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre la forma como debe ser interpretado el principio de congruencia en el sistema acusatorio colombiano. Por vía ilustrativa se señala cómo ha venido evolucionando el tema desde la perspectiva de la Sala: El principio de congruencia hace parte de lo que se denomina estructura conceptual del proceso penal, que se da con la definición progresiva y vinculante de su objeto.

En tales términos la congruencia es el acto por antonomasia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, y aparece contenido en la acusación. La falta de identidad sobre alguno de ellos, genera lesiones a las garantías del debido proceso y de la defensa. El principio de congruencia se vincula al derecho de defensa en la medida en que permite el conocimiento de los hechos que se atribuyen al acusado y sus correspondientes consecuencias jurídicas; gracias a ese conocimiento, libre y voluntariamente puede el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.

También ha señalado que: El artículo 488 de la ley 906 de 2004, que define el principio de congruencia, dispone que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferenciación lingüística para brindarle coherencia semántica al texto, sino una referencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica, pues son hechos jurídicamente relevantes los que se han de consignar en la decisión acusatoria (artículo 337 del código de procedimiento penal), y que luego en la exposición oral se deberán exponer en forma circunstanciada (artículo 442 ídem ) Diríase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con controversia probatoria y juicio oral, las exigencias serían menores, pues la narración de los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación pueden variar y complementarse en la alegación final en la cual se debe presentar de manera circunstanciada la conducta (artículo 443 de la ley 906 de 2004), mas no así en los procesos abreviados en donde la conducta debe tipificarse con la mayor precisión dado que se renuncia al derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público (artículo 350 numeral 2 ley 906 de 2004).

Se ha advertido que el sistema procesal penal colombiano optó por una imputación fáctica y una imputación jurídica, que debe ser latente desde el instante en que se formula la imputación, pues, como lo tiene señalado la ley, los extremos de la relación jurídica procesal deben estar cabalmente delimitados y, por ende, en conocimiento del imputado y su defensor.

Por ello, el juzgador al momento de elaborar el correspondiente juicio de derecho puede llegar a transgredir el principio de congruencia, en tratándose de la aceptación de cargos, por acción o por omisión, ocurriendo en los siguientes eventos: 1. Por acción: a) Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. b) Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, según el caso. c) Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad. 2.

Por omisión: a) Cuando en el fallo se suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso. Igualmente, ha señalado la Sala que, so pena de vulnerar el principio de congruencia, el traslado previsto en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no puede tenerse para la inclusión de circunstancias que gradúan el injusto y que dejarían al procesado sin oportunidad de alegación y defensa, pues los aspectos personales, familiares y sociales a los que se pueden referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción una vez haya sido ubicado el cuarto punitivo que corresponda, o para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien su cuantificación como cuando se impone pena pecuniaria para la cual se deben estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas del condenado, o para la imposición de penas accesorias y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad.

Finalmente, ha convenido la Sala que cuando se está en frente de las formas extraordinarias o anticipadas de terminación del proceso, conviene la Sala en reiterar que excluido el desconocimiento o quebranto de las garantías fundamentales, el principio de congruencia opera de manera absoluta y rígida, es decir, el funcionario judicial inexorablemente debe condenar de acuerdo con los cargos contenidos en el acta respectiva, bien sea la que contiene el allanamiento unilateral por parte del procesado, o la que señala los términos del acuerdo o de la negociación concertada entre éste y la Fiscalía en cuanto permita el proferimiento del fallo (art. 351, num. 4° de la Ley 906).

En tanto que en un proceso con todas sus etapas se reivindica la consonancia entre las alegaciones finales y el fallo, oportunidad durante la cual a la Fiscalía le compete realizar la tipificación “de manera circunstanciada”, no de cualquier conducta sino únicamente de aquella por razón de la cual presentó “la acusación” para solicitar, entonces, la consecuente condena por las conductas cuya calificación jurídica le corresponda en el grado de participación específico.

Para el evento objeto de examen es claro que a Ballén Delgado el 21 de abril de 2008 se le formuló imputación por el delito de homicidio en grado de tentativa consumado en la persona de un menor de edad, atribución fáctica y jurídica a la que se allanó de manera libre, voluntaria, consciente y asesorada por su defensor. Se observa que del cargo así aceptado se dejó constancia en el escrito de acusación, documento en el cual se puso de presente que: La agresión se produce en virtud de enemistades de infancia, cuando agresor y víctima se encontraban recluidos en el hogar El Redentor de esta ciudad, en virtud a posicionamiento y roles de liderazgo entre aquellos y otras situaciones de convivencia. Pero de ésta referencia acerca de los móviles de la conducta punible, no es dable deducir que al aquí procesado se le reconoció la circunstancia de atenuación del artículo 56 de la ley 599 de 2000, interpretación imaginativa a la que aludió el casacionista.

El artículo 56 ejusdem, establece: Circunstancias de marginalidad, ignorancia o probreza extremas.- El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición. En el texto consignado en el escrito de acusación para nada se hace referencia ni insinuación a las circunstancias específicas tratadas en la norma citada, de donde se infiere que al aquí procesado no se le ha omitido reconocer ninguna circunstancia de atenuación punitiva, ni dejado de aplicar normativa sustancial alguna, y que por el contrario, los fallos de primera y segunda instancia son en un todo congruentes.

Por lo anterior, los cargos primero y segundo no se admiten. 4.- No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004 y, además, porque no encuentra afectación de derechos o garantías fundamentales o falencias de legalidad de la pena ni de otro tenor que justifiquen salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma normativa, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.- La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.

En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.- La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.- La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3.- Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4.- El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Roger Camilo Ballén Delgado. 2.- Advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de abril de 2007, Radicado 26.309. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 29 de septiembre de 2005, Radicado 23.914. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1° de junio de 2006, Radicado 24.764. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2005, Radicado 24.026. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2005, Radicado 24.026. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de abril de 2006, Radicado 24.668. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2007, Radicado 25.862. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2007, Radicado 26.087.

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