Proceso nº 34713 Revisión N° 34713 JIMMY FERNANDO RECALDE MORILLO PAGE Revisión N° 34713 JIMMY FERNANDO RECALDE MORILLO Proceso nº 34713 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°262 Bogotá, D. C., julio veintisiete (27) de dos mil once (2011). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada a través de apoderado por el sentenciado Jimmy Fernando Recalde Morillo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la misma ciudad, a través de la cual fue condenado como autor de la conducta punible de homicidio culposo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Notician los autos que, el día 11 de marzo de 2000, el señor FERNANDO FERNANDEZ FRANCO, fue llevado de urgencia al centro de salud La Riviera en la ciudad de Cali, por su hermano JOSE OMAR, al advertir que llevaba horas durmiendo en el asiento trasero de su vehículo automotor y se encontraba inconsciente. Luego de que se le prestaran los primeros auxilios, el señor FERNANDO FERNANDEZ, fue traslado a la Clínica COMFENALCO, en donde fue atendido por el médico especialista traumatólogo JIMMY FERNANDO RECALDE MORILLO, quien, luego de examinar al paciente dictaminó que se trataba de un síndrome compartimental, le recetó analgésicos, hielo y le recomendó reposo.

La situación del paciente FERNANDO FERANDEZ empeoró y falleció el 19 de marzo, estableciéndose como hipótesis, que la muerte derivó de un inadecuado tratamiento de la enfermedad por parte de los galenos que lo atendieron. 2. Iniciada la correspondiente investigación penal, se ordenó la vinculación de varios de los galenos que habían atendido a FERNANDO FERNANDEZ FRANCO, entre ellos a JIMMY RECALDE MORILLO.

Mediante decisión calendada el 24 de septiembre de 2003, la Fiscalía 27 Seccional de la Unidad de Vida de la ciudad de Cali, profiere acusación contra RECALDE MORILLO, imputándole la comisión del delito de homicidio culposo. Impugnada esta decisión, fue confirmada por el Fiscal Noveno delegado ante el Tribunal Superior de Cali el 5 de febrero de 2004. 3.

La etapa de la causa, se inicia ante el Juzgado 21 Penal del Circuito de la ciudad de Cali y culmina con sentencia condenatoria del 11 de septiembre de 2006, en contra de JIMMY FERNANDO RECALDE MORILLO, a quien se le deduce responsabilidad por el delito de homicidio culposo en FERNANDO FERNANDEZ FRANCO, y se le condena a pena de prisión de dos años, multa de un mil pesos y al pago de $ 53.037.711 por concepto de perjuicios materiales y a la suma correspondiente a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar recurso de apelación interpuesto contra el antes referido fallo, decidió confirmarlo el 28 de julio de 2008. 4º. Como quiera que, la defensa de RECALDE MORILLO, interpusiese recurso de casación excepcional, la Corte, mediante auto del 16 de diciembre de 2008, decidió inadmitir la demanda.

LA DEMANDA 1. La demanda se incoa con fundamento en la causal segunda del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, según el cual, la acción de revisión procede contra sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse, por prescripción de la acción penal, por falta de querella o petición validamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal. 2.

Sostiene el demandante que, el día 15 de diciembre de 2008, se produjo un acuerdo entre la abogada ALBA LILIANA AGUIRRE CUERVO, en representación de JIMMY FERNANDO RECALDE MORILLO y LUZ STELLA BERNAL, VIVIANA FERNANDEZ BERNAL y FERNANDO FERNANDEZ BERNAL, esposa en hijos en su orden, del occiso, en virtud del cual se cancelaron las sumas que fueron tasadas y ordenadas en la sentencia a título de indemnización. 3.

Sustenta la causal invocada en que, habiéndose pagado la indemnización se produce una causa de extinción de la acción penal y, dado que la misma tuvo lugar antes de que se profiriera y notificara la providencia que inadmite la demanda de casación discrecional, la acción debe entenderse extinguida, y por lo tanto, las decisiones de primer y segundo grado deben quedar sin valor ni efecto. 4.

Invocando la sentencia de constitucionalidad C-641 de 2002, postula que, no se puede afirmar que el 16 de diciembre de 2008, fecha en que la Corte inadmitió la demanda de casación, la sentencia condenatoria quedó ejecutoriada, en cuanto, con ocasión del fallo citado la inadmisión sólo produciría efectos jurídicos luego de la notificación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Como con suficiencia se ha dejado sentado por la Corte, la acción de revisión está instituida como un mecanismo excepcional para remover, con fundamento en los casos expresamente señalados en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el carácter definitivo de las sentencias y demás decisiones ejecutoriadas que hacen tránsito a cosa juzgada, es decir, de aquellas que por voluntad del legislador son inmutables e irrevocables. 2.

El carácter excepcional de la acción de revisión, determina que su procedencia esté sujeta al cumplimiento de certeros presupuestos formales, a los que se refiere y enumera el artículo 222 ibídem. Estos requisitos mínimos son de ineludible cumplimiento, de manera que sin la plena acreditación de los mismos no es posible la admisión de la demanda.

En esa medida, de acuerdo con la norma citada, corresponde al demandante identificar la actuación cuya revisión se reclama, los juzgadores que intervinieron en la ella, las conductas punibles investigadas y juzgadas, las decisiones censuradas, la causal invocada, los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda la acción, así como la relación de pruebas aportadas para demostrar los supuestos fácticos en que se apoya la petición. Adicionalmente, el actor debe allegar copia de las sentencias de primera y segunda instancia con la respectiva constancia de ejecutoría y en las mismas condiciones deberá hacerlo en punto de las demás decisiones con efectos de cosa juzgada, si son el fundamento de la causal invocada. 3.

Pero igualmente, esa misma excepcionalidad de la acción, conlleva a imponer que, tan sólo de la formulación y desarrollo de la demanda, surja clara la iniquidad de la condena cuya revisión se demanda. Y, ello debe ser así, en cuanto el propósito de remover la cosa juzgada, no es otro que el de poner fin a una injusticia, la cual debe emerger de manera espontánea y no de esforzados razonamientos.

Si lo anterior no se cumple, el ejercicio de la acción se torna manifiestamente improcedente, y por lo tanto se impone la inadmisión. 4. Dígase en primer lugar que, aunque se allegó copia auténtica de las dos decisiones cuya revisión se demanda, esto es, la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali y la que resolvió la impugnación contra aquella, emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, no se allegó una constancia clara de la ejecutoria de las mismas, en cuanto a lo sumo, dicha constancia de ejecutoria, sólo habría de entenderla respecto de la decisión proferida por el Tribunal Superior al desatar la apelación contra el fallo de primera instancia. Se indica en la susodicha constancia que, “… las piezas procesales aquí expedidas son copias auténticas del proceso que se adelantó en contra del señor JIMMY FERNANDO RECALDE MORILLO,… condenado por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, mediante Acta de Segunda Instancia 0205 de julio 28 de 2008, proferido por el H. Tribunal Superior de este Distrito Judicial, radicado bajo la partida … providencia ejecutoriada el 16 de diciembre de 2008 ” (f. 38) Como es fácil advertirlo, la certificación transcrita no hace referencia a la ejecutoria de las dos decisiones demandadas, no se señala allí la decisión proferida por el Juzgado a quo, ni mucho menos cuando quedó ejecutoriada y, de otro lado, tan solo se termina indicando que el procesado fue condenado en virtud de sentencia del H. Tribunal Superior ejecutoriada el 16 de diciembre de 2008, esto es, cuando fuera expedida la providencia inadmisoria de la casación excepcional interpuesta.

La trascendencia de la constancia de ejecutoria se centra en el hecho de que, lo que se pretende revertir es una decisión en firme que ha hecho tránsito a cosa juzgada y, de otra parte, por cuanto, únicamente con el documento en cita, es posible establecer que no opera otra alternativa procesal de defensa o medio ordinario de impugnación. Así las cosas, esta sola falencia es suficiente para inadmitir la demanda. 5.

De otro lado, no se ajusta a los postulados lógicos el hecho de que el demandante no haya encausado la acción de revisión contra la providencia proferida por la Corte Suprema, mediante la cual inadmitió la demanda de casación, cuando es evidente que, todas las decisiones proferidas en el presente caso, se orientan hacia la misma conclusión, de manera que terminan formando una sola entidad jurídica.

No resulta entendible cómo podría derribarse la cosa juzgada respecto de los fallos de primera y segunda instancia, y manteniéndose incólume la decisión que negó la casación. Nótese que, se ha hecho depender la vigencia de aquellos fallos de instancia, de la última decisión adoptada por la Corte, y por otra parte, las consideraciones que se sirvieron de base a la Corte para no acceder a la casación del fallo proferido por el Tribunal Superior de Cali, constituyen un aval para esa decisión impugnada en casación. Este yerro que afecta la conformación lógica del supuesto de la acción de revisión, igualmente da lugar a la inadmisión. 6.

Todo el substrato argumentativo de la acción de revisión fue resuelto por la Corte mediante decisión del 21 de enero del 2009, sobre la cual pasa de soslayo el abogado demandante. Sobre todo ello se puntualiza: La Corte es competente para proferir la cesación de procedimiento con base en la causal invocada, esto es, la indemnización integral.

Esta competencia se extiende hasta antes de que se desate el recurso de casación o se profiera auto que inadmita dicho recurso. En el presente caso, la solicitud ante la Corte para que se reconociese la causal de extinción de la acción con fundamento en la reparación integral, fue presentada el 13 de enero de 2009, fecha para la cual, ya se había emitido la decisión que puso fin a la competencia de la Corte, y mediante la cual se inadmitió el recurso de casación excepcional (16 de diciembre de 2008).

Por demás es claro que, esta causal de extinción de la acción penal no opera igual que las demás, esto es, desde el momento en que se produce la indemnización, sino que, por ser un acto de parte, y sujeta a varias condiciones, su reconocimiento, depende de la solicitud que se haga en tal sentido y de la constatación de los presupuestos señalados en el artículo 42 de la Ley 600.

De manera que, así en el presente caso, el acuerdo o conciliación, mediante el cual el procesado y las víctimas transigen el valor de la indemnización se hubiere producido el 15 de diciembre de 2008, es decir, un día antes de que se expidiese la providencia que inadmitió la casación, ello no tenía la potencialidad per se, de extinguir la acción penal, en la medida en que, preciso era que se sometiera a control judicial a través del cual se constatase, la procedencia del medio extintivo de la acción considerando el delito, se estableciese que medió la voluntad libre y espontánea de las víctimas, se verificase que el procesado no se había beneficiado de una decisión similar dentro de los cinco años anteriores.

Adicionalmente, debe precisarse que, en estricto sentido no nos encontramos frente a un pago con la potencialidad de extinguir la obligación, sino que la demandante hace presentación de un acuerdo transaccional, en el que, el sentenciado RECALDE MURILLO, se compromete a pagar, y allí se hace referencia a la entrega de un cheque, de lo cual no es posible concluir de manera contundente si se entregó, si se hizo efectivo o no. 7.

Se argumenta que el fenómeno extintivo de la acción que se invoca, tuvo lugar toda vez que, cuando se presentó la solicitud, no se había notificado la decisión inadmisoria, de lo cual se sigue que, la Corte ha admitido que la extinción de la acción pueda tener lugar en el lapso que transcurre entre la decisión y su notificación o ejecutoria.

Este asunto está suficientemente esclarecido, para lo cual baste considerar que, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 600, las decisiones que desatan los recursos de apelación, consulta, la casación cuando no sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión, quedan ejecutoriadas una vez sean suscritas por el funcionario correspondiente.

Conforme se ha sostenido al valorar las consideraciones hechas en el fallo de constitucionalidad condicionado sobre la norma referida, según la cual, dispuso la Corte Constitucional (C-641 de 2002) que, la norma se ajusta a la Carta Magna, pero para que surta efectos la decisión debe ser notificada a las partes. La mejor inteligencia de ello indica que, las decisiones referidas en el artículo 187 se ejecutorían, esto es, quedan en firme, una vez sean firmadas por el funcionario competente, pero es preciso notificarlas a las partes interesadas, tan sólo con propósitos informativos, con la finalidad de garantizar la publicidad del acto.

Se concluye entonces, la notificación en tales casos, no afecta la firmeza o la ejecutoriedad de la decisión. 8. A pesar de lo anotado, la Sala considera oportuno realizar algunas reflexiones adicionales con el propósito de señalar que la postura que sobre la ejecutoria de las sentencias se sostiene aquí, es la que más se aviene a los institutos del debido proceso, la casación, el principio de publicidad y la cosa juzgada.

Respecto de la ejecutoria de las sentencias es preciso advertir que sólo adquieren efectos de cosa juzgada cuando se resuelvan todos aquellos recursos que sea posible interponer contra ellas y que efectivamente se intenten por los legitimados dentro del término correspondiente. En lo que toca con el recurso de casación se verifican dos situaciones claramente definidas en relación con la ejecutoria de la sentencia. En primer término, si presentada la demanda oportunamente por el legitimado y allegada a la Corte se evidencia que no satisface los requisitos contenidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, se procede según lo establece el artículo 213 ibídem, es decir, se inadmitirá, caso en el cual la sentencia quedará en firme una vez sucrito el auto donde se adopte tal determinación. Así mismo, la sentencia proferida en sede de casación, queda en firme en la misma oportunidad.

Las razones de esta consecuencia no sólo surgen del contenido del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, como se ha venido manifestando en esta providencia, sino que motivos de organización constitucional también llevan a esa conclusión. Véase: La mejor doctrina, al referirse a las “decisiones recurribles”, expresa que: “Toda sentencia ( no dictada por la casación ) es impugnable, inclusive en cuanto a los capítulos extrapenales [se refiere a la parte civil]: en qué forma, es asunto que depende de algunas variedades: grado (las decisiones de apelación quedan sometidas sólo a recurso), procedimiento o contenido (algunas son inapelables)” (subraya fuera de texto).

El mismo autor puntualiza: “Sentencias. Son todas impugnables, a menos que haya juzgado la Corte de Casación ” (subraya fuera de texto). Agrega igualmente: “Inadmisibilidad. Es una especie de invalidez de las solicitudes, legalmente conminada. Resulta admisible la impugnación oportunamente propuesta por el legitimado, que tenga interés en ella, contra las decisiones impugnables, en los modos y con las formalidades prescritas… Si falta uno de los requisitos o cuando el recurrente haya renunciado… el órgano ad quem la declara inadmisible de oficio, con resolución notificada al impugnante (así como al defensor del imputado que hubiera recurrido personalmente) y sometida a recurso, cuando no haya sido dictada por la Corte … o lo decide en la sentencia una vez haya terminado el debate …” (subraya fuera de texto).

De otra parte, se señala a propósito del momento de la formación de la cosa juzgada: “Cuando la sentencia es recurrible en casación y ha sido impugnada, se hace irrevocable desde el día en que se ha hecho irrevocable (por no declaración de impugnación [es decir, porque es inopugnable] ) la ordenanza de inadmisibilidad pronunciada por el juez a quo, o bien es pronunciada la sentencia de casación de inadmisibilidad (que, por lo demás, puede ser declarada también por ordenanza) o de rechazamiento” (subraya fuera de texto).

El contenido de la doctrina anotada revela dos conclusiones: la primera es que cuando nos encontramos frente a un órgano límite o de cierre, como lo es la Sala de Casación Penal de la Corte, ello supone que la controversia se agotó allí, en cuanto no existe otro al cual someterle el asunto. La segunda deriva de la voluntad del legislador en cuanto que en ejercicio de la facultad de configuración legislativa de ninguna manera previó otro medio de impugnación contra la decisión del órgano de la casación. De esto se concluye que no se precisa de la notificación (entendida como la oportunidad para impugnar) para tener como ejecutoriadas las decisiones aludidas. 9.

Todo lo anterior llevado al caso sub examine nos indica que con la emisión de la determinación que decidió no admitir la casación discrecional, la Corte perdió competencia y de la misma forma feneció o precluyó para la parte interesada la oportunidad para acogerse a la causal extintiva de la acción penal. Ni la aludida competencia de la Corte ni la oportunidad procesal referida, pueden entenderse prorrogadas con ocasión de los actos de comunicación de la decisión que puso fin al proceso. 10.

Así las cosas, conforme ha quedado expuesto, dadas las falencias formales anotadas, a lo cual se suma la improcedencia manifiesta de la causal invocada, como que no emerge injusticia alguna de las actuaciones estudiadas, sino que más bien, fueron circunstancias imputables al propio procesado, las que lo llevaron hasta última hora, cuando el tiempo fenecía inexorablemente, a optar por indemnizar los perjuicios, como alternativa de extinción de la acción penal.

En ese orden, se impone, inadmitir la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado del sentenciado Jimmy Fernando Recalde Morillo, de conformidad con las razones consignadas en esta determinación. 2. ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELO CAMACHO Conjuez Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN ALFONSO DAZA GONZALEZ Conjuez Conjuez ABEL DARIO GONZALEZ SALAZAR WILLIAM MONROY VICTORIA Conjuez Conjuez JUAN CARLOS PRIAS BERNAL Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea esta causal de revisión, es indispensable, para la procedencia de la acción, que la hipótesis que se aduce en su apoyo surja nítida de la confrontación de la realidad fáctico procesal con la normatividad legal, de suerte que, ab initio, la sentencia revele un contenido injusto, que requiera de la intervención del juez de revisión para su enmienda.

Esta exigencia, deriva de dos consideraciones, (i) el carácter excepcional de la acción de revisión, que hace que sólo sea procedente su apertura a trámite en casos de evidente injusticia de la decisión, y (ii) la naturaleza objetiva de las hipótesis contempladas en la causal, que repele cualquier consideración de orden subjetivo, y que exige, para su admisión, que la eventualidad que se plantea fluya nítida de la simple confrontación de los supuestos fácticos con los normativos.

Rad. 29523 15 de octubre de 2008 � Radicación 23323, 16 de mayo de 2007, Rad. 26581 21 de marzo de 2007. � Cordero Francisco, Procedimiento Penal, traducción del italiano por Guerrero, Jorge, Bogotá, Editorial Temis S.A., Tomo II, página 351. � Obra citada, página 361. � Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, traducción del italiano Sentis Melendo, Santiago, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa – América, PAGE 2 _1371903062.doc