CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34712 HUMBERTO SUAREZ PULECIO VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 34712 Acta No. 17 Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de Casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de 17 de agosto de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por HUMBERTO SUÁREZ PULECIO contra el recurrente.

ANTECEDENTES HUMBERTO SUÁREZ PULECIO demandó el pago indexado de la pensión vitalicia de jubilación desde el 9 de marzo de 2004, a los 55 años de edad, hasta la fecha en que cumpla 60 años y el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la de vejez, “quedando a cargo del Banco Popular el mayor valor si lo hubiere…”, en cuantía igual al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios que debidamente actualizado alcanza $1.115.291.31.

También solicitó los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, y las costas del proceso. Afirmó que, entre el 25 de julio de 1967 y el 26 de febrero de 1989, fue trabajador oficial al servicio del Banco demandado, para un total de 21 años, 5 meses, y 9 días, desempeñando como último cargo el de supernumerario 3; que la cuantía actualizada del salario promedio mensual del último año de servicios fue de $1.487.055.08; que para la fecha de su retiro, el Banco accionado era una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, se encontraba en vigencia la Ley 71 de 1988, y, que, el 21 de noviembre de 1996, la Nación vendió las acciones que poseía en el Banco, y que, el 9 de marzo de 2004 cumplió 55 años de edad.

Sostuvo que el accionado admitió haber acatado las disposiciones sobre provisiones y cálculo actuarial, por lo cual, dentro del precio en que fueron negociados los activos del Banco se incluyó el valor de dichos factores. Aludió a varios pronunciamientos de la Corte en procesos contra el mismo demandado, y elaboró un cálculo de la incidencia de la variación del índice de precios en la cuantía de la pensión. (Folios 112 al 122).

El BANCO POPULAR S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió los extremos temporales de la relación de trabajo, el tiempo de servicio, el cargo ocupado, la vigencia de la Ley 71 de 1988, su condición de Sociedad de Economía Mixta y, por lo tanto, la de trabajador oficial del actor, así como su fecha de nacimiento, la privatización de la entidad, y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. (Folios 135 al 140). Por sentencia de 22 de septiembre de 2006, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco demandado a pagar al actor la “ pensión de jubilación a partir del 9 de marzo de 2004, debidamente indexada, conforme en (sic) las instrucciones impartidas en esta oportunidad vistas las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído”; ordenó el pago de intereses moratorios e impuso costas al demandado.

Mediante sentencia complementaria del 17 de septiembre de 2006, el a quo adicionó el fallo fijando la primera mesada en $1.095.940.01. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, confirmó el fallo de primer grado. Reconoció la relación laboral entre el 25 de julio de 1967 y el 26 de febrero de 1989, y que el actor devengaba al momento de su retiro un salario mensual de $129.450.78; que “el 1º de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad, más de 15 de servicios y no había consolidado su derecho pensional, pues le faltaba el requisito de la edad, siendo por ello, sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993”.

Argumentó que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el Banco era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Que como el actor era beneficiario del régimen de transición, contemplado en el artículo 36 del estatuto mencionado, tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 9 de marzo de 2004, cuando cumplió 55 años.

En respaldo de su conclusión, reprodujo apartes de un pronunciamiento de esta Corporación del año 2000, y mencionó otros posteriores, para confirmar la orden de indexar la base salarial para liquidar la primera mesada pensional. Finalmente, para efectos de resolver lo atinente a los intereses moratorios, se apoyó en una sentencia de constitucionalidad, según la cual, esta modalidad resarcitoria es procedente, cuando se ha presentado tardanza en el reconocimiento o pago de todo tipo de pensiones, sin importar la fecha en que haya sido otorgada.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, solicita el impugnante que se case totalmente la sentencia acusada; y que, en sede de instancia, se revoque la del a quo, y en su lugar sea absuelto de todas las pretensiones. En subsidio, aspira a que se “case el numeral primero de la sentencia impugnada en cuanto confirmó el numeral primero del fallo del a-quo de fecha 22 de septiembre de 2006 y los numerales primero y segundo de la sentencia complementaria de 17 de noviembre de 2006, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a-quo de fecha 22 de septiembre de 2006 y los numerales primero y segundo de la sentencia complementaria de 17 de noviembre de 2006 y, en su (lugar) disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75 % del salario promedio de lo devengado por el señor Suárez Pulecio en el último año de servicios y revoque el numeral primero del mencionado fallo de fecha 22 de septiembre de 2006 y el numeral segundo de la sentencia complementaria de 17 de noviembre de 2006, y en su lugar, absuelva al Banco Popular de la condena a intereses moratorios” Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos por la vía directa, oportunamente replicados.

PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989: aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ” En la demostración del cargo no discutió los hitos temporales del contrato de trabajo, la naturaleza jurídica del Banco, mientras el demandante estuvo a su servicio, ni la afiliación al Instituto de Seguros Sociales.

Advirtió que como la sentencia se basó en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, la interpretación errónea era la senda adecuada para lograr su propósito. Explicó que es la naturaleza jurídica de la entidad, al momento en que el promotor de la acción completó los requisitos de edad y tiempo de servicios, la que determina el régimen legal aplicable para el reconocimiento de su pensión de jubilación, y que, como el actor no reunía las exigencias legales para acceder al status de jubilado al momento de la privatización del empleador, siendo que además, cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte durante la vinculación laboral, su derecho debe definirse por los reglamentos del Instituto, con exclusión del ordenamiento legal que estuvo vigente para el sector de los servidores oficiales.

Afirmó que el Banco Popular fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, con anterioridad a que el demandante completara la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, porque los 55 años de edad los cumplió el 9 de marzo de 2004, de donde, al momento de pasar la entidad a manos privadas, tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido.

En tal virtud, debía entenderse que el régimen aplicable era el propio de los trabajadores particulares, dada su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, quien debía subrogar al Banco en el cubrimiento de la pensión. Además, que en gracia de lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las normas llamadas a resolver el litigio en el caso del actor eran la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.

LA RÉPLICA Le enrostró deficiencias de orden técnico a la demanda, consistentes en la vía escogida para dirigir la acusación, ya que no era cierto que el fallo del Tribunal esencialmente se hubiera apoyado en precedentes de la Corporación; que el razonamiento del Tribunal, en torno al cumplimiento de los requisitos legales del actor para pensionarse, después de la privatización del accionado, es un planteamiento fáctico que impide el ataque por la vía directa.

Estimó inadecuado el planteamiento y la solución que propuso el recurrente, para lo cual acudió a lo que reiteradamente ha sostenido la Corte sobre el punto, y agregó que era indudable que el Instituto de Seguros Sociales habia de reconocerle la pensión de vejez, pero al momento en que concurrieran las exigencia reglamentarias previstas, empero, “consolidado el derecho pensional del actor en los términos de la ley 33 de 1985, hasta tanto se produzca la aludida subrogación del ISS, su pensión debe ser asumida por el Banco demandado”.

SE CONSIDERA No existe discusión en torno a que el actor empezó a laborar el 25 de julio de 1967 y se desvinculó el 26 de febrero de 1989; que cumplió 55 años de edad el 9 de marzo de 2004; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996. En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicio al cobrar vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que, a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación se concediera bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como dispuso el Tribunal.

En efecto, en cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria.

Entre otras, en sentencias de mayo 26 de 2006 (Rad. 27687), y agosto 20 de 2008 (Rad. 32986), se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error interpretativo indicado por la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola por la vía directa, “en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Señaló que en el evento de considerarse que el Banco está obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente la indexación del 75% del promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal, pues en el proceso aparece demostrado que el demandante se desvinculó el 26 de febrero de 1989, es decir, antes del 1° de abril de 1994 cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión reclamada no es de las previstas en la precitada norma.

LA RÉPLICA Adujo que el juez de la alzada se limitó a acoger el derrotero jurisprudencial trazado por la altas cortes de justicia de nuestro país, por lo cual, la interpretación sobre la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional adolece de yerro alguno. Aseveró que la problemática no es de estirpe puramente legal, sino que tiene ribetes de jerarquía constitucional, pues entran en juego, entre otros, los artículos 53 y 25 superiores, que procuran el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones.

SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo a determinar si en el presente asunto era viable indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico se dirigió el ataque.

En ese orden, se advierte que en el sub judice el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida el 9 de marzo de 2004, suficiente para colegir viable la actualización del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el punto, la Corte, mayoritariamente, ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, que un trabajador “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, (Sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870).

Así las cosas, se reitera, que los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, se aplican al presente caso, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión (75%), pero no en torno al salario base de liquidación, pues para ese efecto debe tenerse en cuenta el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente. Por lo tanto, no prospera el cargo. TERCER CARGO Arguye que, “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985”.

En la demostración, pese a que acepta que el Banco debe reconocer al accionante la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuestiona la condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Aduce que el Tribunal se equivocó al utilizar un precedente de la Corte Constitucional, “pues la pensión de jubilación reclamada por el señor Suárez Pulecio, se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de estos intereses.”, toda vez que si dicha persona dejó de laborar el 26 de febrero de 1989, no es viable que se le reconozcan unos intereses moratorios que solo empezaron a regir desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994.

En respaldo de su aspiración, reprodujo parcialmente un pronunciamiento de esta Corte y mencionó un sinnúmero de referentes. LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo porque, a su juicio, son los artículos 53 y 25 de la Constitución, los que contienen el mandato imperativo de pagar los intereses por mora. Aludió a la aplicación analógica de algunos preceptos del Código Civil sobre la materia como instrumento susceptible de ser aplicado para hallar una solución al problema jurídico planteado.

SE CONSIDERA Esta Sala de la Corte, mayoritariamente, ha estimado que los intereses moratorios no proceden en situaciones como las debatidas en el presente proceso. Así, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (radicación 18.273) sostuvo: “Para resolver el anterior cargo basta decir que la Corte mayoritariamente ha asentado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son imponibles respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso, es decir, “cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral” Y agregó: “(…) no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“De suerte que, al imponerse por el juez de segundo grado la condena al pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación de los demandantes, a la que tienen derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y demás normas que atrás se señalaron, violó la invocada disposición y, por ende, debe casarse tal determinación. En sede de instancia, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se confirmará la decisión absolutoria adoptada por a quo respecto de los intereses moratorios”.

Más recientemente, en sentencia de 11 de septiembre de 2007 (rad. 29991) se reiteró esta posición. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia en lo que a los intereses moratorios respecta. En sede de instancia, son válidas las consideraciones expuestas para resolver el cargo. Por lo tanto se revocará la condena por intereses moratorios impuesta por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia de 22 de septiembre de 2006, y en su lugar, se absolverá por este concepto.

Dada la prosperidad parcial del recurso, no se impondrán costas. Tampoco las habrá en segunda instancia, toda vez que la alzada también prosperó parcialmente. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 17 de agosto de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por HUMBERTO SUAREZ PULECIO contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto condenó a la demandada a pagar los intereses moratorios estipulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en sede de instancia, revoca la condena que por dicho concepto impuso el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá en fallo de 22 de septiembre de 2006, para en su lugar, absolver por los mencionados intereses moratorios.

Sin costas en casación, ni en segunda instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34712 Demandado: BANCO POPULAR Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.34712 Ref: BANCO POPULAR S.A. VS. HUMBERTO SUÁREZ PULECIO Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia frente a la decisión de la mayoría, respecto del tercer cargo, pues consideramos que no debió resultar fundado, porque era viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por lo tanto, estimamos que no debió casarse la sentencia acusada, frente al aludido punto. Consideramos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 31