CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34.710 LEONEL TANUGAMA GUTIÉRREZ F Casación 34.710 LEONEL TANUGAMA GUTIÉRREZ Proceso nº 34710 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 425 Bogotá D.C., noviembre treinta (30) de dos mil once (2011). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LEONEL TANUGAMA GUTIÉRREZ.

ANTECEDENTES: 1. La madre de A.M.M., de 12 años de edad, pensó que a su hija la poseía un espíritu y la llevó para aliviarla al curandero LEONEL TANUGAMA GUTIÉRREZ, quien atendía en una casa en las afueras de la inspección de Playa Rica, municipio de Valparaiso (Caquetá). Eso sucedió el 9 de mayo de 2009. El mencionado le suministró unos bebedizos a la menor, cantó y bailó a su alrededor y hacia la media noche ésta quedó dormida.

El curandero, después de que por petición suya los presentes se retiraron del lugar, la accedió carnalmente. 2. El 11 de mayo 2009, ante el Juez Promiscuo Municipal de Belén de los Andaquíes (Caquetá), se legalizó la captura de LEONEL TANUGAMA GUTIÉRREZ y, acto seguido, se realizaron las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

El procesado no admitió el cargo. Fue detenido preventivamente en establecimiento carcelario por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. La formulación de acusación en su contra, por la conducta punible aludida, tuvo lugar el 25 de agosto de 2009 y el 3 de febrero de 2010, tras las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Florencia (Caquetá) lo condenó a 160 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó la condena condicional y la prisión domiciliaria. 3.

La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Florencia, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 8 de abril de 2010, lo confirmó en su integridad. LA DEMANDA: Consta de tres cargos. Primero. Nulidad por ausencia de defensa técnica. Aunque el procesado contó con abogado defensor oficioso, se advierte su “ desubicación jurídica ” por las siguientes razones: 1.

No solicitó ni aportó pruebas tendientes a demostrar que la menor A.M.M. padecía desde antes de los hechos “ de enfermedad sicológica o siquiátrica ” y para acreditar simultáneamente “ la afectación de las esferas cognitiva y volitiva ” de la misma, en razón de ingerir las bebidas que le fueron suministradas “ en el ritual ”. Los hallazgos respectivos habrían incidido en el juicio de credibilidad de su dicho. 2.

No ofreció como testigo a LEONEL TANUGAMA GUTIÉRREZ con el propósito de ilustrar acerca de “ la técnica ” o “ procedimiento indígena ” empleado en el tratamiento de A.M.M. Se habría probado con ese medio de convicción “ la clase de rito indígena y la etnia a la cual exactamente correspondía, precisando la clase de estupefaciente o bebida utilizada, su cantidad y sus efectos sicofísicos ”. 3.

Se decretó, en el juicio, el testimonio de la médica Idalba Castaño Marín, quien el 10 de mayo de 2009 le practicó examen sexológico a la niña A.M.M. y constató “ tres desgarres antiguos ”. Era importante que explicara y ampliara ese dictamen, a fin de contraponerlo a las declaraciones de cargo, para “ por lo menos ” generar duda razonable frente a la acusación. No se hizo presente en la audiencia de juicio oral y el defensor omitió insistir ante el despacho del conocimiento para hacerla comparecer. 4.

Tampoco pidió la defensa la realización de una prueba científica orientada a establecer “ los efectos sicofísicos del yage ”. En concreto, al ser consumido por el implicado y la víctima. Ella resultaba importante para acreditar, de un lado, la inimputabilidad del primero por trastorno mental transitorio y, de otro, el grado de afectación de la menor “ en sus esferas cognitiva y volitiva ”, lo cual “ repercutía en el grado de credibilidad” concedido a su narración. 5.

Es deducible “ la desubicación técnico jurídica del defensor de oficio ” y su desconocimiento acerca de las etapas del proceso penal, de su solicitud impertinente al comienzo de la audiencia de formulación de imputación consistente en que la Fiscalía leyera la totalidad del peritaje sexológico. 6. Al iniciar la audiencia preparatoria el juzgador verificó que la Fiscalía no había cumplido su obligación de descubrir las valoraciones sexológica y sicológica.

Frente a dicha circunstancia planteó dos opciones: “ la exclusión de dichas pruebas o el aplazamiento de la diligencia ”. En aras de favorecer la situación del acusado, debió el defensor de oficio pronunciarse a favor de la exclusión probatoria. 7. El defensor, en la audiencia preparatoria, pidió un peritaje para interpretar el dictamen sicológico y las entrevistas.

Olvidó el profesional que el análisis de las últimas le corresponde al Juez y también que el mismo, en vigencia del proceso acusatorio, sólo puede decretar pruebas de oficio excepcionalmente, con la justificación adecuada. 8. En la última diligencia mencionada, a la vez, al pedirle el Juzgado al defensor manifestarse en relación con las pruebas solicitadas por la Fiscalía, equivocadamente insistió en la procedencia de las pedidas por él. 9.

El profesional interpuso apelación contra la negativa del Juzgado del conocimiento a practicar algunas de las pruebas que solicitó. Pero no asistió a la diligencia de sustentación del recurso ante la segunda instancia. 10. En el transcurso del juicio oral, por último, no le mereció a la defensa ningún comentario la manera antitécnica como la Fiscalía interrogó a la menor A.M.M. Lo dicho evidencia “ la total desubicación jurídica del defensor de oficio ”.

Simplemente “ hizo acto de presencia en las respectivas audiencias, sin lograr demostrar que su actuación encuadraba en una estrategia técnico jurídica ”. De haber solicitado las pruebas relacionadas en los puntos 1, 2, 3 y 4 el proceso habría finalizado con absolución, apoyada en la regla de in dubio pro reo, o con condena por la conducta de injuria por vías de hecho.

Si quien asume la defensa técnica “ no conoce la dinámica del proceso ” se quebranta el principio de igualdad de armas. La sola presencia de un abogado es insuficiente para la garantía de ese derecho. Segundo. Violación indirecta de la ley sustancial. El Tribunal, debido a error de hecho por falso raciocinio, quebrantó el artículo 9º del Código Penal.

Al apreciar los testimonios de la menor víctima, de su progenitora y de la sicóloga que la entrevistó, en los cuales fundamentó la ocurrencia del acceso carnal y la autoría, vulneró la sana crítica por falta de aplicación del “ sentido común ”. Las razones son las siguientes: 1. El lenguaje utilizado por la niña “ no corresponde con sus circunstancias personales e indica que el testimonio fue preparado ”.

En concreto, una menor que no ha concluido 7º grado no responde que el acusado se encuentra en la sala de audiencias “ porque cometió un delito ” sino “ por haberme violado ” o “ por lo que me hizo ”. Otras expresiones utilizadas son poco espontáneas como “ introdujo su pene en mi vagina ” o “ me atormentaba como un espíritu ”. 2. La declaración de la menor, en especial se tiene en cuenta que ingirió los bebedizos que le suministró TANUGAMA, es excesivamente precisa y eso también indica que fue preparada.

Recordó la fecha de los hechos, identificó “ sin titubear ”, “ con nombre y apellido ”, al acusado y a otras cinco personas presentes en el lugar “ del rito ” y aludió al lugar exacto donde fue capturado su agresor. Esa minuciosidad no es predicable de su progenitora. 3. El testimonio de A.M.M. es inverosímil. Si, como dijo, sufre “ de la cabeza ” y se le sometió a un “ confuso rito ” en el curso del cual “ al parecer ingirió bebidas alcohólicas o estimulantes ”, sorprende la respuesta de que bebió “ cinco tragos de aguardiente ”.

¿Por qué los contaba? ¿Podía hacerlo en medio de lo sucedido? 4. La niña y su mamá mencionaron en sus relatos a María Cárdenas. La última, además, se refirió a Medardo Arévalo, padrino de la niña, a quien la víctima –al día siguiente del suceso— “ llegó y lo abrazó, le dijo padrino me violaron y temblaba ”. A esas personas no se les llamó a declarar. 5.

Según A.M.M., mientras María Cárdenas conversaba con su progenitora “ contándole lo que había visto”, LEONEL TANUGAMA “ llegó y extendió una cobija debajo de una mesa ”. La menor, si se tiene en cuenta que esas acciones sucedían en habitaciones distintas, “ da cuenta de hechos que sólo podrían narrarse si gozara del don de la ubicuidad ”.

Su “ relato del supuesto asalto es más literario que testimonial y es la prueba de que el testimonio fue preparado, carece de espontaneidad y no refleja lo que sucedió ”. 6. La corroboración de la sicóloga es ineficaz. No consideró que la menor no se encontraba estudiando, que había tenido domicilio en varias ciudades, que a sus doce años ya tenía novio, que convivía con un padrastro y “ con un medio hermano especial ”, que trataba de papá al padrino, que decía estar atormentada por espíritus y que la noche anterior a la entrevista había sido sometida por varias horas a un ritual indígena.

Todas esas circunstancias debían tomarse en cuenta en la valoración del testimonio de la niña. Al no hacerse así, se dejaron de aplicar las reglas de la sana crítica. “ Si el Tribunal no hubiera visto en los testimonios de A.M.M., su madre y la corroboración de la sicóloga la prueba de que en efecto había existido el acceso carnal, habría declarado la no ocurrencia del hecho y por tanto habría decidido a favor del acusado por falta de tipicidad ”, finalizó el recurrente.

Tercer cargo. La sentencia desconoció el derecho fundamental de debido proceso por declararse la responsabilidad penal del procesado sin la prueba necesaria para condenar. Se apoyó el pronunciamiento en “ el débil testimonio de la supuesta víctima ”, omitiéndose la acreditación del acceso carnal con prueba técnica. Casar la sentencia impugnada es, por último, la solicitud que le realiza a la Sala el casacionista.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.

En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente, en su condición de defensor del condenado, cuenta con interés para discutir ante la Sala la sentencia condenatoria contra su asistido, no consiguió sustentar debidamente ninguno de los cargos propuestos. 2.1. Acreditar la transgresión de la garantía de defensa técnica denunciada en el primer cargo, le implicaba al censor demostrar que su representado careció de defensor en el proceso o que, pese a contar con uno, éste desatendió sus deberes y dejó a su asistido en condición de desamparo.

De la primera hipótesis no se trata en el presente caso. Durante toda la actuación el procesado contó con abogado y por eso se llevaron a cabo todas las audiencias dispuestas por la ley. En el reproche, de hecho, esa situación no se discute. Se verá, entonces, si el recurrente consiguió acreditar que el defensor al cual reemplazó, incumplió con sus deberes y propició con ello la sentencia adversa a su procurado.

La Sala ha señalado en otras oportunidades que un alegato de quebranto del derecho de defensa fundamentado en la convicción del casacionista consistente en que la asistencia técnica pudo ser mejor, no configura un cargo susceptible de estudiarse en casación. Por consiguiente, es insatisfactoria una petición de nulidad basada simplemente en la descalificación de la gestión realizada por apoderados anteriores.

Especialmente porque la libertad de iniciativa es característica esencial de la labor de asistencia profesional del abogado, cuyas gestiones en forma alguna se juzgan positiva o negativamente en función de los resultados obtenidos. Aquí el censor se limitó a considerar a su antecesor “ desubicado jurídicamente ” porque no solicitó ciertas pruebas, por determinadas intervenciones en el juicio a su parecer indicativas de su poca habilidad en el manejo del sistema acusatorio o por no reaccionar frente a la manera “ antitécnica ” como la Fiscalía interrogó a la menor A.M.M. Según lo reconoció el ad quem en la sentencia impugnada, el profesional cuyo trabajo cuestiona el demandante realizó distintas actividades en el trámite.

Reivindicó, desde las audiencias preliminares, la condición de indígena de su representado, protestó porque la Fiscalía no cumplió con el descubrimiento probatorio dispuesto en la audiencia preparatoria y solicitó pruebas. Ya en el juicio presentó una teoría del caso, contrainterrogó a algunos testigos y con apoyo en dos declarantes de descargo trató de convencer a la Juez de la inocencia del acusado, “ aduciendo que su actuación se desarrolló en un ritual indígena donde las prácticas culturales implican el tocamiento del cuerpo del paciente que acude al evento de sanación o extracción de espíritus que los poseen ”.

Se trató, como puede verse, de una actividad defensiva corriente y que el casacionista afirme, sin demostrar la trascendencia de ello, que se podrían haber solicitado algunas pruebas para quizás restarle credibilidad al dicho de la víctima, en manera alguna acredita la vulneración del derecho de defensa. En virtud de la censura inicial, en consecuencia, es claro que no hay lugar a la admisión de la demanda. 2.2.

Entre los errores de juicio que conducen a la violación de la ley se encuentra el denominado por la jurisprudencia falso raciocinio, en el cual incurre el juzgador cuando aprecia los medios de prueba con desbordamiento de la sana crítica. La propuesta de un cargo así en casación le impone al censor señalar cuál fue la ley científica, el principio de lógica o la regla de la experiencia vulneradas y acreditar la trascendencia de la equivocación. Es decir, probar que el fallo habría sido diferente de no haberse incurrido en el error.

Admitiendo que el defensor, al referirse al “ sentido común ” lo hizo en realidad a las máximas de la experiencia, es evidente que no precisó cuál específicamente quebrantó el sentenciador ni acreditó su incidencia en la orientación de la sentencia. Se limitó a decir su lectura personal de los medios de prueba como si la casación fuese tercera instancia del proceso penal.

Del testimonio de la menor A.M.M., en atención a ciertas frases o a los muchos detalles que contiene, dice que fue preparado y es inverosímil. A su juicio, entonces, no merecía credibilidad y en habérsela otorgado radica el desacierto de la sentencia. Es, pues, la oposición de su criterio al del juzgador, olvidando que el de éste viene precedido de las presunciones de legalidad y acierto, removibles sólo mediante la comprobación de yerros probatorios trascendentes del funcionario judicial.

La afirmación de la defensa consistente en que no se llamó a declarar a unas personas mencionadas en sus dichos por A.M.M. y su progenitora, no cambia la situación. Si la credibilidad de un testigo no la condiciona la ley a que las expresiones del mismo se confirmen con otros medios de prueba, no constituye error de raciocinio el alcance otorgado a la declaración de la víctima sin allegarse las declaraciones de María Cárdenas y Medardo Arévalo.

Ahora bien: si A.M.M. hizo referencia a lo que sucedía simultáneamente en el espacio donde se encontraba su mamá y en el lugar donde LEONEL TANUGAMA abusó de ella, eso se explica fácilmente en la circunstancia de que al efectuar su relato en el proceso ya la madre había hablado con ella y, como es obvio, la menor había integrado las escenas.

Así pasa en la vida real y, en consecuencia, es absurdo intentar desacreditar la declaración de la víctima aludiendo a la imposibilidad de estar al tiempo en lugares diferentes. No se entiende, por último, a dónde quería llegar el recurrente al atribuirle ineficacia al testimonio de la sicóloga que entrevistó a la menor, por dejar de considerar que no se encontraba estudiando, que había vivido en varias ciudades, que a su padrino le decía padre, que tenía un medio hermano “ especial ”, que a sus doce años ya tenía novio, que decía estar atormentada por espíritus y que la noche anterior a la charla se le había sometido a “ un ritual indígena ”.

Ello, en cualquier caso, no acredita ninguna lesión de la sana crítica. Tampoco en razón de éste reproche, por tanto, procede la aceptación de la demanda. 2.3. La suerte del último cargo es la misma. En él no hay una propuesta viable de estudio en casación. Afirmar que se debía probar el acceso carnal con prueba técnica desconoce el principio de libertad probatoria que gobierna el procedimiento penal.

No se acredita ninguna lesión del debido proceso, en conclusión, por el hecho de fundar la declaración de responsabilidad penal en el testimonio de la víctima. La demanda, pues, no reúne en lo formal las exigencias mínimas para considerar su admisibilidad de cara a los fines del recurso de casación. No se seleccionará, en consecuencia, advirtiéndose que no hay lugar a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 3.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 3.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LEONEL TANUGAMA GUTIÉRREZ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16