CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.34707 ADIELA ORTíZ DE CAMELO Vs. CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.34707 Acta No. 64 Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ADIELA ORTÍZ DE CAMELO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, el 9 de agosto de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido contra CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO en liquidación.

ANTECEDENTES La accionante solicitó reajustar la primera mesada reconocida por medio de la resolución 03647 del 25 de abril de 2005, con la indexación, mas los aumentos de Ley y las diferencias insolutas, más el lucro cesante. Aduce que prestó sus servicios a la demandada del 4 de febrero de 1975 al 27 de junio de 1999; devengaba un salario a la terminación del contrato de $2.480.633,75; se pensionó desde el 5 de abril de 2005, día en el que cumplió la edad, conforme al artículo 41 de la convención, por la suma de $1.860.475,31; si hubiera aplicado la indexación sería de $2.753.496.

Al contestar la demanda, la Caja Agraria aceptó los hechos atinentes a la relación laboral y al reconocimiento pensional, aclaró que para la fecha de terminación del contrato, el demandante no tenía la edad fijada en la convención colectiva, una vez adquirió el derecho se le ha venido incrementando conforme con la ley. La convención señaló unos parámetros para su liquidación, dentro de los cuales no está la indexación y no existe norma que la ordene; es evidente entonces que la demandante cedió este derecho, a cambio de pensionarse a más temprana edad y con inclusión de factores no consagrados en la ley.

Propuso las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago total, cobro de lo no debido, imposibilidad de pago de la indemnización moratoria y de intereses, buena fe. Mediante sentencia del 15 de febrero de 2006, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la Caja de Crédito Agrario a reajustar el valor de la primera mesada reconocida a favor de la demandante en la suma de $2.766.704,02 junto con los respectivos reajustes de Ley y las diferencias resultantes desde el 5 de abril de 2005.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL En cumplimiento del Acuerdo Nro. PSAA05-3032 del 13 de septiembre de 2005, el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó la anterior, en consideración a que la Constitución de 1991, impuso al legislador la obligación de definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su valor adquisitivo; disposición que va de la mano con el inciso del artículo 373 que le ordena al Estado, a través del Banco de la República, mantener la capacidad de compra de la moneda.

Acogió el criterio jurisprudencial del 20 de abril de 2007, de la radicación 29.470 sobre la indexación de las pensiones de carácter legal y concluyó “ En este sentido, preciso es advertir que la indexación de la primera mesada pensional solo es de aplicación a las pensiones legales, es decir, que no cobija a la demandante quien percibe una pensión de carácter convencional, pues le fue otorgada por haber laborado en la entidad demandada desde el 4 de febrero de 1975 hasta el 27 de junio de 1999 (24 años, 142 días) y a partir del 5 de abril de 2005, fecha en que cumplió 50 años de edad.

Es que, en casos como el presente, la equidad y el derecho a la igualdad, que han justificado la consagración legal y jurisprudencial de la indexación se obtiene con el disfrute de una pensión a tan temprana edad, pues nadie ignora que en la actualidad el derecho a la jubilación se obtiene a una edad muy superior, y en una cuantía superior, ya que se liquida con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, se propone que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme en todas sus partes la de primera instancia. Con dicho objetivo presenta 3 cargos, oportunamente replicados.

Se analizarán conjuntamente, dada la vía escogida y el desarrollo similar de las acusaciones. En el primer cargo acusa, de manera directa, por interpretación errónea los preceptos legales sustantivos del artículo 8 de la Ley 153 de 1887; 4, 19, 467, y 468 del CST; 8 de la Ley 171 de 1961, 8 de del Decreto 2351 de 1965; 1215, 1530, 1536, 1613, 1614, 1626, 1627, 1649, 1771, 2224, y 2241 del C. C; 11 de la Ley 6 de 1945; 178 del C. C. A; 831 del C. Co; 145 del CPT; 307 y 308 del CPC.

Dice que la anterior infracción produjo la aplicación indebida de los artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969, vigentes al momento de la terminación de contrato; 1 de la Ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 13, 29, 48, y 53 de la Constitución. En el segundo cargo denuncia la infracción directa de algunas de las normas ya reseñadas, mientras que en el tercero, una aplicación indebida.

Indica que al margen de cualquier asunto fáctico o probatorio el Tribunal Superior en forma equivocada interpretó los preceptos legales acusados al deducir la improcedencia de la indexación, sin entender que lo único que busca es mantener el poder adquisitivo, frente a una inflación que padecen sin distingo quienes lograron adquirirla. Alude al pronunciamiento del 15 de septiembre de 1992 radicación 5221, 7996 del 8 de febrero de 1996 y 9083 del 11 de diciembre de 1996, en los que se acepta la indexación a la primera mesada.

También trae apartes de la sentencia SU 120 del 13 de febrero de 2003 sobre la unificación jurisprudencial, en materia de indexación de la primera mesada pensional, los principios constitucionales que informan los artículos 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993, sobre los mecanismos de actualización de las pensiones y los recursos con que se atenderán las prestaciones futuras, “siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma –la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que mas favorezca al trabajador.

Ella es obligatoria preeminente e ineludible para el Juez”. Relacionó aspectos de las sentencias 29022 del 31 de julio de 2007 y 31226 de agosto 14 de 2007. LA RÉPLICA Se cimentó en los postulados señalados en la convención colectiva, en los que no se pactó la indexación y que mejoran los mínimos legales en materia pensional, que hacen improcedente la indexación a este tipo de prestaciones, con el mejoramiento de la edad y los factores constitutivos de la liquidación. Considera que la censura no explica en qué consistió la infracción legal denunciada.

SE CONSIDERA Resulta suficiente la argumentación del cargo, que en lo esencial atribuye una exégesis equivocada, por no haberse estimado viable la actualización de la base salarial de la pensión; de alli que no le asista la razón a la réplica. En cuanto al fondo del tema debatido es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa de la indexación ingreso base de liquidación de la pensión, cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Tal es el sentido de la sentencia que cita la censura, radicado No.29022 de julio 31 de 2007, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior incurrió en la infracción legal denunciada, al negarse a aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional de la demandante, por haberse adquirido el derecho en abril de 2005, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991.

En consecuencia, prospera el cargo y se casará la decisión recurrida. En sede de instancia se confirmará la decisión del Juzgado, por cuanto atendió favorablemente la aspiración del demandante, y así se atiende el alcance de la impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 9 de agosto de 2007, dentro del proceso seguido por ADIELA ORTÍZ DE CAMELO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN y en sede de instancia CONFIRMA la de primer grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de primera y segunda instancia serán a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34707 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acude, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicación N° 34707 No comparto la decisión adoptada, pues discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 34.707 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Ref: ADIELA ORTÍZ DE CAMELO vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia de 31 de julio de 2007, radicación 29022 y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 21