CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 34707. INADMISIÓN José Martín Calderón Calderón República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34707. INADMISIÓN José Martín Calderón Calderón República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34707 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 293 Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de José Martín Calderón Calderón contra la sentencia del 6 de abril de 2010 dictada por el Tribunal Superior de Neiva, por medio de la cual modificó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 28 de enero de ese año; y lo condenó a las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Da cuenta el expediente que el 1° de septiembre del año 2000, el señor José Martín Calderón Calderón, obrando en su condición de Secretario de Infraestructura y Desarrollo Vial de Neiva, suscribió respectivamente los contratos Nos. 087 y 088 de la referida anualidad, con los señores César Augusto González Rodríguez y Juan Bosco Gómez, siendo objeto del primero, la construcción de las casas 1, 26, 27 y 28 de la manzana 22, urbanización Panorama, fase V, de esta capital; y del segundo, la edificación de las viviendas 2, 3, 4 y 5 de la manzana 22, urbanización Panorama, fase V, de esta ciudad; por valor de $25.716.000.00 el primero y $25.719.000.00 el último”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, la fiscalía, el 29 de diciembre de 2004, profirió resolución de acusación en contra de José Martín Calderón Calderón por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, decisión que fue confirmada el 28 de febrero de 2006. 2. El expediente pasó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, que luego de variar la calificación jurídica conforme al artículo 404 de la Ley 600 de 2000, el 28 de enero de 2010, condenó a José Martín Calderón Calderón a las penas principales de 60 meses de prisión y multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Neiva, el 6 de abril de 2010, lo modificó y condenó a José Martín Calderón Calderón a las penas principales de 48 meses de prisión y multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo demás lo confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N La defensa técnica con base en la causal primera de casación presenta un único cargo contra la sentencia, así: Único cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 1° y 2° del mismo estatuto.

Después de informar que respetará las pruebas y los hechos tal como fueron valorados en la sentencia y de definir el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dice que la doctrina ha dicho que hay fraccionamiento de contrato cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado.

Agrega que la Ley 80 de 1993 no regula ese aspecto como sí lo hacía el Decreto 222 de 1986. Manifiesta que de acuerdo con los hechos se sabe que a su representado los mismos contratistas y sus asesores del despacho le dijeron que la vía correcta para la ejecución de la obra era la celebración de dos contratos, “ cada uno con objeto particular, debido a que las características de construcción y arreglo eran diferentes para cada vivienda, y cada casa contaría con unos linderos particulares y una nomenclatura urbana independiente”.

Por tal motivo, su representado concretó la suscripción de dos contratos bajo el criterio de los ingenieros de la Secretaría, “ quienes además argumentaron la necesidad de contar con ambos convenios para efectos de desarrollar la obra de manera ágil y bajo la recomendación de la abogada Ángela Zambrano, quien a su vez expresó su preocupación por el hecho de que los subsidios de vivienda de EMVINEIVA podían vencerse si no se contrataba con prontitud”.

Agrega que el procedimiento de contratación directa se caracterizó por su transparencia, selección objetiva y, en general, con estricto apego a los principios contractuales. De tal manera que colige que los contratistas no se escogieron en virtud a intereses personales o caprichosos sino atendiendo a su calidad profesional para la ejecución de las obras, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Insiste en que el ordenador del gasto efectuó la respectiva vigilancia de la actividad contractual para corroborar el cumplimiento de las formalidades legales en la etapa previa, concluyéndose en una adecuada planeación de la obra; además, reitera que el contrato derivó de un ofrecimiento más favorable, teniendo en cuenta factores como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y menor precio.

Informa que los juzgadores de instancia admitieron que en los mentados contratos no hubo un daño patrimonial para el municipio, en tanto las obras se adelantaron de manera correcta. De tal manera si la contratación directa fue transparente y objetiva, y los contratos debidamente cumplidos, no cabe duda inferir que su representado estaba convencido, conforme a los principios administrativos “ de celeridad, economía e interés general y, sobre todo de que su conducta estaba perfectamente ajustada a la ley”.

Reconoce que si bien es cierto el acusado conocía de la prohibición del fraccionamiento de contratos, también lo es que actuó con la conciencia plena que su conducta no correspondía a la descripción típica del delito por el que fue condenado, habida cuenta que en él nunca existió un propósito de obtener un provecho ilícito. A continuación conceptúa sobre el error de tipo e insiste en afirmar que Calderón Calderón actuó con la convicción errada de que el fraccionamiento del contrato de obra pública no representaba para él ni para los contratista ni para un tercero un provecho ilícito, puesto que su único interés era que las obras se adelantaran con la mayor rapidez, salvar los subsidios de vivienda y aportar un beneficio social a la comunidad.

Después de reiterar que su representado estaba ante un error invencible y que no hubo interés de obtener un provecho ilícito para sí, el contratista o un tercero, de todas maneras no se puede predicar la existencia de la conducta punible por la que fue condenado por falta del mentado presupuesto. Así las cosas, conceptúa que en este asunto no se aplicaron los principios rectores reglados en los artículos 1°, 2° etc, del Código Penal.

En el capítulo que llamó “ aplicación indebida de la norma procesal que obliga a basar el fallo de condena en prueba que conduzca a la certeza”, anota que en este asunto no la hay en torno a que la conducta desplegada por el agente se adecua a la descripción legal de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Por lo expuesto, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, consecuentemente, dictar otra en la que se absuelva a su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Recuérdese que dado el carácter de extraordinario de la casación, compete al libelista que al elaborar la demanda lo haga bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia. De ahí que no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso se cometió un error de derecho o de actividad, en tanto debe demostrar la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que las pruebas los hechos y declarados como probados en la sentencia fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo. 2. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que el único cargo presentado por el demandante contra la sentencia de segunda instancia no reúne los anteriores presupuestos, razón por la cual, desde ya, se anuncia su inadmisión. El libelista al amparo de la causal primera de casación denuncia una infracción directa de la ley sustancial invocando para tal efecto la aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 1° y 2° del mismo estatuto.

En el plano de la demostración de la censura el argumento central del reproche se sustenta en que si bien en este asunto hubo un fraccionamiento del contrato, también lo es que en la conciencia del acusado tal fraccionamiento no representaba para él ni para los contratista ni para un tercero un provecho ilícito, puesto que su único interés era que las obras se adelantaran con la mayor celeridad con el objeto de salvar unos subsidios de vivienda y aportar un beneficio social a la comunidad, estando, por tanto, ante un error invencible.

De tal manera que concluye que en este asunto no se puede predicar que hay certeza respecto a la existencia del hecho, esto es, la que contiene la descripción típica de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Como está planteada la censura surge fácil advertir que el casacionista, contrario a lo afirmado en el libelo, no respetó los parámetros de lógica y debida fundamentación decantados por la jurisprudencia para atacar en esta sede la infracción directa de la ley sustancial, en la medida en que su inconformidad radica en que de la unidad probatoria incorporada al trámite judicial no se puede concluir, en grado de certeza, en la existencia del tipo penal de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

Es decir, en vez de indicar a la Corte desde el punto de vista jurídico la aplicación indebida del artículo 146 y la exclusión evidente de otros artículos, como si la casación fuera una instancia más del proceso, se opone a la deducción del juzgador respecto a que la conducta desplegada por el acusado sí encuentra adecuación típica en el delito anteriormente señalado.

Por tanto, en virtud a que la inconformidad del censor radica en la discrepancia de criterios respecto al mérito dado a las probanzas y del cual se dedujo la existencia del hecho, se impone la inadmisión del libelo. De otro lado, de acuerdo con las consideraciones esgrimidas en el fallo impugnado, contrario a lo afirmado por el libelista, el procesado sí conocía de la prohibición de fraccionar el contrato y que lo hizo de manera conciente y voluntaria a fin de favorecer a los contratistas.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. ACLARACIÓN En la medida en que el juzgador de instancia al determinar la sanción de interdicción de derechos y funciones públicas (hoy inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas) la fijó equivocadamente como accesoria, no obstante lo previsto en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, la Sala aclarará que se tendrá como principal.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de José Martín Calderón Calderón. Por lo expuesto en las consideraciones de este proveído. 2. Aclarar que la sanción de interdicción de derechos y funciones públicas (hoy de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas) es pena principal y no accesoria como equivocadamente se anotó en los fallos de instancia. 3.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 3