CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 34703 GIOVANNI VELEZ VALENCIA Y OTROS CASACIÓN 34703 GIOVANNI VELEZ VALENCIA Y OTROS Proceso nº 34703 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 439- Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve de fondo el recurso de casación presentado por la Fiscalía General de la Nación, a través de la Fiscal Delegada Especializada ante la U.N.D.H y D.I.H. ante el Gaula, contra la sentencia absolutoria del 7 de abril de 2010, proferida por la Sala Penal Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que revocó la condenatoria dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que encontró responsables a Giovanni Vélez Valencia, Alexander Giraldo Parra y Héctor Fabio López, de los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso heterogéneo, con porte, fabricación y tráfico de armas de fuego, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 20 de junio de 2009, en las horas de la noche, el ciudadano español Emilio Sánchez Sierra arribó a la ciudad de Santa Marta, siendo recibido en el aeropuerto por un señor “ Carlos ”, persona a la que conocía por negocios hace aproximadamente dos años y quien le presentó a dos personas como socios; posteriormente fue trasladado hasta un apartamento en El Rodadero, sitio en que dos de ellos (eran cuatro en total) portando armas de fuego lo intimidaron y lo despojaron de sus pertenencias, exigiéndole el pago de ochocientos mil dólares por su liberación. Al día siguiente, en horas del medio día, ante un descuido de sus captores, se lanzó por la ventana y se resguardó en una vivienda cercana ubicada en la carrera 1B No. 19-27 de propiedad de Telma Colina Pertúz, hasta donde llegaron dos de los sujetos que lo mantenían retenido solicitándole a la moradora que lo entregara porque se trataba de un ladrón. Acto seguido y mediando llamada telefónica por parte de la residente del lugar, hizo presencia el grupo del Gaula, quienes iniciaron las pesquisas de rigor y con la información suministrada por el plagiado y la aportada por el vigilante del edificio donde éste se encontraba, de nombre Nelson Fernández, capturaron en el sector a tres de los cuatro sujetos que lo habían mantenido retenido, identificados como Giovanni Vélez Valencia, Alexander Giraldo Parra y Héctor Fabio López, los que se movilizaban en el vehículo de placas UQO 362 en que el plagiado fue transportado y con dos armas de fuego, una de las cuales no tenía permiso para su porte. 2.

El 22 de junio del mismo año, el Juez 4 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta a instancia de la fiscalía, celebró audiencias preliminares de legalización de allanamiento, captura, formulación de imputación -sin que se aceptaran los cargos- por los delitos de secuestro extorsivo (artículo 169), agravado (artículo 170-10), en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones agravado (artículo 365, 1, reformado por la Ley 1142 de 2007), e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.

Presentado el escrito de acusación, la audiencia de formulación se realizó en dos sesiones (29 de julio y 4 de agosto de 2009) a cargo del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Santa Marta, estrado en el que la defensa invocó la nulidad de la actuación, que al serle negada fue objeto del recurso de apelación a cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, autoridad que mediante decisión del 10 de septiembre del mismo año la confirmó. El 30 de septiembre de 2009 –una vez se reanuda- la fiscalía los acusó como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso heterogéneo, con porte, fabricación y tráfico de armas de fuego agravado.

En esta misma diligencia se reconoció a Emilio Sánchez su calidad de víctima. 4. El 22 de enero de 2010 el juez profirió sentencia condenatoria en contra de Giovanni Vélez Valencia, Héctor Fabio López y Alexander Giraldo Parra, como coautores responsables de los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso heterogéneo, con porte, fabricación y tráfico de armas de fuego.

Les impuso una pena de 29 años de prisión, multa de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. No se pronunció acerca de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. Adicional a ello, dispuso el decomiso de las armas y el automotor incautado. 5.

Impugnado el fallo por la defensa, fue revocado el 7 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta al absolver a los acusados de los cargos formulados. LA DEMANDA Un único cargo formuló la fiscalía: violación indirecta de la ley por errores de hecho por falso juicio de existencia, con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, por cuyo medio solicitó se case la sentencia del Tribunal Superior y se confirme el fallo condenatorio de primera instancia, lo que conllevaría a restablecer los derechos materiales afectados y sentar un criterio jurisprudencial.

El argumento: 1. La censora sostiene que el tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al haber “pretermitido en el proceso de valoración probatorio referirse al contenido de las pruebas directas de cargo”, representados por los testimonios de Telma Isabel Colina Pertuz, los investigadores judiciales del C.T.I. Edgar Sarmiento Sierra y José Manuel Ortiz Cardozo; los del DAS, Ferney Vargas, René Fernández y Dioselina González Camacho; los porteros del edificio Ricardo Alfonso Millán y Nelsón Fernández.

Destaca cómo, estas personas tuvieron contacto directo con el señor Emilio Sánchez Sierra momentos después de ocurrido el hecho, lo que les permitió conocer y narrar la forma en que se arrojó de un tercer piso con el propósito de huir de sus captores al exigirle la suma de ochocientos mil dólares para su liberación y el arribo a la vivienda de la señora Telma Colina, quien le prestó ayuda. 2.

La casacionista, asegura, que ésta prueba fue totalmente ignorada por el juez de segundo grado: “más aún dijo no entrar a enjuiciar siquiera las pruebas de descargos, esto es, la declaración bajo juramento del procesado, Giovanni (…) testimonio de la señora Lourdes Socorro Montenegro”; tampoco se valoró la versión rendida bajo juramento por los médicos (legista y especialista) que examinaron al ofendido a quienes les relató, al momento del examen físico, las vivencias padecidas. 3.

Situación idéntica, aconteció con el testimonio del procesado Giovanni Vélez Valencia, quien al haber renunciado a su derecho a guardar silenció incurrió en múltiples contradicciones, imprecisiones que no le comportaron valoración alguna al juez de segundo grado. 4. También, el tribunal desatendió los múltiples indicios plasmados en el fallo de primera instancia, los que se evidenciaron con la introducción que hiciera en el juicio la funcionaria técnica criminalística del C.T.I., Dioselina González Camacho.

Así se expresó: “…Por supuesto, de no haber mediado una situación de secuestro, como (sic) explicar racionalmente que los celulares, ropa y el estado en que se encontraba el señor Emilio Sánchez, semidesnudo, en ropa interior, cuando salto del edificio, se hallaran fuera de su orbita, escondidos sus celulares, a los que habían quitado las tarjetas, sin las cuales se hacen inoperantes ”. 5.

Destaca, cómo en el caso en particular y frente a la denuncia, se satisfacían plenamente las hipótesis contempladas por la jurisprudencia de la Corte respecto a la prueba de referencia: (i) se trataba de un secuestro extorsivo, (ii) a la fiscalía, no obstante todos los esfuerzos desplegados, le fue imposible localizar al ciudadano español quien había viajado a su país natal y, (iii) el juez de control de garantías había negado la práctica de la prueba anticipada, pese a la imperiosa necesidad que le asistía al extranjero de viajar a España a recibir atención médica. 6.

Ninguna regla de la experiencia guió al Ad quem al valorar el testimonio del vigilante Ricardo Alfonso Millán para restarle credibilidad, por el contrario, desechó la regla que “permite acoger el dicho de un investigador judicial, sobre algunas manifestaciones de un testigo particular ”; conducta omisiva que se repitió al valorar la versión del procesado Vélez Valencia, pues desconoció que la primera instancia desestimó por mendaz su testimonio, pues al ser interrogado en juicio reconoció haber ido hasta la casa de la señora Telma Isabel Colina Pertuz, refiriéndole que se trataba de un amigo, manifestación que es contraria a lo manifestado por aquella.

Advierte, que la supuesta regla de la experiencia construida por el juez plural en cuanto a que no es creíble o altamente improbable que un secuestrado se encuentre sin amordazar “no obedece en verdad al conocimiento racional, general y válido de una verdadera máxima de la experiencia ”. 7. Igual, desatendió lo manifestado por la víctima a los médicos que lo atendieron sobre lo sucedido y la forma cómo se había lesionado. 8.

El tribunal no se ocupó del tema relacionado con las armas, pues “ningún tipo de consideración especial, el tribunal acerca de los revólveres, a no ser para ordenar su entrega ” 9. Y ahí no se quedó la desatención, por ninguna parte mencionó “los indicios plasmados en la sentencia de primera instanci a”, prueba indirecta conocida a través del hallazgo de parte de la indumentaria del plagiado, los equipos celulares escondidos y sin sus tarjetas; de haberse tenido en cuenta -sugiere la casacionista- le hubiera permitido construir los hechos indicadores necesarios para derivar de ahí las inferencias lógicas que comprobaban el delito de secuestro extorsivo agravado, sin embargo, “se hizo tabla raza de estos hechos por parte del a quem (sic) ”. 10.

En efecto, -enfatiza la recurrente- con las declaraciones recibidas en juicio, el video proyectado en audiencia, los hallazgos encontrados en el apartamento donde estuvo secuestrado y la huída rauda una vez la señora Telma Colina les advirtió que había pedido la presencia de la fuerza pública, se corroboraría la plena acreditación del dicho del denunciante en cuanto a que: “…sus captores, una vez lo privaron de la libertad, lo despojaron de la ropa, dejándolo en calzoncillos.

El (sic) día siguiente aprovechó un descuido (…) para saltar por al ventana a pesar de la altura de un tercer piso, a pesar de las consecuencias para su integridad física que esperar a que sus secuestradores, posiblemente dispusieran de la vida de aquel (sic), cumpliera o no con la exigencia económica de ochocientos mil dólares ” Desatendió el juez plural, que las declaraciones de la señora Telma Colina y los investigadores judiciales, en lo que hacía a lo manifestado por el señor Emilio, tenían el carácter de testigos de referencia, sin que por ello perdieran su condición de testigos directos; destacando la casacionista que si bien el tribunal admitió tales testimonios en relación con lo dicho por el secuestrado, no realizó valoraciones probatorias acerca de su contenido. 11.

Frente al testimonio de Ricardo Alfonso Millán, portero del Edificio la noche en que arribó el señor Emilio, pese a la contradicción existente con lo manifestado al investigador José Ortiz horas después de los hechos y la postura asumida al momento de declarar en el juicio oral, el tribunal “ entró a concederle entera credibilidad, sin aportar en que (sic) regla de la experiencia se fundamentaba para restarle credibilidad al testimonio serio y coherente del investigador ” (…) Es más, de acuerdo a los audios (sic) podrá detectarse que terminó por reconocer que en efecto, el había manifestado lo primero al investigador.

Una postura de tal naturaleza, encuentra explicación en las presiones a que se ve sometido un testigo y que encuentra plena armonía con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte (29681, auto del 17 de septiembre de 2008). Lo propio sucedió con los otros testigos de la defensa, los que se ofrecieron abiertamente contradictorios, “situación que de haber sometido al tamiz de la sana crítica, por parte del tribunal le hubiera llevado a adoptar la desestimación de las afirmaciones de Raúl Oñate y de Lourdes Montenegro.

(subraya hace parte del texto). 12. Considera la casacionista, que de no haber incurrido el Ad quem en el yerro denunciado, le hubiera permitido determinar que la denuncia de la víctima tenía respaldo probatorio suficiente para llegar al convencimiento judicial acerca de la responsabilidad de los acusados. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1.

El Delegado de la Fiscalía en su condición de sujeto recurrente insiste en que la causal invocada es la consagrada en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por falso juicio de existencia y raciocinio que lleva a la falta de aplicación de los artículos 3, 376, 380, 381, y la falta de aplicación de los artículos 169, 170 y 365 del Código Penal.

Sus argumentos: (i) Se queja frente al desconocimiento y valoración de las pruebas en que incurrió el tribunal, juicio valorativo que por el contrario sí efectuó el A quo, quien tuvo la percepción directa en su asunción; se desestimó el texto de la denuncia en contravía de lo mandado por el literal b de artículo 438 de la Ley 906 de 2004 que se adecuaba al suceso de evento similar lo que forzaba a considerársele prueba de referencia. (ii) Sostiene que el tribunal falseó el testimonio de Telma Isabel Colina, persona que auxilió a la víctima, llamó a la policía y se negó a entregar a Emilio Sánchez Sierra a dos de los procesados.

(iii) El tribunal –indica- fabricó argumentos que ni siquiera edificó la defensa; y por el mismo rasero desatendió los testimonios directos provenientes de los médicos Said Amastha Segrebe y Franklin Lozano Mendoza, profesionales que atendieron al lesionado y diagnosticaron una intervención quirúrgica inmediata, suceso que explicaba su salida inminente del país al carecer de recursos económicos para su tratamiento.

(iv) De otro lado, la coartada fabricada por los acusados (ya no el hurto referido a la mujer auxiliadora) sino un supuesto enfrentamiento por el suceso acaecido la noche anterior en una discoteca de la ciudad, constituyó un supuesto de hecho que fue desmentido por la totalidad de la prueba testimonial aportada por la defensa, sin que el tribunal se ocupara en lo más mínimo de su valoración. (v) A continuación indica, que siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, radicación 27477, la sentencia no tuvo como base únicamente prueba de referencia sino que estuvo soportada por prueba directa, luego el camino a seguir era declarar responsables a los acusados por los cargos imputados.

(vi) La argumentación contenida en el párrafo 4 folio 20 de la sentencia “no revela más que la abstrusa negación del contenido de las pruebas ”; el tribunal falseó su contenido para evitar un razonamiento y una explicación razonable, inventa la conjetura, inventó celos o un negocio ilícito que le prodigaba riqueza, las que no tuvieron el más mínimo sustento.

Pidió casar la sentencia y condenar a los procesados. 2. El señor delegado de l a Procuraduría en su condición de sujeto no recurrente, solicitó casar la sentencia. La tesis: (i) Luego de realizar un ejercicio intelectivo sobre el grado de credibilidad requerido para proferir sentencia condenatoria, consideró que el análisis en conjunto de la prueba recaudada válidamente, evidencia la participación de los procesados en las conductas investigadas; señala que la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia no se opone a la sana crítica.

Por el contrario los argumentos del tribunal, quien decide negarle credibilidad a las manifestaciones de la víctima y a los testimonios vertidos en el juicio, provenientes tanto de autoridades como de particulares que participaron en el debate, carecen de capacidad demostrativa y no debilitan la contundencia de las pruebas aducidas por el juez de primera instancia, quien no partió de hechos inciertos o dudosos.

(ii) Destaca que, fue la entidad de la prueba que se pudo conocer a través de la narración efectuada por la víctima, corroborada por Telma Colina y luego por los investigadores, en cuanto a que los acusados lo tenían secuestrado y le exigían la suma de ochocientos mil dólares para su liberación, siendo gracias a un descuido de sus captores que se lanzó por la ventana, lo que le ocasionó una fractura en una de sus extremidades.

(iii) Reprocha la valoración del tribunal frente al hecho de considerar como regla de la experiencia que es imposible tener a un plagiado sin atarlo, pues aquella no constituye una postura generalizada. (iv) Considera que la retractación por parte de uno de los vigilantes, no convierte en verdad irrefutable lo dicho en sus nuevas intervenciones, como al parecer lo entendió el juez plural.

(v) Concluye, que el superior no consiguió acreditar que la inferencia del juzgador de primera instancia fuera abiertamente contraria a las reglas de al experiencia, los principios de la lógica o las leyes de la ciencia. 3. El Defensor de Giovanni Vélez Valencia y Héctor Fabio López, en su condición de sujeto no recurrente reconoce que aunque al haber sido admitida la demanda no es dable cuestionarla, presenta significativas falencias que llevan a desestimar su pretensión: (i) Se trata de ataques independientes frente a los que la casacionista efectuó transcripciones sin ningún tipo de incidencia o soporte en la censura.

(ii) Contrario a lo afirmado por la recurrente, el tribunal sí se ocupó de la declaración de Telma Colina y lo dicho por Ricardo Alfonso Millán, quien ofreció un testimonio impecable, así como de analizar las reglas de la experiencia, que lo llevaron a concluir la ausencia de tipicidad en la conducta de secuestro extorsivo, sin que fuera necesario aludir a cada medio probatorio pues bastaba con hacer un examen general, serio y ponderado para arribar a esa conclusión. (iii) Indica que la exposición de Dioselina González Camacho, en su condición de testigo de cargo, terminó por favorecer a sus representados; sin embargo, advierte que aquel testimonio y los de Edgar Sarmiento Sierra y José Luís Cardozo debe catalogárseles como de referencia. Precisa que se encuentra proscrita en el sistema procesal penal la construcción de una sentencia condenatoria con prueba de esta naturaleza, análisis que llevó al tribunal a concluir que no existió el secuestro ni el porte de armas investigado.

(iv) Frente al valor probatorio de la entrevista, precisa que basta con examinar la jurisprudencia de la Sala para determinar que aquella tiene un valor menguado, que impide que sirva de sustento a un fallo de condena. (v) Igualmente destaca, que el tribunal en los dos últimos folios realizó un argumento crucial acerca del por qué no existió el delito de porte ilegal de armas, pues en relación con el secuestro ya lo había efectuado con anterioridad, luego, para qué se iba a ocupar de un delito minúsculo y que sería adyacente frente al principal; tal conducta no existió por cuanto las armas tenían salvoconducto y tan diligente fue el tribunal que solicitó la exhibición de los documentos que acreditaban su legalidad.

(vi) Concluye que las censuras no tienen vocación de prosperidad, pues contrario a lo reclamado, el tribunal fue acucioso en su trabajo de valoración y por ello solicita que no se case el fallo. 4. El defensor de Alexander Giraldo Parra, sostiene que fueron correctos los parámetros legales que tuvo en cuenta el tribunal para absolver a su representado, e invoca a la Sala, se abstenga de casar el fallo recurrido.

Para fundamentar su pretensión sostiene: (i) Las sentencias no se pueden basar en conjeturas. (ii) Frente a la prueba testimonial de la fiscalía, las declaraciones de Edgar Sarmiento, Ana María Santa, Dioselina González Camacho y José Manuel Ortiz Cardozo, deben ser consideradas de referencia porque se ocupan describir lo que les contó Emilio Sierra, esto es, que se lanzó por una ventana y que sus captores tenían dos armas de fuego, las que les fueron incautadas en un vehículo.

(iii) Respecto de la prueba anticipada, es claro que el juez no la avaló por no cumplir con los requisitos exigidos para ello, luego la presentación de la víctima en el juicio resultaba inminente. (iv) Lo dicho por Emilio Sierra no fue acreditado, contrario sensu, la defensa probó en el juicio, a través de las declaraciones de Lourdes del Socorro Montero Franco y el guardia de la discoteca, que aquel fue recogido, llevado a un apartamento del Edificio Mediterráneo, de donde salió en compañía de los acusados a la Discoteca Distrito.

Ciertamente el español se lanzó por la ventana motivado por lo que consideró un riesgo para su vida. En uno y otro caso, y al no concurrir al juicio no pudo confirmar lo que verdaderamente le ocurrió. (v) Finalmente, respecto del porte del arma de fuego, el juez de primera instancia condenó por un delito inexistente pues aquella tenía permiso para su porte, problema que corrigió el tribunal, sin que las declaraciones de los investigadores puedan constituirse en prueba.

En tales condiciones el tribunal actuó bajo el amparo de la sana crítica. CONSIDERACIONES I. Precisiones y planteamientos iniciales de los problemas jurídicos por resolver: 1. Si bien es cierto, la demandante incurrió en errores de lógica y debida argumentación (los que fueron destacados por la defensa técnica en su condición de sujetos no recurrentes en la audiencia de sustentación oral del recurso) al momento de desarrollar al cargo, también lo es que la Sala, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, dispuso superar los defectos de la demanda y decidir de fondo el asunto en la medida en que así lo amerita la índole de la controversia y los fines de la casación. 2.

Con ese propósito, a la Corte, en esta ocasión, se le ofrece la oportunidad de reiterar su jurisprudencia frente a la prueba de referencia y su admisibilidad. 3. Finalizado este examen, analizará el caso concreto, con el fin de establecer si la valoración que el tribunal hizo de la prueba se ajusta a la legalidad, o si, como lo afirma la casacionista, desconoce la realidad probatoria y la normatividad que la regula. 4.

Adicional a ello, la Corte abordará dentro de su labor pedagógica y como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, lo relacionado con la incorporación de un medio de prueba, por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en sede del recurso de apelación del fallo de primera instancia. II. La prueba de referencia 1. Constituye un tema, que no obstante haber sido abordado por la Corte en distintas oportunidades, no deja de generar amplios debates tanto jurisprudenciales como doctrinarios, pues de manera alguna, puede considerarse como suficiente para desvirtuar por sí sola la presunción de inocencia; instituto que igual ha tenido amplio debate en el derecho foráneo, fue concebido por el legislador en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004: “…Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier oro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

O, como lo tiene dicho la Sala: “…En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo)… ”. 2.

Es por ello, que el testimonio de referencia constituye un medio de prueba, mas no una prueba válidamente considerada, distinción que se ofrece necesaria en la medida en que solamente son consideradas como tales las que han sido practicadas en el juicio y con pleno acatamiento a los principios que rigen el sistema acusatorio, entre estos, el de inmediación, contradicción y defensa.

Significa lo anterior, que quien depone en estas condiciones, no puede ser considerado como testigo del hecho, pues su disertación se limita a narrar circunstancias conocidas –que le interesan a la investigación- pero que en modo alguno presenció, pues su conocimiento devino en forma indirecta y de ahí su condición de declarante más no de testigo. 3.

Igual, la prueba de referencia, se utiliza con fines de impugnación, pues con ella no se busca probar la verdad de la declaración realizada por una persona que no está disponible para concurrir al juicio oral, sino simplemente con el fin de cuestionar la credibilidad de un determinado testigo, en los casos previstos en el artículo 403 del Código. 4.

Lo dicho, releva a la Corte en esta oportunidad -como que lo que se impone es ratificar la jurisprudencia sobre tal aspecto- de realizar cualquier ponderación distinta de cara a la prueba de referencia, institución que no obstante el desconocimiento que con frecuencia se advierte en los operadores judiciales, se ofrece trascendente en el sistema probatorio al resultar inevitable y necesaria ante la multiplicidad de situaciones que en cada evento debe valorar el operador judicial en aras de satisfacer el principio de la justicia material.

III. La entrevista rendida por el ofendido ante la policía judicial en las labores de investigación constituye prueba de referencia. Admisión excepcional. 1. El postulado: el presunto ofendido rindió ante las autoridades de policía judicial una entrevista sin que la misma hubiera podido ser ratificada en la vista pública, lo que permite calificarla de prueba de referencia. Sin embargo, su admisión es de carácter excepcional: “…Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de exclusión de la prueba de referencia, permitiendo su admisibilidad a práctica sólo en casos excepcionales normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba, o el interés de la justicia ”. 2.

El enunciado así presentado por la Sala, anticipa que se acoge la tesis de la fiscalía en su calidad de sujeto recurrente, al considerar la entrevista suministrada por Emilio Sánchez como prueba de referencia, ante la no disponibilidad de aquél para comparecer al juicio por su desaparición voluntaria al viajar a España lo que hizo imposible su localización, hipótesis contemplada en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 que establece: Art. 438.

Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante (…) b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar …” (subraya fuera de texto) Frente a la cláusula abierta referida “al evento similar ” a que se contrae el precepto, la Corte ha tenido la oportunidad de precisar su alcance con miras a dotar de un mayor entendimiento este novísimo instituto introducido con el sistema acusatorio, el que resulta extraño a las legislaciones procesales penales que le antecedieron: “Con frecuencia estas formas de regulación se combinan, y a la par de la prohibición general de admisión a práctica se establecen no sólo excepciones incluyentes de carácter categórico, sino también, una de índole residual, con la que se busca distensionar o flexibilizar la estructura inamovible de las excepciones tasadas, permitiendo que el juez, discrecionalmente, decida sobre la admisión de la prueba, cuando esté frente a situaciones especiales no reguladas por las excepciones tasadas, pero similares a ellas”.

“La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. (subraya fuera del texto). ”La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida. ”La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo. 3.

En efecto, las razones que soportan la postura de la Sala son: (i) el documento fue debidamente introducido al juicio como evidencia número 28, (ii) el juez de control de garantías no viabilizó la práctica de la prueba anticipada en los términos solicitados por el órgano acusador y, (iii) a través de la información suministrada por la fiscalía en la audiencia de juicio oral se tuvo pleno conocimiento acerca de la imposibilidad de hacer comparecer al afectado por diversas circunstancias: (a) oriundo de España, (b) padecía una grave enfermedad que le imponía urgencia en su tratamiento, y (c) viajó a su país natal resultando imposible su posterior localización, pues cambió de residencia. Significa lo anterior, que ante la acreditación conjunta de las anteriores circunstancias, la denuncia ha de admitirse de manera excepcional, no para que sirva de soporte exclusivo para el proferimiento de un fallo condenatorio, pero sí para ser analizada de manera conjunta con las demás pruebas ingresadas al juicio. 4.

La denuncia criminal corresponde al número 4700160010182009-00744, rendida por quien dijo llamarse Emilio Sánchez Sierra, de 42 años, nacionalidad española, agente de ventas, reside en Jacinto Benavente 194K, la que se introdujo como evidencia número 25 en el juicio oral, de cuyos apartes se establece: “…llegando a las 8:40 a la ciudad de Santa Marta donde lo espera el señor Carlos quien le presentó a unos supuestos socios de la empresa y un empleado, una vez hecha la presentación le dijo que había alquilado un apartamento para que estuviera mas cómodo, y llegando ahí, el cual estaba ubicado en el Edificio Mediterráneo en el Rodadero Sur, cuando llegó al apartamento dice que se dio cuenta que estaba oscuro y había dos personas con arma le dijeron que quedaba retenido ahí hasta cuando llegara su patrón, en ese momento le quitaron la ropa, maleta, celular y el dinero que llevaba por valor de $180.000 obligándolo a estar en la casa únicamente con un boxer.

Al día siguiente observó el apartamento ventanas, puertas, ellos cerraban el apartamento con llave y tenían todas las ventanas con las persianas cerradas, no recuerda el color del apartamento, la habitación donde el estaba tenía un aire acondicionado en el suelo y había una cama pequeña y un sofá, tenía dos ventanas, una que daba a la parte trasera y otra lateral que da al caño. En el apartamento se encontraban con el cuatro personas, la cuales tienen las siguientes características (…) dos de ellos estaban armados con revólveres (…) aproximadamente eran ochocientos mil dólares esta era la exigencia que los captores decían que yo tenia que pagar a cambio de mi liberación. Es así que siendo aproximadamente las 12:30 horas observó que uno de ellos se va, otro queda dormido y otro está en la cocina y otro viendo televisión y es ahí cuando decido coger mis cosas documentación y un suéter lo meto en un bolso y lo pongo al lado de la ventana me calzo unos zapatos y le digo que me voy a duchar después de salir y entrar dos veces del baño preparando la ducha decido subirme a la repisa de donde estaba el aire acondicionado y la ventana decido saltar al vacío cayendo con los pies en la acera y el cuerpo en el jardín, noté un fuerte dolor en el pie derecho, así corriendo (…), llegue a una casa donde entré, estuve un minuto y luego salí a otra casa donde un señor me prestó su ayuda, su teléfono donde pude hacer una llamado a un amigo en Cartagena llamado Ramón quien llamó al Gaula (…) el señor de la casa también llamó al Gaula ”.

Como viene de verse, en el relato efectuado por el plagiado ante las autoridades de policía judicial se advierte una narración espontánea de la forma en que se desarrollaron los hechos; recrea en forma precisa el escenario, el espacio temporo espacial, las personas que participaron en los hechos por el descritos y la utilización de dos armas.

Su simple lectura permite conocer el objeto de su viaje a este país, las distintas circunstancias que rodearon su cautiverio, y la razón que lo llevó – no obstante poner en riesgo su integridad - a lanzarse desde un tercer piso, arrastrarse - por razón de la lesión padecida - y llegar a una residencia cercana a pedir auxilio. De la información confiable aportada por el señor Sánchez a las autoridades se obtuvo: (i) la captura de tres de las personas a las que señaló como sus captores, quienes portaban dos armas de fuego;

(ii) el hallazgo del vehículo en el que lo habían movilizado; (iii) la ubicación del apartamento donde había pernoctado contra su voluntad; (iv) y en ese mismo lugar, la obtención de abundante material probatorio de indudable poder incriminatorio, que permitió establecer sin dubitación alguna que efectivamente el ciudadano español había estado allí. Así lo expresó el juzgador de primer grado: “…y que esto tiene una evidente coherencia con la denuncia de la victima, y los elementos hallados en ese inmueble, que denotan que estaba retenido, todos esos elementos fueron debidamente introducidos en el juicio como elementos físico de prueba ”.

Adicional a ello, su interés en denunciar ante las autoridades los hechos delictuosos de los que había sido víctima, pues no es posible soslayar que estuvo presto a rendir por vía de prueba anticipada su testimonio. Ahora, esta narración se ofrece plenamente conteste con la información suministrada a todas y cada una de las personas que concurrieron en su ayuda, esto es, los particulares, los servidores del DAS y del C.T.I., y los galenos que lo valoraron.

Y, qué no decir del restante material documental aportado al proceso el que le brinda plena fortaleza a su dicho, referido éste a los documentos en que se señaló su día de ingreso al país, su procedencia, la lesión padecida y la incautación de dos armas de fuego a los sujetos que sin dubitación alguna señaló como sus captores. 5. Sin embargo, como con tino lo denunció la casacionista, tales pruebas fueron desconocidas abiertamente por el Ad quem, pues de haberlas valorado: “…hubiera podido el tribunal superior advertir claramente que la denuncia de la víctima tenía respaldo probatorio suficiente para llevar al convencimiento judicial ”.

Para la Sala, resulta innegable que el Tribunal Superior omitió en el proceso de valoración que le era debido, detenerse en la versión suministrada por la víctima; desconoció, sin que le mereciera ningún tipo de consideración, su alto contenido incriminatorio y más aun, la plena coherencia que la misma ofrecía al confrontarse con el restante material probatorio.

Es que no es posible soslayar, que en este tipo de ilícitos al juez se le impone escudriñar con celo los distintos elementos de prueba aportados con sujeción al debido proceso, pues ciertamente se trata de actividades que se intentan ejecutar en la total clandestinidad para alcanzar el éxito de la empresa criminal, luego, la circunstancia de contar con la versión de la víctima –aun por vía de la prueba de referencia- resultaba de una inmensurable importancia. iv.

Análisis de los errores denunciados y su trascendencia en el sentido del fallo impugnado. Los cargos. 1. El juicio de responsabilidad penal frente a los delitos de secuestro extorsivo agravado y porte de armas de defensa personal emitido contra los procesados en la sentencia de primer grado se edificó fundamentalmente en: i) Las versiones rendidas por los investigadores José Ortiz Cardozo, Ferney Vargas y René Fernández, personal adscrito al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación y del DAS, autoridades que arribaron a la vivienda donde se encontraba escondida la víctima Emilio Sánchez, escucharon sus primeras precisiones sobre los hechos, observaron las condiciones en que éste se hallaba, capturaron a los procesados y participaron activamente en las distintas labores investigativas que adelantó la fiscalía. ii) La declaración rendida por la señora Telma Colina Pertuz, persona que prestó auxilio en su residencia al fugitivo, conoció los pormenores que aquél le relato y llamó al Gaula del Ejército; testigo que además, en audiencia de juicio oral identificó a Héctor Fabio y Alexander Giraldo Parra, como los dos individuos que el día en cuestión llegaron a su vivienda y le pidieron que entregara a la persona recién llegada, argumentando que era un ladrón, que los había hurtado, sin mencionar siquiera que fuera conocido. iii) Igual, tuvo en cuenta que por virtud de la entrevista practicada al vigilante Nelson Fernández y los datos suministrados por la víctima, fue posible la localización y captura a pocas cuadras del lugar de los hechos, de tres de los acusados, dos armas de fuego y el vehículo en el que se transportaron la noche anterior. iv) Al valorar la diligencia de allanamiento practicada al inmueble descrito por el señor Sánchez como el lugar en donde lo mantuvieron retenido, se logró constatar el hallazgo de distintos elementos materiales probatorios que corroboraron con fidelidad su versión, tales como sus equipos celulares y sus documentos. 2.

Para el A quo, la totalidad de los medios de prueba enunciados le merecieron plena credibilidad, contrario a lo que sucedió con los testimonios de descargos correspondientes a Raúl Hernández Oñate, Lourdes del Socorro Montero Franco y el vigilante Ricardo Millán, pues consideró: “Para el juzgador es claro que estas son unas contradicciones grotescas, que se desmienten unas con otras, es inconcebible por ello, que esto responda a errores de percepción, sino más bien a falacias con el propósito de ubicar en la imaginación de la audiencia la presencia del señor Emilio Sierra esa anoche, departiendo con sus amigos, supuestamente, y no confinado en la habitación del apartamento, presa del secuestro ”. 3.

Siendo por estas razones que declaró probados los siguientes hechos: “ el señor Emilio Sánchez Sierra viajó desde España a Colombia a negocios, con una persona, que en otras ocasiones había celebrado transacciones de tipo comercial. Así se lo dijo a los investigadores y lo expresó en la denuncia; incluso, el sentenciado Giovanni desprendiéndose al derecho a guardar silencio, lo reconoció, en el sentido de que acompañó al Señor Carlos Llanos, su amigo, o por solicitud del mismo, fue hasta el aeropuerto Simón Bolívar, a recoger al citado ciudadano español, de quien este (sic) le había recomendado lo hospedara en el apartamento, por ser comerciante.

Lo que comprueba que el arribo desde España obedeció a negocios, (…) El ciudadano Español Emilio Sánchez apenas arribó al apartamento fue retenido hasta el día siguiente, en que se tiró por la ventana de su habitación del tercer piso (…) 4. Los móviles del secuestro fueron de carácter extorsivo.” 4. En efecto, de la mano del material probatorio referenciado y válidamente incorporado, brindó plena acogida a las incriminaciones del denunciante (prueba de referencia) pues le brindaron la certeza requerida para condenar a los acusados. 5.

Por su parte el tribunal, concluyó que no se cometieron los delitos de secuestro y porte de armas, y para fundamentarlo expuso los siguientes argumentos: “…Si se comienza por quitar mentalmente las explicaciones de los testigos de cargo y de descargo, y de lo manifestado por Sánchez Sierra en la denuncia, se concluye que no se produjo el delito el secuestro porque es ilógico que quienes lo cometan se registren con sus verdaderos nombres en el libro de la portería del edificio de apartamentos denominado Mediterráneo e igual cosa hagan con el vehículo automotor en el que llegaron, de placas NKO 362 y después del presunto secuestro lo llevan a lavar a pocas cuadras del mencionado edificio ”.

En el mismo sentido: “el Juez a quo no encontró creíbles a los testigos de la defensa porque según él entraron en contradicciones, pero hay una explicación fundamental en relación con lo manifestado por quien dijo ser novia de Vélez Valencia, Alexander Reina y Raúl Hernández Oñate en la que no hubo contradicción: el mencionado acusado estuvo con el ciudadano español en la discoteca Distrito en la noche del 20 de junio de 2009, fecha en la que comenzó el presunto secuestro.

¿Un secuestrado que sale a ingerir licor en una discoteca con uno de sus secuestradores? ”. Y, sin reparo alguno sobre el restante material probatorio sustituyó la sentencia condenatoria motivo de alzada por una de carácter absolutorio, en donde puntualmente advirtió: “..Hay dos hechos comprobados: Emilio Sánchez Sierra y Giovanni Vélez Valencia departieron la noche del 20 de junio de 2009 en la discoteca Distrito y al día siguiente el primero de ellos se lanzó desde la venta de un tercer piso del edificio mediterráneo ”. 6.

La Sala, destaca de entrada, que aunque el tribunal acertó en parte frente a la descalificación de los planteamientos efectuados por los defensores acerca de la condición de prueba de referencia de la totalidad de las declaraciones vertidas en el juicio y se ocupó de estudiar el entendimiento que la jurisprudencia le ha brindado a tal instituto, tal análisis se quedó en su mera enunciación pues en su desarrollo desestimó, (a) ¿cuál era la prueba que sí había de ser considerada de referencia en el evento de existir?;

(b) ¿a través de qué testimonio o documento fue incorporada al juicio?; (c) ¿cuál era su origen?; (d) ¿qué aporte le brindaba al esclarecimiento de los hechos?; (e) ¿qué circunstancia imposibilitó que se contara con el testimonio directo?; (f) ¿cuáles medios probatorios incorporados al juicio podían tener tal condición?; (g) ¿ el por qué si o no era posible su admisión excepcional?, y finalmente, si resultaba viable incorporarla en el proceso de valoración. Estos y otros interrogantes se quedaron sin desarrollar en la sentencia de segunda instancia. 7.

Lo anterior pone en evidencia que ante tan notorias desatenciones, se desestima la propuesta de los defensores quienes en su condición de no recurrentes en la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario, consideraron al unísono que la sentencia de segunda instancia era un “ejemplo de sindéresis”, conclusión, que no se acompasa con las inobservancias anunciadas. 8.

Pues bien, tras ponderar los lineamientos jurisprudenciales reseñados sobre la prueba de referencia, su admisibilidad excepcional, la viabilidad de admitir la denuncia presentada por el ofendido, así como su poder incriminatorio, con los argumentos formulados por la libelista, y confrontado lo anterior con el contenido de la prueba y los razonamientos de la decisión impugnada, la Corte observa que el yerro de apreciación probatoria evidentemente se materializa en su doble manifestación de error de hecho por falso juicio existencia y falso raciocinio. 9.

Como viene de verse, el Ad quem sustentó la revocatoria del fallo de primera instancia en un primer planteamiento “la sentencia condenatoria no tuvo como base únicamente prueba de referencia ”; luego, ello anunciaba -en una construcción lógica de la decisión- examinar, primero, cuál era la prueba de referencia, su admisión excepcional y su poder incriminatorio y, segundo, si convergía prueba directa de naturaleza documental o testimonial válidamente introducida al juicio que soportara la decisión objeto de impugnación; pues de no ser así y por virtud de la tarifa legal negativa que el legislador le introdujo a la misma, estaba impedido de soportar un fallo de condena.

Sin embargo, contra todo pronóstico, hizo exactamente lo contrario: “Si se comienza por quitar mentalmente las explicaciones de los testigos de cargo y de descargo, y de lo manifestado por Sánchez Sierra en la denuncia…” Planteamiento que se advierte verdaderamente inconsulto y que anuncia el desatino del juzgador de segundo grado al estarle vedado hacer abstracción mental del dicho de los testigos de cargo y de descargo, como que justamente era con base en los mismos y la valoración racional de sus testimonios, atendiendo el principio de libre valoración y las reglas de la sana crítica, que se le imponía soportar su decisión. La postura asumida, desquicia el juicio de valor que le era exigible y deja la decisión totalmente huérfana, o lo que es igual, sin soporte probatorio alguno. 10.

Ahora bien, de aceptar en gracia de discusión la propuesta intelectiva realizada por el tribunal, no le resultaba válido dar por probado que: “…Emilio Sánchez Sierra y Giovanni Vélez Valencia departieron la noche del 20 de junio de 2009 en la discoteca Distrito ”. Y la razón es una: tal información la obtuvo de la prueba testimonial aportada en el juicio y válidamente incorporada, resultando indiferente cuál de los dos bandos la llevaba, luego tal conclusión carece de respaldo probatorio. 11.

Estas breves reflexiones le permiten a la Corte señalar –en principio- que razón le asiste a la casacionista en el planteamiento frente al yerro propuesto de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, en la medida en que el Ad quem excluyó -de entrada- valorar los testimonios introducidos en el juicio, deleznando de ellos aspectos de incuestionable valor probatorio que le hubieran permitido arribar a una conclusión distinta.

Sin embargo, y como se advierte de la lectura del fallo de segundo grado y de los antecedentes presentados, el tribunal contrariando su propia conclusión, sí se ocupó de valorar algunos apartes de las declaraciones y dejó por fuera apartes trascendentes de las mismas, con lo cual los yerros en que incurrió terminaron por generar efectos trascendentes en el sentido de la decisión. 12.

En tales condiciones, la Sala se adentra en el estudio de fondo de los yerros de valoración probatoria advertidos en armonía con los fines de la casación en el sistema que rige este proceso, a saber, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Prueba testimonial no valorada en su integridad 1. El grupo de testimonios está constituido por las declaraciones de Telma Isabel Colina Pertuz, Ricardo Alfonso Millán (vigilante) y José Ortiz Cardozo (funcionario del C.T.I.), los que sí fueron valorados pero no en toda su integridad, pues como con acierto lo refiere la delegada, se dejaron por fuera aspectos trascendentes de sus dichos; de ellos –igual- era posible deducir hechos indicadores que mirados en conjunto con otros elementos de juicio, comprometen seriamente la responsabilidad de los procesados en el secuestro del ciudadano español, tal como se declaró en el fallo de primera instancia. Y es que, no le era posible desatender al juzgador plural que la primera de las mencionadas, Telma Isabel Colina Pertuz, junto con William Carrillo Ramírez (no fue oído su testimonio en juicio) fueron quienes en forma inicial tuvieron contacto directo con el presunto secuestrado una vez se evade del sitio donde se encontraba; la primera de las nombradas, obtiene su primera versión; le permite esconderse en su residencia; es igual, quien sostiene conversación con los acusados Héctor Fabio y Alexander cuando arriban a la misma y la requieren para que entregue a la persona que se escondía; persona que además, en audiencia de juicio oral los identificó plenamente.

Por manera que, una vez que el Ad quem determinó que la citada testigo era directa –porque así lo refirió respecto a la señora Telma Isabel Colina Pertuz -, prescindió valorar circunstancias tales como: (i) condiciones físicas y síquicas en que arribó el fugitivo, (ii) las primeras precisiones narradas por quien huía, pues le refirió expresamente (“…me tenían secuestrado dijo él…)”, (iii) el reconocimiento expreso que efectuó en el juicio oral de dos de los acusados quienes le reclamaban que les entregara al evadido, y, (iv) la veracidad de lo narrado por aquellos en cuanto a que se trataba de un ladrón. Circunstancia ésta última, que a no dudarlo desvirtuaba completamente la propuesta defensiva encaminada a plantear una amistad o un plan de negocios con quien se escabullía, porque de haber sido así no lo hubieran tildado de “ladrón”, y de considerársele como tal, lo propio, al saber que ya se había llamado a las autoridades policivas, era permanecer en el sitio e informar el hecho; sin embargo contrario a ello, huyeron del lugar, lo que constituye un indicio grave de responsabilidad.

Esta versión de irrebatible valor probatorio ninguna consideración le comportó al Ad quem, contrario a lo señalado por el juez de primera instancia en cuanto precisó: “…Como se anunciaba en el sentido del fallo, los procesados pretendieron recuperar a la víctima, por ello se arriesgaron a buscar en el sector, y ubicándolo llegaron hasta la casa que le había dado protección, recurriendo a la argucia indicada por la testigo”.

Y es que, frente a este testimonio y como bien lo subrayó la censora, únicamente se ocupó en destacar que la deponente había hecho alusión al porte de armas de sus visitantes y que tal acontecer fue desvirtuado, sin que ninguna otra consideración hubiera realizado frente a las circunstancias puestas de presente y el alto contenido de veracidad que su dicho brindaba. 2.

Idéntica consideración se ha de realizar respecto al testimonio del señor José Manuel Ortiz Cardozo, investigador criminalístico del C.T.I., pues antes que analizar lo revelado por aquel en el juicio y confrontarlo con las otras pruebas se limitó a concluir que: “…En primer lugar, no se puede olvidar que Ricardo Millán es testigo de la Fiscalía, no de la defensa; en segundo lugar, no se puede concluir, como lo hizo el a quo, que un testigo oficial dice la verdad porque no tiene interés en mentir”.

Situación distinta es que le hubiera restado credibilidad a su dicho al enfrentarlo con el del vigilante Ricardo Alfonso Millán, quien contrariándolo, asegura que vio salir a la víctima en compañía de los acusados hacia la discoteca; y aunque tal postura debidamente fundamentada es la actividad que se espera de los juzgadores, los argumentos que expuso el tribunal para descalificarlo transgreden las reglas de la sana crítica porque ciertamente y como bien lo consideró el A quo: “…puesto que la declaración del investigador, el que no tiene ningún interés en falsear lo expresado por aquel hacen someter a rigor la credibilidad del empleado del oficio, en especial si las trazas de ese deponente, la sorna con la (sic) encaró el interrogatorio, tal como lo anotaba el Ministerio Público en la audiencia, y mas aun, cuando en el interrogatorio y contrainterrogatorio dejó entrever, que lo buscado iba dirigido a abonar la supuesta salida a una discoteca en esa misma noche, del señor Emilio con los ocupantes del apartamento, eso respaldado por los testigos de descargo ”.

Y, es que, en la versión del investigador no se asoma circunstancia que la descalifique, contrario sensu, su exposición es conteste, responsiva, concatenada, situación que por el contrario, no es posible predicar del testimonio del vigilante, pues en este caso –y sin ponderación válida alguna- el juzgador de segundo grado privilegió el advenedizo dicho de aquel y dejó de valorar apartes importantes del testimonio del investigador, quien al igual que en el caso de Telma Isabel Colina Pertuz, fueron testigos directos de reconstrucción de las circunstancias posteriores al acaecer criminoso.

Para la Sala, en estos dos testimonios convergen apartes que deben ser valorados como prueba directa y otros como prueba de referencia admisible; situación que al ser inadvertida por el tribunal constituye un yerro de valoración probatoria, pues se desconoció que con el testimonio del agente investigador, se ratificaba la versión del plagiado y se comprobaba la imposibilidad de convocar a la víctima en el juicio para recibir su testimonio.

Pruebas testimoniales y documentales omitidas en el fallo de segunda instancia. Testimoniales 1. Siguiendo con las falencias advertidas, es claro que el tribunal excluyó de su valoración las pruebas testimoniales y documentales confirmatorias del referido suceso, relacionadas a continuación y que se contraen en tres grupos: (i) Los funcionarios adscritos al C.T.I. y Gaula, Edgar Sarmiento Sierra, Ferney Vargas, René Fernández y Dioselina González Camacho, quienes al rendir testimonio en juicio oral incorporaron elementos probatorios de los obtenidos en los actos urgentes, tales como copia del contrato de arrendamiento correspondiente al apartamento donde estaba retenido el ciudadano español, los reconocimientos en fila de personas practicados a los acusados por parte de la víctima, diligencia de registro y allanamiento del inmueble.

De igual manera, conocieron de primera mano los hechos narrados por el ofendido, observaron las condiciones físicas y síquicas en que éste se encontraba y ejecutaron labores de recolección de los elementos materiales probatorios. Así, al escuchar el audio en el juicio, fácilmente se advierte que existe plena concordancia en las referencias narradas por las autoridades tanto del C.T.I. como del DAS que participaron en el operativo y que concurrieron a la audiencia del juicio oral.

Una muestra de ello es la declaración rendida por el técnico del C.T.I. Edgar Sarmiento Sierra, quien señaló: “…el señor se encontraba con una lesión en su pierna derecha a raíz de la caída que tuvo que lanzarse del tercer piso del edificio Mediterráneo, fue una escena lamentable, crítica por el dolor que él expresaba, personal del Ejército y el de nosotros lo auxiliamos, lo ayudamos a levantarse…”.

(ii) El segundo grupo a que se hizo alusión, está integrado por los testimonios de los médicos, Franklin Ernesto Lozano Mendoza y Salin Alastita, médico forense y especialista en ortopedia, encargados de valorar al afectado por razón de la lesión padecida y, quienes además, concurrieron a declarar en el juicio, a los que obviamente no les correspondía declarar sobre los hechos, pues no los presenciaron; sin embargo, su dicho complementado con los informes elaborados con anterioridad, constituyen una prueba técnica que involucra conocimientos científicos en su práctica y conclusiones.

Tales dictámenes estaban encaminados a ofrecer un elemento de juicio de naturaleza científica que, en todo caso, debía ser sometido al tamiz de la sana crítica por parte del funcionario judicial. Para los efectos de la presente decisión, cobra mayor importancia la anamnesis del examinado, la que constituye uno de los elementos del reconocimiento médico legal, que no es cosa distinta que el relato que de los hechos hace el paciente al legista, documento que fuera incorporado a través del funcionario de Policía Judicial como evidencia 8, de cuyo aparte se extracta: “…soy un comerciante español, usando el nombre de un amigo me contratan y me proponen un negocio en una empresa de frutas, yo vengo hasta acá a Santa Marta el 20 de julio a las 9 p.m., me reciben en el Aeropuerto y me llevan a un apartamento en el Rodadero Sur con la excusa de que ahí iba a estar más cómodo; estando allá me dicen que estoy retenido y que es un secuestro.

Como a la 1 de la tarde del 21 de junio de 2009 ellos se descuidan y yo decido saltar de un tercer piso, me colgué de la ventana y me fracturé la tibia, trate de parar un carro pero como esta desnudo…” Entonces, el reconocimiento médico legal de lesiones personales incorporado válidamente al proceso, el que como es sabido no puede considerársele como prueba de referencia, pues su fundamento se encuentra en el análisis científico de aquello que el legista percibe, constituye prueba directa que fue desatendida abiertamente por el Ad quem en la medida en que ningún análisis le comportó, pues de haberlo tenido en cuenta le hubiere permitido al funcionario de segundo grado reconstruir los hechos que eran objeto de investigación, contrario a lo que sucedió con el A quo, quien concluyó: “…Está acreditado que esta no fue una invención de la fiscalía, de acuerdo a lo expresado por los médicos legistas y el ortopedista escuchado igualmente en audiencia, este (sic) ultimo (sic) le ordenó a Emilio Sierra una operación inmediata so pena de perderla pierna o la vida”.

Se trata entonces de testimonios de peritos que debieron valorarse de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, en tanto, comparecieron a la audiencia del juicio oral, donde las partes tuvieron oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, respecto de sus informes. (iii) Y, qué no decir del valor incriminatorio que ofrecía la declaración de Nelson Hernández Quiñónez, vigilante de turno del Edificio Mediterráneo, quien no obstante -en principio- mostrarse evasivo en su declaración en el juicio, lo que conllevó a que se le refrescara la memoria a través de la entrevista rendida a los miembros de Policía Judicial (cuya firma reconoció) el día 21-06-2009 a las 20:25, precisó: “abrió la puerta y me dijo que si no había visto al ratero meterse a una casa que si había visto al ratero tirarse desde el tercer piso… cuando vi a unos militares y el se desapareció, (…) Si él me preguntó que si no había visto a alguien entrar y (…) el me dijo que si había visto a un ratero meterse a una casa que le diré es que si no me acuerdo casi, que si no había visto al ratero tirarse del tercer piso y que ahí fue cuando llegaron los miembros del Gaula y vi salir a alguien…”.

Esta versión, a no dudarlo, ratifica plenamente lo dicho por Telma Isabel Colina Pertuz en cuanto a que, los acusados le habían dicho que se trataba de un ladrón, y que ante la presencia de los miembros del Gaula desaparecieron. 2. Como fácilmente se advierte, ninguna alusión efectuó el Ad quem a las pruebas relacionadas, las que resultaban de irrebatible valor probatorio, toda vez que las mismas provenían de testimonios efectuados por las autoridades tanto policiales como los galenos que conocieron del caso, que escucharon las primeras impresiones de la víctima, a quienes les narró la forma en que ocurrieron los hechos.

Y es que de haber tenido en cuenta el juzgador de segundo grado los testimonios atrás reseñadas, ello le hubiera permitido otorgar plena eficacia probatoria a la denuncia aportada en el juicio como evidencia 25 por parte del investigador José Manuel Ortiz Cardozo, la que como viene de verse constituye prueba de referencia admisible, toda vez que uno y otro relato se ofrecían plenamente concordantes, sin que tales testimonios hubieran tenido tacha alguna. 3.

La omisión flagrante de dichas pruebas condujo al tribunal a otorgarle pleno crédito a los testimonios vertidos por la señora Lourdes Socorro Montenegro, Raúl Hernández Oñate, Jefe de Seguridad de la Discoteca Distrito y Ricardo Millán, vigilante del edificio Mediterráneo, y con ellos dio por cierto que: “…El Juez a quo no encontró creíbles a los testimonios de la defensa porque según él entraron en contradicciones, pero hay una explicación fundamental en relación con lo manifestado por quien dijo ser novia de Vélez Valencia, Alexander Reina y Raúl Hernández Oñate en la que no hubo contradicción: el mencionado acusado estuvo con el ciudadano español en la discoteca Distrito en la noche del 20 de junio de 2009, fecha en la que comenzó el presunto secuestro.

¿Un secuestrado que sale a ingerir licor en una discoteca con uno de sus secuestradores? ”. Para la Sala, esta conclusión se muestra errada por cuanto que: (i) A la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta no le mereció ningún tipo de consideración las contradicciones evidentes, palpables surgidas en los dichos de la Señora Lourdes Socorro Montenegro, compañera sentimental de uno los acusados y Raúl Hernández Oñate, encargado de seguridad, pues lo que ha debido hacer es motivar la razón por la que le resultaban irrelevantes y se apartaba de las consideraciones del A quo, quien así lo precisó: “…es así que la señora Lourdes manifestó que en la discoteca Distrito, en la que acompañó a su novio Giovanni y amigos en compañía del ciudadano español Emilio Sánchez, ��ste le falto al respeto, tocándole sus genitales y diciéndole palabras obscenas, lo que generó de (sic) esta dama recriminara tanto al ofensor como a su novio por presentárselo, y agregó que fue un reclamo que hizo de manera discreta, sin entrar en escándalos, esto por la condición de comerciante debía mantener su buen nombre, por lo que se retiró sigilosamente del establecimiento, en compañía de sus amigas, dejando a su novio y acompañantes ”.

Repárese cómo, en la versión de la dama se hace notorio el manejo reservado, sigiloso, discreto que le dio a la situación, no obstante su desaprobación, por lo que decidió marcharse del lugar. Pues bien, en abierta desarmonía, con su dicho, contradicción que fue plenamente advertida por el A quo, concurre al juicio el segundo testigo: “…Lo que contradijo por completo, el jefe de seguridad Raúl Hernández Oñate, testigo de la defensa también para éste se presentó un fuerte altercado, en sus palabras un “escándalo” que el percibió claramente, pese a que la discoteca tenía alto volumen y al grado que intervino para evitar mayores contratiempos y casi recibe agresiones físicas por parte de la señora Lourdes, la que se manifestaba de forma vulgar y altanera ”.

Luego, es reprochable la postura del tribunal al desatender la divergencia surgida entre uno y otro testimonio, pues eran los dos únicos testigos llamados por la defensa a atestiguar sobre los supuestos sucesos acaecidos en la Discoteca, los que como bien se ha visto le resultaron al funcionario de segundo grado determinantes para predicar la inexistencia del delito y por esa vía la absolución de los acusados.

(ii) Pero hay más razones que se oponen a la ligera valoración del ad quem, quien con total desprecio del restante material probatorio que infirmaba lo señalado por estos declarantes, dio por sentado que el secuestrado había salido a departir con los moradores del apartamento; cierto es, y es situación que no soslaya la Sala, que el sentido común enseña que un plagiado no comparte tragos con quienes lo retienen, sin embargo, tal regla no lo habilitaba para dar por cierta esta circunstancia y menos aun cuando las dos únicas personas que señalaban el hecho se contradecían abiertamente.

(iii) Ahora bien, frente al testimonio del vigilante Ricardo Millán, surge una inconsistencia adicional y es que éste en audiencia pública refiere que el ciudadano español salió en compañía de los acusados y que regresó pasadas las doce de la noche en avanzado estado de embriaguez. Sin embargo, y aceptando con beneficio de inventario tal situación, la Sala se interroga, ¿si el extranjero arribó cerca a las nueve de la noche a Santa Marta y luego fue trasladado a un apartamento a El Rodadero y de ahí –a términos de lo señalado- salió para una discoteca y arribó pasadas las doce de la noche?, éste, es un lapso relativamente breve para que la víctima hubiera alcanzado el alto estado de embriaguez que relata el testigo; además, tal circunstancia –la beodez- no fue advertida por ninguna de las personas que lo socorrieron al medio día, como tampoco por el médico legista que lo examinó. (iv) La falta de ponderación de un copioso número de pruebas, así como la valoración parcial de otras, tiene una indiscutible trascendencia en la liberación de responsabilidad penal declarada por el Tribunal a favor de Giovanni Vélez Valencia, Héctor Fabio López y Alexander Giraldo Parra, pues de haber sido tenidas en cuenta las excluidas la decisión hubiera sido opuesta tal y como así lo advirtió el Delegado.

Documentales 1. También olvidó el tribunal valorar pruebas que se hallaban materialmente dentro de la actuación pues fueron introducidas al juicio con pleno respeto del proceso de descubrimiento e incorporación, tales como: (i) La diligencia de allanamiento y registro practicada por funcionarios de Policía Judicial al apartamento donde el señor Emilio Sánchez indicó haber estado secuestrado, actividad que fue legalizada por el juez de control de garantías e introducida debidamente al juicio y en la que como bien lo advirtió el juez de primera instancia fueron recogidos abundantes elementos materiales probatorios que permitieron confirmar ampliamente el dicho del denunciante al hallarse en el lugar distintos elementos que le pertenecían.

Elementos que al ser considerados con el restante material probatorio robustecen la denuncia presentada por la víctima. (ii) Pero aun hay más: desconoció el juez colegiado la contribución que emergía del reconocimiento médico legal practicado al ofendido con el que se ratificaba la entrevista rendida por éste, las versiones de los funcionarios de Policía Judicial frente a la lesión que había sufrido al momento de saltar de un tercer piso y su misma gravedad.

Frente a tales circunstancias cobra fuerza el juicio de autoría y responsabilidad penal que emitió el juez de primera instancia en contra de los acusados, por el delito de secuestro extorsivo en contra de Giovanni Vélez Valencia, Alexander Giraldo Parra y Héctor Fabio López. v. Del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 1.

A la Sala, se le ofrece necesario realizar una primera precisión: conforme a las pruebas válidamente incorporadas al juicio, una de las armas encontradas no tenía permiso para su porte, postura que contraviene lo señalado por los señores defensores en su calidad de no recurrentes en la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario, quienes consideraron que el delito es inexistente por cuanto las armas estaban debidamente amparadas.

Frente a tan puntual aspecto, el a quo señaló: “…Las armas decomisadas se dejaron a disposición de la perito, Ana Santa María Ayala, experta en balística, la que practicó examen físico y de funcionamiento, encontrando aptas a las armas de fuego para su uso, en buen estado, cargadas con seis cartuchos cada una, listos para ser utilizados, y debidamente identificados, como un revolver marca Llama Cassidio, numero (sic) de serie IMO 611L, calibre 38, con permiso para porte numero P 12658 a nombre de Giovanni Vélez Valencia, y un revolver (sic) marca Llama Martial, EPS IM88, CALIBRE 38, 47 B, sin permiso para porte ”.

Así las cosas, el juicio de tipicidad elevado por el juez de primera instancia se encuentra plenamente satisfecho en la medida en que la acción ejecutada agotó la prohibición expresa elevada por el legislador. 2. Las consideraciones que habrá de realizar la Sala frente al punible de porte ilegal de armas de fuego se encuentran estrechamente relacionadas con el delito contra la autonomía personal, aun cuando se advierte una circunstancia adicional a las ya indicadas que apuntala el juicio de reproche elevado por el a quo y desconocido por el juzgador de segundo grado y es el relacionado con la captura en flagrancia frente a la ejecución de esta conducta. 3.

En efecto, la información suministrada por Emilio Sánchez Sierra y la oportuna intervención de los agentes del Gaula, quienes de inmediato emprendieron un operativo para dar con el paradero de los presuntos captores, permitió ubicar en el lavadero SAMI –cercano al lugar de los acontecimientos- a los tres procesados, al automotor en el que habían transportado al plagiado y dos armas de fuego tipo revolver, de las cuales solo una tenía permiso, en tanto la otra no contaba con ninguna documentación. La Sala destaca que ese hallazgo no solo confirma lo dicho por la víctima cuando refirió la forma en que fue sometido por la fuerza, la retención que se prolongó por varias horas durante las cuales perdió su libertad de locomoción y autodeterminación, sino que además ratifica el uso de las armas como mecanismo idóneo para lograr su sumisión. El plagiado, tanto en su denuncia, como en las distintas versiones rendidas a las autoridades y particulares sobre la forma en que se ejecutaron los hechos, siempre sostuvo que sus plagiarios portaban armas de fuego con las que le amedrentaron desde su arribo al apartamento en El Rodadero.

Sobre tal aspecto, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta sostuvo: “En el video se aprecia que el apartamento ubicado en un tercero (sic), tiene una altura considerable de 10 a 12 metros, u la topografía circundante lo hace difícilmente visible y en este sentido lo expreso la investigadora judicial, a cargo de la diligencia. Los testigos relataron que el español se encontraba semidesnudo, esto, es indiciario, aunado a lo anterior, que es una de las mil formas de obtener el sometimiento de la víctima, amenazada con dos armas de fuego, revólveres incautados en el automotor de los procesados; suficiente despliegue para logara retener de forma violenta a (sic) secuestrado ”. 4.

El Estatuto sobre armas, municiones y explosivos, Decreto 2535, en su artículo 5, señala que son armas todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona y el artículo 11º del mismo estatuto, define y clasifica las armas de fuego como de defensa personal. A su turno la Carta Política en su artículo 223 determina que solo el Gobierno Nacional es quien tiene la facultad de introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos y nadie podrá hacer uso de ellas sin permiso expedido por la autoridad competente. 5.

Para la Sala, Giovanni Vélez Valencia, Alexander Giraldo Parra y Héctor Fabio López, ejecutaron unos hechos en los que previamente se concertó la ejecución de un secuestro en el que emplearían armas de fuego dirigidas a intimidar al plagiado; actividad en la que todos tenían asumidas determinadas funciones con pleno dominio funcional del proyecto criminal.

Entonces, como con acierto lo consideró el a quo en postura que la Corte comparte, dentro del plan urdido por los captores, no está en duda que acogieron acciones propias y riesgos que compartieron; por eso iban armados, dispuestos a los resultados que se alcanzaran, ya que constituía la finalidad última el secuestro, para lo cual acordaron el uso de las armas con tal propósito; luego si se pactan unos fines, se asumen los medios para obtenerlo.

La intervención de varias personas en la ejecución de determinada conducta punible, obedece inequívocamente al dominio del hecho; ello, por cuanto los individuos, de común acuerdo, planifican y ejecutan el suceso, y es que, el fenómeno de la coautoría está íntimamente ligado con la división de trabajo. No es atinado sostener que en los delitos cometidos por un número plural de personas, que han actuado bajo un designio común, la acción se divida para responsabilizar a cada interviniente sólo por la fracción de hecho que haya ejecutado materialmente.

De ahí que para estos efectos el acto colectivo debe apreciarse en su conjunto. Sobre el tema la jurisprudencia pacífica de la Corte ha dicho: “No se puede dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la Ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido “.

La Sala también ha sostenido que, cuando varias personas deciden cometer un delito y para su realización utilizan armas de fuego, están creando un riesgo jurídicamente desaprobado que a todos les corresponde asumir, pues la decisión de incorporar a la tarea delictiva las armas se atribuye a todos y por tanto también será de todos la responsabilidad por los delitos que se cometan con el empleo de esa armas en desarrollo de la conducta punible convenida.

En tales condiciones, el hecho de que a los procesados se les hubiera encontrado escondida dentro del carro un revolver sin permiso para su porte, instrumento que utilizaron para doblegar la voluntad de la víctima, los convierte no solo en coautores del secuestro, sino del delito de porte ilegal de armas de fuego, pues ninguno se puede sustraer de su condición de autor.

El sustento de este aserto radica en que los procesados, dentro de la división de funciones cumplieron diferentes roles derivados del acuerdo común y previo, orientado a neutralizar la eventual reacción de la víctima y si con tal fin acordaron el empleo de armas de fuego y una de aquellas no contaba con salvoconducto, es ella una responsabilidad que deben asumir en conjunto.

Dígase además que dada la naturaleza colectiva del acuerdo, resultaría inaceptable desligar, la intervención trascendente de los procesados alegando que alguno de aquellos no ejecutó la función específica de portar un arma, al ser tres los capturados y encontrarse uno de los dos revólveres incautados con permiso para su porte, pues la ilicitud deviene del porte de la otra arma encontrada, pues dentro de la división del trabajo, todos participaron no solo en el secuestro extorsivo, sino en el porte ilegal del arma ya que aquella arma fue esencial para doblegar la resistencia del plagiado, como así lo aceptaron todos al participar de la empresa delictiva.

En el evento que ocupa la atención de la Corte, el juez de primera instancia concluyó que en los comportamientos de los procesados hubo un común acuerdo para cometer las conductas punibles por las que hoy son condenados. Textualmente consideró: “Por todas las pruebas recopiladas esta acreditado el secuestro extorsivo y la participación directa de los autores procesados, es así como Giovanni dirigió a sus dos compañeros Héctor Fabio y Alexander, estos estaban armados y sometieron al señor Emilio Sánchez en el apartamento, reteniéndolo, despojándolo de su ropa e incomunicándolo al quitarle sus celulares y las tarjetas sim card, y esta no era una retención transitoria, su fin era exigirle un pago económico por su liberación y de acuerdo a lo probado, lo iban a retener en ese estado, desde el día 19 de junio fecha de su cautiverio, hasta el martes siguiente día en el cual debía entrevistarse con su patrón, de no ser porque el señor Emilio Sierra en una actitud valiente y desesperada, aprovecha que sus captores están dormidos, para lanzarse por la ventada de un tercer piso, sufriendo una grave lesión en su pierna por la caída ” Por consiguiente, el juzgado ofreció razones suficientes para concluir que los procesados deben responder a título de coautores por las conductas punibles por las que fueron acusados, ya que la prueba es indicativa de que existió una unidad de designio para cometer la conducta punible contra la autonomía personal y el porte ilegal de armas que se derivó de aquel, pues en su intentó por lograr plegar a su víctima acordaron el empleo de las armas, una de las cuales no contaba con el permiso para su porte, revolver que sin embargo facilitó la retención. vi.

El caso concreto La Sala concluye que razones suficientes tuvo el Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Marta de primera instancia cuando dictó sentencia condenatoria en contra de Giovanni Vélez Valencia, Alexander Giraldo Parra y Héctor Fabio López por las conductas punibles de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas, por tanto, acogiendo el concepto de la Delegada, casará el fallo recurrido y convalidará aquel.

El cargo, entonces, prospera. vii. Consideración final: los elementos materiales probatorios incorporados ante el juez de segunda instancia son inexistentes. 1. Como se anunció al principio de esta decisión, es deber de la Sala referirse a los documentos enseñados por la defensa en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. 2.

El sistema penal de corte acusatorio implementado en Colombia por virtud de la Ley 906 de 2004 está cimentado, entre otros, por los principios de oralidad (postulado novedoso que orienta la práctica probatoria y las distintas intervenciones de las partes), contradicción (referido a la posibilidad que tienen las partes en un plano de igualdad de interrogar a quienes hayan sido convocados a la audiencia) e inmediación (que se traduce en que todas las pruebas -con la salvedad efectuada frente a las anticipadas- son practicadas ante los ojos del juez del proceso).

Ahora bien, es el juicio oral el escenario por excelencia en el que encuentran su materialización y desarrollo, en cuanto que dos partes se enfrentan en igualdad de armas ante un juez imparcial, quien con pleno acatamiento del principio de inmediatez que orientó la práctica de las pruebas es el llamado a fundar la sentencia en lo probado y alegado por las partes.

Es por ello, que solo podrá considerarse prueba capaz de soportar un fallo la que ha sido descubierta, ya bien en la audiencia de acusación (fiscalía) ora en la preparatoria (defensa), y que ha ingresado al juicio con respeto a los principios de inmediación, contradicción e inmediación. 3. El régimen del proceso penal que orienta el sistema jurídico colombiano no concibe debate probatorio en sede de segunda instancia pues su práctica está confinada a la sede inferior, sin que ello, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, signifique quebrantamiento al principio de inmediatez en sede de apelación o casación en la medida en que “el nuevo sistema faculta a los funcionarios de segunda instancia y a la Sala de Casación penal, a obtener el conocimiento del juicio a través de los medios técnicos, en aras de dirimir los aspectos quesean materia de impugnación, que la valoración probatoria que les corresponda se afecte por no haber presenciado la práctica de pruebas de manera directa ”. 4.

De manera que, el documento aportado por la defensa ante el juez plural de segunda instancia constituye un acto de investigación que no de prueba, al no satisfacer las exigencias en su aducción, pues no fue descubierto, no se incorporó en la audiencia del juicio oral ante el juez de primera instancia, tampoco las partes ejercieron sus derechos de contradicción sobre el mismo, lo que impedía al funcionario plural su valoración; ha de considerársele para todos los efectos como inexistente, sin que tal consideración afecte el debido proceso. viii.

Cuestión última: Se le impone a la Corte, al observar una irregularidad en lo relacionado con el decomiso de las armas ordenado por el juez de primera instancia, restringir tal mandato exclusivamente en lo relacionado con el arma tipo revolver (sic) marca Llama Martial, EPS IM88, CALIBRE 38, 47 B, sin permiso para su porte, ello por cuanto y como viene de verse, el segundo artefacto tenía autorización. En las demás órdenes impartidas rige lo dispuesto por el a quo.

Adicional a ello, toda vez que se advierte una imprecisión en el nombre del acusado Alexander Giraldo Parra por parte del a quo, por cuanto a pesar de haberlo identificado plenamente en el aparte correspondiente del fallo, no sucedió lo propio en la resolutiva, situación que ha de corregirse por la Sala para señalar que el nombre correcto de la persona a quien se condena es Alexander Giraldo Parra, identificado con la cédula de ciudadanía número 9.860.526 expedida en Pereira.

Finalmente, la Sala dispondrá la expedición de copias de la actuación para ante la Fiscalía General de la Nación y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se investigue penal y disciplinariamente la conducta de los funcionarios judiciales que conocieron del trámite en segunda instancia, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar la sentencia impugnada, y en su lugar confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Santa Marta que condenó a los señores Giovanni Vélez Valencia, Alexander Giraldo Parra y Héctor Fabio López, por los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso heterogéneo, con porte, fabricación y tráfico de armas de fuego, agravado, tal como quedó plasmado en la parte motiva, con las siguientes modificaciones: (i) Restringir el mandato de decomiso frente a las armas exclusivamente en lo relacionado con el revólver marca Llama Martial, EPS IM88, CALIBRE 38, 47 B, sin permiso para su porte, y, (ii) el nombre correcto de la persona a quien se condena es Alexander Giraldo Parra, identificado con la cédula de ciudadanía número 9.860.526 expedida en Pereira.

En las demás órdenes impartidas rige lo dispuesto por el a quo. Segundo. Expedir copias de la actuación para ante la Fiscalía General de la Nación y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se investigue penal y disciplinariamente la conducta de los funcionarios judiciales que conocieron del trámite en segunda instancia, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

Tercero. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Se sabe que labora como comisionista. � Procedente de España. � Cfr folios 4 y 5 de la carpeta número 1. � Cfr. folios 1-11 ib. � Cfr. folios 21-28 ib. � Cfr. folio 53 ib.. � Cfr. folio 66 ib. � La Sala destaca, como se verá más adelante, la imprecisión en el nombre de este acusado por parte del a quo. � Folios 1 a 25 carpeta número tres. � Folios 54 a 70 del cuaderno de segunda instancia. � Cfr. folio 181. � Cfr. folio 177. � Aun cuando en el libelo de la demanda no se precisa a qué prueba se refiere, en la audiencia de sustentación oral del recurso, el señor Fiscal Delegado ante la Corte se refiere puntualmente a la denuncia. � Cfr. folio 163. � Cfr. folio 155. � Cfr. folio 176 carpeta número tres. � Cfr. folio 177 carpeta número tres. �Cfr. folio 197 carpeta número 3. � La casacionista destaca, cfr. folio 167 carpeta número tres: “como lo hiciera notar el Ministerio Público, ese deponente adoptó una aptitud de reticencia al interrogatorio, con una expresión nerviosa, jocosa,”. � Cfr. folios 166 y 167 ib. � Cfr. folio 160 de la demanda. � Folio 18 párrafo 2 de la sentencia � Cfr. cd audiencia de sustentación oral del recurso, recurso 12:14. � Folios 18 a 22 � Vigilante del Edificio. �Artículo 206 de al Ley 906 de 2004 � Decisión 25920, no indica la fecha. � Los testimonios de la fiscalía los divide en dos grupos, el de Telma Colina y Nelson Hernández y el conformado por Edgar Sarmiento, Ana Maria, Dioselina y José Ortiz � La víctima. � Cita jurisprudencia de la Sala, radicado 22300. � De error de hecho por falso juicio de existencia. � Cfr. entre otras el reciente fallo de fecha 18 de mayo de 2011, radicación 33651. � La Ley 906 de 2004 consagró una tarifa legal negativa al disponer: “Art. 381.

Conocimiento para condenar. (…) La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. � En la sentencia STC 68/2002, de 21 de marzo (RTC 2002,68) emitida por el Tribunal constitucional español, hace expresa mención a esta temática: “En relación con este extremo, hay que recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mostrado una postura de especial prudencia en relación con la idoneidad de las declaraciones de referencia como elemento probatorio suficiente para fundamentar una condena penal, en la medida en que significan siempre una limitación de la posibilidad plena de defensa contradictoria”.

Citada por López Barja Quiroga, Jacobo, Tratado de Derecho Procesal Penal, página 327. � Sentencia del 6 de marzo de 2008, 27477. � Cfr. CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, volumen III, página 340: “es la declaración aseverativa de una persona, hecha fuera de la vista en que se ofrece como evidencia”. � Ib.

“Si A, por ejemplo, escuchó a B decir que C fue el autor del homicidio de Z, y A es llevado a juicio para probar la verdad de la afirmación hecha por B, es decir, que C fue el autor del homicidio, se estará frente a una prueba de referencia, pues lo buscado, a través de ella, es probar la verdad de un conocimiento personal ajeno”. � Como de ordinario acontece con la evidencia que se utiliza con propósitos estrictamente probatorios. � Frente a tal temática y como referente obligado para desentrañar su espíritu, en las discusiones legislativas al proyecto de reforma a la legislación procesal penal, se dijo: “…Así mismo, se trae la prueba de referencia, la cual se establece como excepción al principio de inmediación, ya que esta se practica fuera del juicio por unas razones determinadas de manera taxativa”.

GACETA DEL CONGRESO 564 del 31/10/2003. INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 01 DE 2003 CÁMARA. � Tal aseveración, de manera alguna, pretende soslayar el principio rector de la inmediación para la obtención de las pruebas, imponiéndose entonces PARA SU ADMISIBILIDAD, que el testimonio de referencia quede expresamente regulado por las excepcionalidades previstas. � “Art. 438.

Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memorial sobre los hechos y es corroborada parcialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.

También se aceptara la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memorial o archivos históricos”. � Ib. � Aparte declarado exequible en la sentencia C-144 de 2010. � Sin que con ello se pretenda desatender el principio general de exclusión de la prueba de referencia o pervertir la intención del legislador de reglar normativamente su admisión excepcional. � Cfr. sentencia del 6 de marzo de 2008, radicación 27477. � Record 32:25 C.d. correspondiente a la audiencia del juicio oral celebrada el día 6 de noviembre de 2009, horas de la mañana. � Nótese cómo le fue dictaminada una incapacidad médico legal inicial de 70 días, al tiempo que el ortopedista le recomendó cirugía con carácter urgente, pues de no podría llegar a peder el miembro o poner en riesgo su propia vida.

Estas prescripciones médicas fácilmente advierten, de un lado la existencia de la lesión, y de otro, la gravedad de la misma. � Dato que coincide con el número de armas que la víctima indicó en la entrevista. � Es de destacar que en la diligencia de allanamiento y registro se encontró parte de su indumentaria. � Cfr. folio 8 carpeta número 3. � El sentido común enseña que sólo una persona que se siente enfrentada a un peligro inminente acomete tal riesgo y, que además, en los momentos concomitantes al suceso cuenta en forma desprovista lo sucedido. � Cfr. folio 178 carpeta 3. � Recaudados en el juicio. � Cfr. folio 10 cuaderno número tres. � Cfr. folio 11 y 12 carpeta número tres. � Previo a subrayar que la sentencia de primera instancia no tuvo como base únicamente pruebas de referencia, � Cfr. folio 20 del fallo de segunda instancia. � Cfr. folio 21 ib. � Cfr. folio 24. � Cfr. folio 18 del fallo de segunda instancia. � Aspectos frente a los cuales ya la Sala se refirió. � Cfr. folio 61 carpeta 3. � Cfr. folio 57 carpeta 3. � Falso juicio de identidad por cercenamiento parcial de la prueba � Lo que resultaba parcialmente cierto � Destaca en su versión que llegó un señor gritando, asustado. � La que también se encontraba plenamente corroborada por el reconocimiento médico legal practicado al mismo e introducido como elemento de prueba en el juicio, y las declaraciones de los médicos que lo valoraron, cuyos dichos fueron vertidos en la audiencia de juicio oral. � Cfr. c.d. sesión de audiencia del 4 de noviembre de 2009, horas de la tarde, record: 6:39. � Cfr. folio 14 carpeta número 3. � Telma Isabel Colina Pertuz � Cfr. 59 carpeta número 3. � Cfr. folio 11 carpeta numero 3. � A la Sala se le ofrece necesario destacar que constituyó un desatino por parte del a quo en la audiencia del juicio oral impedir -ante la objeción formulada por la defensa- que el investigador relatara las diversas actividades que había realizado en aras de localizar a la víctima, y la razón es una: tales labores no eran de investigación, se imponía deslindarlas; aquellas eran actividades dirigidas a localizarlo, constituían labores de citación, pues de sostenerse lo contrario, la Sala se formula el siguiente interrogante: ¿si la declaración del presunto afectado fue solicitada y decretada por el juez en la audiencia preparatoria y de ahí surgía la necesidad de la convocatoria de aquél, cómo podía en ese momento la fiscalía descubrirlas si tal actividad no se había realizado. � Fue introducido en el juicio oral como evidencia número 2. � Fueron introducidos al juicio oral como evidencias números 3, 4 y 5. � Incorporado al juicio � Hechos narrados por Edgar Sarmiento Sierra, confrontar C.D. audiencia del juicio oral correspondiente al 4 de noviembre de 2009, mañana, record 56:00, os que se ofrecen plenamente coincidentes con lo conocidos a través de la entrevista: “…Una vez ingresó, según lo que comentó el ciudadano Español, una vez ingresó esta persona fue despojada de sus pertenencias, fue desnudado y de inmediato se le informó que se encontraba secuestrado o sea retenido, que en los próximos días llegaba una persona a negociar con él para su liberación…”. � C.D. correspondiente a la audiencia del 4 de noviembre de 2009, mañana, record 59:08. � Cfr. c.d., record 42:32. sin numerar que corresponde a la audiencia del juicio oral celebrada el 4 de noviembre de 2009. � Cfr. folio 2 carpeta numero tres. � Lugar donde se encontraba retenida la victima. � Fue incorporada como evidencia número 11. � Cfr. folio 60 carpeta número 3. � Cfr. folio 10 carpeta 3. � Raúl Hernández Oñate � Ib. � Que ya había sido objeto de análisis previo. � Evidencia 26 de la fiscalía. � Cfr. folio 22 carpeta número 3. � Folio 12 de la carpeta 3. � Sentencia 11 de julio de 2002, radicado 11.862. � Para convertir en accesoria. � Folio 2 carpeta 3. � Cfr. sentencia del 30 de enero de 2008, radicación 27.192. � La distinción es necesaria. � Cfr. folio 2 de la sentencia de primera instancia. PAGE 59