21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 34703 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34703 Acta No. 43 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil nueve (2009) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario promovido por JESÚS ANTONIO RIVERA LOZADA en contra del BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES El actor solicitó en la demanda que se condenara al Banco al reconocimiento y pago de pensión de jubilación, de conformidad a las normas aplicables a los trabajadores oficiales, desde cuando cumplió los 55 años de edad, 9 de septiembre de 2002, conforme a la Ley 33 de 1985 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, con indexación o actualización anual de la base salarial tomada para la liquidación de la pensión e intereses moratorios aplicados a los valores adeudados, más costas y agencias en derecho (sic) ultra y extra petita.

Como fundamento de sus peticiones manifestó haber laborado para la entidad desde el 21 de agosto de 1966 hasta el 21 de octubre de 1992; su cargo, al egresar, fue el de Jefe de División, y que le corresponde pensión de jubilación de conformidad a las normas aplicables a los trabajadores oficiales, cuyo régimen se le aplicaba al terminar la vinculación. Al dar respuesta a la demanda (fls. 23 y ss), la accionada se opuso a las pretensiones; alegó que el Banco había cotizado al ISS por lo que era a éste a quien debía reclamarse la prestación para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante el tiempo de vinculación del accionante al mismo, y que había que tener en cuenta la naturaleza jurídica del banco como consecuencia de la privatización de la entidad y según las previsiones de la Ley 226 de 1995.

Respecto de la indexación, expresó que no le correspondía el reconocimiento y pago de indexación de mesadas o actualización anual de la base salarial, ni de intereses moratorios porque no le adeudaba al actor suma alguna por concepto de mesadas pensionales. Propuso las excepciones de cosa juzgada, por haber sido absuelto en proceso anterior promovido por el actor respecto de la solicitud relativa a pensión de jubilación; además las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El señor Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió la primera instancia mediante fallo de 13 de abril de 2007 (fls. 188 y ss), mediante el que declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió al Banco.

Condenó, además, en costas al demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del asunto, por apelación interpuesta por el accionante, el Tribunal Superior de Bogotá, dirimió la segunda instancia mediante el fallo recurrido en casación, con el que confirmó la decisión del a quo e impuso también costas a aquél. Aun cuando en uno de los apartes del fallo dijo que resolvía la instancia en sede de consulta, no es menos cierto que, al parecer, fue un lapsus, pues, expresamente también aludió a la apelación del demandante y transcribió apartes de la sustentación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal procedió a estudiar la excepción de cosa juzgada y manifestó que: “ En lo que tiene que ver con el actor, indiscutiblemente como lo anotó el juzgado de conocimiento, la parte demandada propuso en tiempo la excepción de cosa juzgada y con la copia de las sentencias proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. Ramón Zúñiga Valverde, de fecha 19 de noviembre de 1998 (fls. 42 a 55), sentencia del H. Tribunal Superior de Cundinamarca – Sala Laboral de fecha 2 de octubre de 1997 (fls. 56 a 61) y sentencia del Juzgado Laboral del Circuito de Girardot de fecha 30 de mayo de 1997 (fls. 62 a 70), se acredita el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, pues mediante dichas sentencias se le negó el reconocimiento impetrado por el actor al pago de la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular, por ende no podía el juzgado entrar nuevamente a estudiar una pretensión que ya había sido objeto de pronunciamiento judicial.”.

Copió apartes de una sentencia de la Corte Constitucional sobre la figura de la cosa juzgada y procedió a confirmar la decisión.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, replicado, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo de primera instancia y condene a la demandada a reconocer y pagarle la pensión de jubilación a partir del 9 de septiembre de 2005, las mesadas atrasadas, la indexación de la primera mesada pensional así como los incrementos pensionales anuales, y que decida en costas conforme a ley.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian en conjunto dado el designio común de los mismos. PRIMER CARGO Fue planteado en los siguientes términos: “Dentro del contexto del artículo 51 del D. 2651 de 1.991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1.998, artículo 162, la sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1°, 3° 4°, 11, 13, 14, 36, 50, 288 de la Ley 100 de 1.993, art.27 del D.3135/68, Ley 33/85 art.1º, Art. 10 D.2143/95, art.73 del D.1848/69, art.4° del D.1160/89, artículos 14, 55, 340 del C. S. del T. y S.S., concordantes con los artículos 1°, 2°, 29, 48, 53, 83 de la C. P., en relación con los artículos 4°, 9°, 10° del C. C.; artículo 333 del C.P.C.,5° de la Ley 57 de 1.887 y 52 del C. R. P. M., normas que dejó de aplicar.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 332 del C. P. C. 305, 306 y 357 del C. P. C.; 32, reformado por el articulo 19 de la 712/01 y 145 del C. P. L. y la S.S. Para que sea viable la impugnación de la sentencia por la vía directa manifiesto que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos, que fueron aceptados como ciertos por la demandada, por lo cual no fueron objeto del debate procesal y el Tribunal los dio por establecidos: 1°- Que el demandante ingresó al Banco demandado el 21 de agosto de 1966, (demanda hecho 1), 2°.- Que la relación laboral contractual tuvo vigencia hasta el 21 de octubre de 1991 (demanda hecho 2), 3°- que el demandante cumplió la edad de 55 años el 9 de septiembre de 2002, por haber nacido el 9 de septiembre de 1947 (demanda hecho 3°) Que el demandante era Trabajador Oficial a la fecha de terminación del contrato de Trabajo (demanda hecho 4°) Que el demandante desempeñaba el cargo de Jefe de División a la terminación del contrato de Trabajo.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Tribunal, pasando por alto la fijación de los derechos sustantivos del demandante frente a la fijación de sus pretensiones, confirmó la absolución a la demandada al estimar que se daban los presupuestos legales de la COSA JUZGADA material omitiendo un pronunciamiento acerca de las pretensiones de la demanda y del recurso de apelación interpuesto.

A continuación, luego de transcribir las motivaciones del ad quem, argumentó: “El Derecho a la Seguridad Social es un derecho Irrenunciable por mandato constitucional (art. 48) y legal (art.3 L, 100/93). Las normas que regulan el trabajo humano, garantías y derecho adquiridos son de Orden Público, de obligatorio e inmediato cumplimiento como lo disponen los artículos 14 y 16 del C. S. del T. La pensión de Jubilación peticionada por el demandante se encuentra dentro de la órbita propia de los derechos laborales de los trabajadores como prestación garantizada por la Constitución y la Ley, que le permite a quien ha laborado por mínimo 20 años de servicios y cumplir la edad de 55 años, dentro del régimen de los Trabajadores Oficiales, (articulo27 D.3135/68).

El actor en la presente acción procura ante la Jurisdicción Laboral el reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación a que tiene derecho en virtud de haber laborado por más de 20 años y haber cumplido la edad de 55 años el 9 de septiembre de 2002, al tenor del Derecho Pensional que adquirió bajo el Sistema de Seguridad Social Integral, esto es la vigencia de la Ley 100/93, que garantiza " los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, (art. 1°)”.

Dentro del sistema de Seguridad Social Integral se encuentra regulado a partir del 10 ibidem el Sistema General de Pensiones, al cual tiene vocación el demandante en virtud de llenar los requisitos exigidos en la Ley (art.27 D.3135/68), el que se aplica al actor por virtud de lo dispuesto en los articulo 7, 8, 10 a 151, 288 y 289 de la L100/9..Siendo normas de carácter sustantivo, que imponen el reconocimiento pensional deprecado el Tribunal al confirmar el del a quo omitió aplicar la normativa de carácter superior, para dar equivocada aplicación e interpretación a unas normas de carácter procesal, (art. 332 del C. P. C., 306 y 357 del C. P. C.; 32, reformado por el articulo 19 de la 712/01 y 145 del C. P. L. y la S.S.) que no son aplicables al caso sub lite, por cuanto desconoce el mandato de la Ley superior que prevalentemente debió aplicar, al constatar que el demandante al 9 de septiembre de 2002 llenó los requisitos legales para el efectivo reconocimiento del Derecho Pensional, que a partir de 1991 adquirió el status de Derecho Fundamental Constitucional.

El ad quem al confirmar la sentencia de primera instancia que absolvió a la demandada de las pretensiones que procuran el reconocimiento pensional legal, subordinó el Derecho Pensional sustancial a la normativa del artículo 332 del C.P.C. Al aplicar indebidamente esta norma, desconoció que el actor cumple con los requisitos exigidos para el reconocimiento de su derecho constitucional y pensional.

Efectivamente, tanto el ad quem como el a quo para denegar el legítimo Derecho Pensional del demandante, basa equívocamente la decisión en la excepción de COSA JUZGADA, que en definitiva no tiene asidero legítimo ni es aplicable al caso sub judice, ya que el Tribunal no valoró el Derecho Pensional Adquirido, por cuanto no estimó ni se percató que el demandante cumplió las exigencias de los dos (2) requisitos de tiempo de servicios y edad para el reconocimiento pensional sólo a partir del 9 de septiembre de 2002, cuando cumplió la edad de 55 años, por haber nacido el 9 de septiembre de 1947 y haber laborado a la Entidad demandada entre el 21 de agosto de 1.966 y el 21 de octubre de 1991, esto es, durante más de veintiséis (26) años continuos.

Si el ad quem hubiera valorado procesalmente tales circunstancias, en la forma como las dejó establecidas al resolver la apelación interpuesta, en forma pertinente habría ordenado el reconocimiento del Derecho Pensional Constitucional, sin más consideraciones, por cuanto el actor cumplió con los requisitos legales para así ordenarlo a partir de la fecha indicada en la demanda.

Incurrió el Tribunal en una interpretación errada del artículo 332 de C.P.C., omitiendo tener en consideración que los derechos inmanentes de la seguridad social, dentro de los cuales está el derecho pensional, son irrenunciables, tal como lo prescribe el articulo 1 de la Ley 100 de 1993 lo señala al precisar que "El sistema de seguridad social tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.", norma que se ratifica en la irrenunciabilidad al derecho pensional y a la seguridad social, por consiguiente en el artículo 3° ibidem que precisa: "El estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Lo anterior por cuanto frente a las sentencias, (a las cuales aludo sin que sean base del ataque por vía directa, ni como prueba documental por ser improcedentes en la vía directa), que sirven de base a la demandante para proponer la excepción de Cosa Juzgada debió dar aplicación al numeral 2 del artículo 333 del C.P.C., por cuanto la acción judicial a que hacen referencia las sentencias aportadas por la demandada, no tienen el mismo fundamento legal en que se basa la presente acción, en relación al hecho admitido por la demandada (hecho 3°) que el actor cumplió la edad de 55 años el 9 de septiembre de 2002, esto es dentro del Régimen del sistema General de Pensiones previsto en la L. 100/93, lo cual trae como consecuencia el reconocimiento pensional deprecado.

Ahora bien el articulo 11 ibidem, señala: "El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el articulo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus ordenes, del Instituto de Seguros social y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Prescribe la constitución en su articulo 48, como ley de Leyes que:" Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social", Es por esencia y por principio del derecho laboral protector de la parte más débil en la relación laboral como lo es el trabajador frente al patrón, por lo cual se han consagrado varios principios tendientes a proteger al asalariado que constantemente ve conculcados sus derechos en el transcurso y terminación de la relación laboral, como se observa en el presente caso.

Diferentes normas han consagrado la Irrenunciabilidad de las prestaciones causadas o eventuales, como la consagrada en el articulo 340 del C. S. T. y.S. S que específicamente señala: "Las prestaciones sociales establecidas en este código, ya sean eventuales o causadas, son irrenunciables." (destaco y subrayo) A su vez el artículo 342 ibidem precisa en forma taxativa las prestaciones que son renunciables, dentro de las cuales no se encuentra el derecho pensional.

Oficiosamente el ad-quem determinó la Cosa Juzgada, más allá de los hechos y razones de la defensa (f.24), los cuales únicamente fundamentó el Banco en los siguientes acápites: 1°.- No estar obligado el Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco. 2°.- No corresponderle al Banco Popular el reconocimiento y pago de indexación de mesadas o actualización anual de la base salarial ni de intereses moratorios, y 3°.- Haber cotizado el Banco al I.S.S. para las contingencias de invalidez, vejes y sobrevivientes durante la vinculación del demandante.

Al decidir así el ad quem incurrió en error, pues la excepción de cosa juzgada propuesta como excepción de mérito por la demandada(f.31) hace referencia a la pensión de jubilación, en tanto las sentencias en que funda el reconocimiento de la excepción, hacen referencia a una petición de "pensión de jubilación cuando el trabajador cumpla la edad", sin atender que debía dar aplicación prioritaria a la aplicación de los Principios estructurales del Sistema de Seguridad Social Integral, consagrados en los artículos 1°, 3°, 4°, de la ley 100/93 que enfatizan el derecho irrenunciable a la seguridad social, denegando la aplicación prevista en el artículo 11, 13 y 14 ibidem sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación, que conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma ley remite a la normativa de la ley 33 /85, al aplicable al demandante, en virtud de haber ingresado al servicio del Banco Popular antes de 1.970, es decir, tenía más de 15 años de servicios a la fecha de promulgación de la ley 33/85, por lo cual el régimen pensional adaptable al caso sub judice es el propio de los Trabajadores Oficiales, previsto en el D.3135/68, D. y 1848/69, 1160/69 y demás normas concordantes y complementarias, como la Ley 100/93, como en multitud de ocasiones ya la H. Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo ha reiterado en el caso del Banco Popular, normas dejadas de aplicar, debiendo hacerlo.

El articulo 53 de la Carta Magna prescribe la "primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales", violado por el ad quem y el a quo al determinar equivocadamente la existencia de cosa juzgada, en cuanto desconocen el Derecho Fundamental Constitucional a la Pensión del demandante, demostrado en autos, por cuanto si en gracia de discusión doctrinaria, se diera por admitido la existencia de la cosa juzgada, ella no sería más que una relativa, más no absoluta, ya que siendo evidente el Derecho a la pensión, los jueces debieron dejar de aplicar la cosa juzgada relativa, vistos los prevalentes hechos de edad y tiempo de servicios que tiene el demandante para acceder al derecho constitucional de la pensión deprecada.

De otro lado se tiene que, dada la formulación de la pretensión consignada en la demanda del 30 de marzo de 1.995 (f.159), se deduce de las sentencias tomadas erradamente en consideración y fundamento de la cosa juzgada, tanto por el a quo por el ad quem, por mucho, y violando el Principio de la Realidad, sólo podrían valorarse como Cosa Juzgada Temporal, dado que la redacción de la pretensión de la aludida demanda así lo indica, pues, ella peticiona la pensión de jubilación “cuando el actor cumpla la edad”, lo cual deja la expectativa de la condena al tiempo que le hiciera falta para cuando el trabajador "cuando cumpla la edad", esto es muchos años después de la sentencia, lo que contrae una típica incertidumbre, ya que no existía la certeza que el actor cumpliría la edad legal para acceder al derecho pensional, por lo cual obviamente se presenta la típica cosa juzgada temporal, en razón al tiempo, ya que vencido el plazo o cumplida la edad, de hecho le nace plenamente el derecho al actor para reclamar su derecho pensional, por lo cual el ad quem debió señalar que la cosa juzgada estaba sujeta y limitada al hecho que el demandante cumpliera la edad exigida en la ley, o sea los 55 años de edad, para acceder a la pensión, por lo cual, al probarse lo fáctico de las calendas cumplidas, como se prueba en autos, obviamente surge el derecho en forma preponderante y superior, a la cosa juzgada temporal, pues como queda demostrado, si en gracia de discusión se aceptara, ella no sería más que relativa al tiempo, reducida y vencida por el paso de los años, ya que el actor cumplió la condición relativa a los 55 años de edad.

Así, el Tribunal desconoció lo dispuesto en los artículos 4o, y 9°,,del C. C., en cuanto omitió aplicar la ley que consagra el derecho pensional del demandante, su carácter de derecho constitucional prioritario e irrenunciable, sin que exista justificación en la ignorancia de la norma superior, no obstante existir normas claras y precisas, regulatorias igualmente del derecho pensional del actor, como las consagradas en el articulo 1° de la Ley 33 de 1985, (aplicable al sub judice) que ordena el reconocimiento de la pensión a quienes hubieren cumplido 55 años de edad y 20 años de servicios, si para la fecha de entrada en vigencia de esta Ley tenía mas de 15 años de servicios, como se da en el presente caso, así como las disposiciones del articulo 27 del D. 3135/68, articulo 1° del D. 2143/95, articulo 73 del D. 1848/69 y articulo 1160/89, normas que dejó de aplicar al caso sub examine, debiendo hacerlo pues ellas consagran como normas positivas, las cuales tienen hoy fundamento de norma máxima constitucional para el reconocimiento pensional peticionado.

Finalmente, por evidente dislate la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá al revisar la decisión absolutoria del a quo lo hizo en el grado de consulta (f. 178) violando el debido proceso (art. 29 C.P.) lo que lo llevó a no estimar las fundamentaciones de la alzada ni la alegación de segunda instancia, presentada dentro del término del articulo 82 del C.P.L, (fs.169 a 171), por lo cual no valoró ni apreció la documental que prueba el Derecho Pensional y la improcedencia de la declaratoria de cosa juzgada, sin que le haya merecido al ad quem el mínimo reparo a las fundamentación del recurso de APELACIÓN, interpuesto y concedido oportunamente por el a quo, pues debiendo hacerlo a la luz del articulo 66 A, 60 y 61 del C.P.L., no lo hizo, lo que implicó violación al Principio de Consonancia, al Principio de Congruencia ordenado en el articulo 305 del C.P.C., (aplicable por analogía art.145 C. P. L.) y el Debido Proceso, procediendo la Casación de la sentencia impugnada por las múltiples razones ya indicadas y la revocatoria de la sentencia de primera instancia, conforme al alcance de la impugnación.” SEGUNDO CARGO Planteado así: “Dentro del contexto del artículo 51 del D. 2651 de 1.991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1.998, artículo 162, acuso la sentencia por la causal primera de casación, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, por cuanto la sentencia impugnada infringe los artículos 1°, 3,° 4°, 11, 13,14, 33,36, 50,141 de la Ley 100 de 1.993, art.27 del D.3135/68, Ley 33/85 art.1º, D.2143/95, art.72 del D.1848/69, art.4° del D. 1160/69, artículos 14, 340 del C. S. del T. y S.S., concordantes con los artículos 1°, 2°, 48, 53, 83 de la C. R, en relación con los artículos 305,306 del C. P. C., 66 A, 6° y 61 del C.P.L., artículos 4° y 9°.del C. C.; 5° de la Ley 57 de 1.887 y 52 del C. R. P. M, normas que dejo de aplicar.

La infracción indirecta de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 305, 306 y 357 del C. P. C.; 32 (reformado por el artículo 19 de la 712/01) y 145 del C.P.L. y S.S. La violación de las normas sustanciales se produjo en forma indirecta, por haberlas aplicado el sentenciador de manera indebida al caso sub lite, pues con fundamento en ellas niega al demandante el derecho pensional deprecado conforme al régimen de los trabajadores oficiales, siendo que de haber aplicado correctamente la normativa legal ha debido condenar a la demandada a las pretensiones de la demanda.

El quebranto de la ley se produjo a causa de los siguientes errores de hecho en que incurrió el ad-quem, que ostensiblemente aparecen en autos: 1°.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió la edad de 55 años de edad el 9 de septiembre de 2002, por lo cual a partir de dicha fecha tiene derecho al reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación, por cuanto laboró al servicio de la demandada durante más de 26 años, en el período comprendido del 21 de agosto de 1.966 al 21 de octubre de 1991. 2°,- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante al peticionar el "Derecho del pago a la pensión de jubilación cuando el actor cumpla la edad", en la demanda presentada el 30 de marzo de 1995,(f.158-164v) presentó una petición antes de tiempo, por cuanto a la fecha de presentación de dicha demanda, el demandante tenía 46 años de edad, diferente a la presentada en este plenario. 3°,- No dar por demostrado, estándolo, que las sentencias aportadas por la demandada (fs.42 a 70), no decidieron de fondo sobre la pretensión "Al Derecho del pago a la pensión de jubilación cuando el actor cumpla la edad", presentada en la acción judicial del 30 de marzo de 1995 y fallada en primera instancia el 30 de mayo de 1997, por cuanto se absolvió a la demanda de tal pretensión al declarar probada la excepción de COSA JUZGADA al estimar y valorar el Acta de Conciliación #935 suscrita entre las partes el 14 de septiembre de 1992 (f.66) 4°- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante al cumplir la edad requerida para el reconocimiento pensional el 9 de septiembre de 2002 y haber laborado al servicio de la demandada durante más de 26 años de servicios continuos, adquirió el derecho pensional garantizado por la Constitución. 5º.

No dar por demostrado, estándolo, que las pretensiones consignadas en la acción judicial del 30 de marzo de 1995 y la presentada el 15 de mayo de 2003 (f.2 a 4v), difieren sustancialmente en la formulación del petitum, tienen objeto diferente, siendo juicios diferentes, por lo cual no puede deducirse Cosa juzgada material, lo cual excluye la aplicación del artículo 332. 6°,- Dar por demostrado, no estándolo, que las pretensiones de la demanda debatida en este proceso (f.2 a 4v) tienen las misma fundamentación, objeto y hechos a los debatidos en la acción judicial del 30 de marzo de 1995 (f.158 a 164), por lo cual deduce la excepción de Cosa Juzgada indebidamente, negando las pretensiones de la demanda de la acción en curso. 7º - No dar por demostrado, estándolo, que en dos (2) ocasiones, por diferentes juicios, por diferentes causas, por diferentes motivaciones y por diferentes bases procesales, en las sentencias aportadas por la demandada al contestar la, demanda y en las sentencias impugnadas en este proceso, de hecho, la Administración de Justicia le ha negado al demandante el derecho sustancial a la Pensión de Jubilación, lo cual vulnera los Principios de Igualdad y el Debido Proceso. 8°.- No dar por demostrado, estándolo, que el Derecho Pensional deprecado en la presente acción, es un mandato de rango Constitucional, fundamental, prevalente, irrenunciable, por lo cual no puede ser objeto de conciliación para su desconocimiento. 9° - Dar por demostrado, sin estarlo que la cosa juzgada hallada en las sentencias arrimadas al plenario por la demandada, es absoluta, material e inmutable, que hace nugatorio el Derecho Pensional deprecado, cuando de la documental aportada al proceso se deduce que es relativa, temporal y aparente, por lo cual debió priorizarse y fallarse el Derecho Pensional como derecho constitucional adquirido.

Los errores fácticos se originaron en la equivocada estimación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras así: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1- Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1998 (fs.42 a 55) proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, M. P. Ramón Zúñiga V. 2.-Sentencia de fecha 2 de octubre de 1.997 segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Laboral, M.P. Myriam Rodríguez Torres (fls. 56 a 61). 3,- Sentencia de fecha 30 de mayo de 1997, primera instancia, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Girardot.(fs.62 a 70) PRUEBAS NO APRECIADAS 1.- Registro civil de nacimiento del demandante que precisa la fecha de nacimiento del actor con fecha 9 de septiembre de 1.947.(f.7) 2.- Agotamiento de la vía gubernativa (f.5) 3.- Contrato de Trabajo suscrito entre las partes el 21 de agosto de 1966 (fs.90-91). 4.- Liquidación final de Cesantía y Prestaciones Sociales del demandante (f.92), 5.- Nómina de pagos efectuados al demandante entre el 30 de octubre de 1992 al 30 de noviembre de 1991 al 30 de octubre de 1992 (fs. 93 a 105) 6) Demanda presentada el 30 de marzo de 1995, por el demandante, a través de apoderado judicial (fs.158 a 164) DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Conforme lo indicado en el artículo 91 del C. P. L., procedo a la demostración del cargo.

Estima el ad quem que es procedente estudiar la excepción de cosa juzgada, antes de revisar las súplicas de la demanda, procedimiento que igualmente aplica para la decisión de segunda instancia, lo que de hecho implica el desconocimiento a la normativa contenida en los articulo 305 y 306 del C.P.C., que lo lleva a infringir el articulo 29 de la C.P., pues como consecuencia de ella desestimó la fundamentacion del petitum de la acción, los hechos y las pruebas que prueban el legítimo derecho pensional del demandante, obrantes a fs. 5, 7, 90, a 105 y 158 a 164 que constituyen el acerbo probatorio a favor del actor.

No es cierto como lo afirma el ad quem y el a quo que la pretensión de pensión de jubilación es "idéntica" a la incoada dentro del proceso #4367 que fue analizada y decidida por el Juzgado Laboral del Circuito de Girardot (f. 15 sentencia), pues el OBJETO de las pretensiones de las dos acciones son completamente diferentes, como se observa comparativamente de las dos pretensiones.

“…” Efectivamente si los falladores de instancias anteriores hubieran valorado adecuadamente la documental indicada habría concluido que al demandante le asiste el derecho pensional deprecado, por cuanto la excepción de cosa juzgada planteada por la demandada carece de eficacia y validez frente al Derecho Constitucional contenido en los artículos 48 y 53 de la carta magna..Efectivamente, equivocadamente tanto el ad quem como el a quo, dedujeron la existencia de Cosa Juzgada, sin apreciar debidamente el contenido y alcance de la demanda presentada en esta acción, dando una interpretación equivocada a las decisiones judiciales contenidas en la documental de fs. 42 a 70, las que entendió como consagratorias de la excepción de cosa juzgada, cuando en verdad debió dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 333 del C.P.C., ya que evidentemente, lo decidido en las sentencias proferidas por el Juzgado Laboral de Girardot, el Tribunal de Cundinamarca y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, hace referencia a una petición formulada antes de tiempo, ya que de la simple lectura del petitum de la acción, incoada el 30 de marzo de 1995, se advierte lógicamente que ella pretendió indebidamente una condena a futuro, "cuando el actor cumpla la edad"(f.159), siendo la última petición subsidiaria del enlistado demandatorio propuesto en dicha acción, sin que tal circunstancia por sí misma sirva para negarle el derecho pensional peticionado en esta acción, cuando el actor ya cumplió la edad de 55 años, ya que configuró plenamente los requisitos exigidos en la norma positiva (L.33/85) el 9 de septiembre de 2002. constitucional y fundamento (sic) de los Principios Tutelares del actual Sistema de Seguridad Social Integral, contenido en la Ley 100 y demás normas complementarias y reglamentarias, establecen plenamente el derecho de todo ciudadano cobijado por las leyes laborales colombianas a acceder al reconocimiento pensional una vez cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios, en el caso sub examine, los exigidos en la Ley 33/85, que ordena: Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55}años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de/ salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Es del caso precisar que conforme al numeral 2 del reproducido articulo precisa:

PARÁGRAFO 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que reglan con anterioridad a la presente ley. Como quiera que el demandante ingreso al servicio de la demandada el 21 de agosto de 1.966, a la fecha de expedición de la Ley 33/85 tenía más de 15 años de servicios, por lo cual procede la aplicación de los Decretos 1848/69 y 315/68.

Es procedente en consecuencia la aplicación de las normas indicadas por cuanto la acción (f.2 a 4) pretende el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 9 de septiembre de 2002, fecha en que el actor cumplió 55 años de edad, dado el tiempo de servicios laborales a la demandada de 26 años y 2 meses, en el período comprendido del 21 de agosto de 1966 al 21 de octubre de 1991, al tenor de la normativa que sirve como Fundamento de Derecho (f.3).

Desde el inicio referencial de la petición judicial en curso se precisa que la pretensión específica y concreta es la pensión del trabajador oficial, demanda que se reseña en la pretensión primera, la cual se enmarca conforme a las normas de la Ley 6ª de 1945; Decto 2127/45; Ley 64/46; Ley 65/46; Ley 71/45; Decto. 2921/48; Leyes 24 y 72 de 1947;

Ley 171/61; Decto 1611/62; Decto 2351/65, Ley 4/66; Decto 3135/68; Decto. 1848/69, Ley 33/85; Ley 4/76, Ley 100 de 1,993 Constitución Política de Colombia y demás normas concordantes y complementarias. No existe entonces, identidad en cuanto al objeto de la pretensión formulada en este proceso, como lo afirma el ad quem y el a quo, con la formulación del proceso en el cual se produjeron las sentencias militantes en el proceso incoado en la ciudad de Girardot, por lo cual no se dan los tres (3) elementos exigidos en el artículo 332 del C. P. C., ya que se observa del contenido de las sentencias arrimadas al proceso, que la pretensión a que se alude está formulada como "pensión de jubilación cuando cumpla la edad", sin indicar una fecha exacta, por lo cual es evidente que se trata de una pretensión genérica, abstracta, al futuro e incierta, que no podía ni debía fallar ningún operario judicial, pues no se indicó a que edad se refería, si a los 50, 55 o 60 años, por lo cual apreció equivocadamente el ad quem el contenido y alcance de las sentencias obrantes de folios 42 a 70, las que valoró en un alcance procesal absoluto y fulminante, para estudiar y definir las pretensiones de la demanda en desarrollo, aplicando indebidamente la Cosa Juzgada.

El juez 5° Laboral del Circuito de Bogotá estima que a "fin de evitar la reapertura caprichosa de procesos que había hecho transito de cosa juzgada"(f. 143) empieza a estimar el articulo 332 del C.P.C., transcribiendo un pronunciamiento de Enero 18 de I.983 de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del H. M. José María Esguerra Samper, para apreciar únicamente los documentos de fls.142 a 70 (síc), consistente en copias de las sentencias correspondientes al proceso 4367 del Juzgado Laboral del Circuito de Girardot (f.146) observando equivocadamente que "se demanda por parte del señor Jesús Antonio Lozada la pensión de jubilación a cargo del ahora demandado BANCO POPULAR, y si bien es cierto, esta excepción se propone de manera subsidiaría, no es menos cierto, que tal proposición, no le restar valor a la pretensión, que fue estudiada y resuelta por los Despachos Judiciales antes aludidos, asi: Juzgado Laboral del Circuito de Girardot: Aunque no hizo pronunciamiento expreso respecto a esta pretensión en la parte motiva de la sentencia de fecha 30 de mayo de 1997 resolvió…." El a quo reconoce que la pretensión de pensión de jubilación "cuando el actor cumpla la edad"(f.159), no fue objeto de pronunciamiento judicial en la sentencia del 30 de mayo/97, sin embargo deduce equivocadamente que existe la cosa juzgada frente a la demanda en curso, lo cual de hecho genera un imposible jurídico y procesal.

Ya que si no fue objeto de decisión judicial, mal puede predicarse la cosa juzgada material, ante la inexistencia de una decisión judicial anterior. Al actuar así el a quo, sólo valoró la prueba a favor de la parte patronal, que esgrimió la excepción de mérito de cosa juzgada, omitiendo valorar la demanda en trámite, las pruebas que respaldan el petitum de la acción, por lo cual violó y desconoció los Principios de Congruencia (art.305 C. P. C., art.145 C.P.L.), Consonancia (art.66 A, C. P. L. adicionado por el articulo 35 de la L.712/01) y de Valoración de las Pruebas (arts.60 C.P.L., 187 del C.P.C.) actitud en que igualmente incurrió el ad quem al no tener en sus consideraciones las pruebas dejadas de apreciar.

La Juez Laboral del Circuito de Girardot en el proceso sentenciado el 30 de mayo de 1997, en el radicado #4367, tampoco se refirió a la pretensión de "jubilación cuando cumpla la edad", pues consideró que con el Acta de Conciliación que suscribieron las partes para dar por terminado el contrato de trabajo, se surtió la Cosa Juzgada, al tenor de los artículos 20 y 78 del C.P.L., por lo cual se declaró relevado de estudiar las demás pretensiones de la demanda, sin referirse ni estudiar la improcedente petición ya indicada- Al desatar el recurso de apelación interpuesto en el mencionado proceso #4367, el Tribunal de Cundinamarca, contrariando la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, igualmente sin observar la pretensión formulada en forma improcedente, abordó el tema pensional en forma equivocada y confusa pues afirma que el riesgo de vejez fue asumido por el I.S.S., (aspecto no debatido en dicho proceso ni fue discernido por el a quo), por lo cual deduce erradamente que "no le corresponde al banco el reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación", confundiendo la pensión de vejez con la pensión de jubilación, sin advertir las vitales y sustanciales diferencias entre ambas pensiones (vejez-jubilación) concluye que "no hay prueba en el proceso que acredite que la entidad demandada esté obligada a pagar esta pensión en forma independiente y que sea diferente a la de vejez a la que tiene derecho por parte del seguro, o bien que deba asumirla mientras éste cumpla los requisitos de la edad exigidos por dicha institución." Al deliberar así la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca, en el proceso fallado en segunda instancia el 2 de octubre de 1997, (proceso #4367), de hecho desconoció y violó las disposiciones de la Ley 100 de 1993. artículos 10, 11. 12, 13, 36, 288, y 289, la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia reiterada en infinidad de veces por el superior, la sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ordenan el reconocimiento y pago del derecho pensional, por tratarse de un derecho sustancial, concerniente a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social protegidas y ordenadas constitucional mente.

En cuanto el pronunciamiento de la Sala Laboral de La Corte Suprema de Justicia, fechada el 19 de noviembre de 1.998, ante el recurso de casación interpuesto, en el mismo proceso #4367 proveniente el Tribunal Superior de Cundinamarca, No casó la sentencia impugnada como consecuencia de los errores técnicos del recurso presentados en la demanda de casación formulada el abogado recurrente, por lo cual no hubo decisión judicial de fondo por la Corporación en torno al contenido de la demanda presentada el 30 de marzo de 1995 ante las falencias técnicas de la demanda de casación. Es evidente entonces que no existe la identidad en la misma causa(eadem causa petendi) como lo señalada el ad quem, ya que las notables diferencias en el petitum de la acción de 1995 frente al petitum de la acción de 2003 (radicación #2003-228), pues si bien existe identidad entre las partes demandante y demandada, no existe identidad entre el objeto ("pensión de jubilación cuando cumpla la edad"), frente a la pensión en el petitum primero de esta acción, formulaciones diferentes tanto en su redacción como en la concreción y exacta petición, por lo cual no se puede predicar, como equivocadamente lo hace el ad quem que exista el mismo objeto (eadem res), ya que las notables diferencias en lo que se demanda hace improcedente predicar la cosa juzgada, pues la ausencia de uno solo de los tres (3) elementos constitutivos de la cosa juzgada, como se da en el presente caso, genera que lo procedente es aplicar el numeral 2 del articulo 333 del C.P.C..aplicable por mandato del 145 C.P.L., declarando la no existencia de la cosa Juzgada, ya que las sentencias del siglo pasado, que fallaron la cosa juzgada, se refieren a una situación susceptible de modificación, (cumplir la edad para exigir la pensión), mediante proceso posterior, (el presente proceso), por autorización expresa de la ley (art.1° Ley 33/85, D.1848/69, D.3135/68), como lo ordena la norma procesal.

Es evidente entonces que no existe las tres identidades procesales exigidas en la norma para declarar la cosa juzgada, esto es, eadem res, de la cosa pedida, eadem causa petendi, de razón o fundamento de la acción, existiendo si la singular identidad de las partes trabadas en litigio, por lo cual no se da la integridad de los tres elementos sustanciales para declarar la Cosa Juzgada material, ya que el objeto de las acciones difieren sustancialmente en su contenido, redacción y objetivo, como de la simple lectura del texto de las pretensiones se advierte, por lo cual no se requiere de mayor esfuerzo intelectual ni jurídico para deducir que son completamente diferentes las pretensiones.

Si el ad quem hubiera considerado en su alcance relativo las sentencias laborales del siglo pasado,(proceso #-4367), habría revocado la sentencia de primer grado y en su lugar habría condenado al reconocimiento y pago del Derecho Pensional a la luz de la normativa constitucional que forman el haz de derechos vigentes desde la expedición de la Constitución de 1.991 y el régimen pensional vigente a partir del 1° de abril de 1994, por lo cual debió considerar y apreciar las pruebas demuestran la edad del demandante contenida en el documento de f. 7, así como las que obran a fs.90 a 105, las que prueban que el demandante cumplió más de 20 años de servicios, la edad de 55 años, así como también que el último salario base devengado por el demandante fue de $360.203.63 mensuales y un último salario promedio devengado durante el ultimo año de servicios de $430.376.57, conforme los valores pagados al actor vistos de folios 93 a 105, donde se constata que el demandante percibió además del salario base, primas, por lo cual debió ordenar la aplicación del Artículo 73 del D. 1848/69 que ordena: "CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin." Establecido, como está, el salario devengado durante el último de servicios en la suma de $430.376.57, habría ordenado la indexación, conforme la ordenado en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, contenida en la decisión del 13 de diciembre de 2007 (radicación #31.222 M. P. Luis Javier Osorio López) que precisó en la formulación indexatoria o de actualización de la base salarial, obtenida luego de aplicar la disposición de la norma inmediatamente transcrita que se resume así: VA = VH x IPC Final IPC Inicial, siendo VH el valor histórico o salario devengado durante el último año de servicios, IPC Final, el índice de precios al consumidor de la fecha en que comienza a regir la pensión e IPC inicial el índice de precios al consumidor establecido por el DAÑE a la fecha en que el trabajador dejó de prestar sus servicios..Lo anterior en desarrollo a lo previsto en el numeral 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que ordena la actualización de la base salarial, a fin de preservar el menguado salario del trabajador frente a los efectos devastador de la inflación y como mecanismo para garantizar el mínimo de equidad económica, mucho más cuando se tiene el cuenta que la demandada ha usufructuado en capital, usura y patrimonio por años los recursos económicos del trabajador destinados al reconocimiento y pago de las pensiones ordenadas en la ley.

La reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral, ha señalado en multitud de ocasiones que corresponde a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión, sin considerar la privatización del Banco acaecida en 1996, por cuanto se trata de un derecho que no puede ser afectado la transformación del ente demandado al surtirse el gran negocio de la venta de las acciones oficiales a manos de un poderoso magnate de la banca, ya que tal circunstancia no exonera a la demandada de sus obligaciones pensiónales, pues la ley consagra la efectividad del derecho constitucional pensional, mucho más cuando se tiene que la sustitución patronal no exonera al nuevo patrono del cumplimiento de la ley pensional.” TERCER CARGO Dice: “Dentro del contexto del artículo 51 del D. 2651 de 1.991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1.998, artículo 162, acuso la sentencia por la causal primera de casación, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, por cuanto la sentencia impugnada infringe los artículos 1°,3° 4°, 11, 13,14, 33,36, 50,141 de la Ley 100 de 1.993, art.27 del D.3135/68, Ley 33/85 art.1º, D.2143/95, art.72 del D. 1848/69, art.4° del D. 1160/69, artículos 14, 340 del C. S. del T. y S.S., concordantes con los artículos 1°, 2°, 48, 53, 83 de la C. R, en relación con los artículos 305,306 del C. P. C., 66 A, 6° y 61 del C.P.L., artículos 4° y 9°.del C. C.; 5° de la Ley 57 de 1.887 y 52 del C. R. P. M., 116, 175, 177, 187, 254, 264, 265 y 268, del C. P. C. normas que dejó de aplicar.

La infracción indirecta de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 305, 306 y 357 del C. P. C.; 32 (reformado por el artículo 19 de la 712/01) y 145 del C. P. L. y la S. S. La violación de las normas sustanciales se produjo en forma indirecta, por haberlas dejado de aplicar el sentenciador de manera debida al caso sublime, pues con fundamento en ellas niega al demandante el derecho pensional deprecado conforme al régimen de los trabajadores oficiales, siendo que de haber aplicado correctamente la normativa legal ha debido rechazar las excepciones propuestas por la demandada y condenar a la demandada a las pretensiones de la demanda.

El quebranto de la ley se produjo a causa de los siguientes errores de hecho en que incurrió el ad-quem, que ostensiblemente aparecen en autos: 1°,- No dar por demostrado, estándolo, que las fotocopias simples de sentencias judiciales militantes a folios 42 a 70, aportadas por la demandada, carecen de validez legal y judicial para ser tomadas como pruebas judiciales en contra de las pretensión de pensión de jubilación deprecada en autos, 2°.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las fotocopias simples de sentencias judiciales militantes a folios 42 a 70 aportadas por la demandada, tienen validez y eficacia legal y jurídica para ser apreciadas como pruebas judiciales, 3°.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las fotocopias simples de sentencias militantes a folios 42 a 70, aportadas por la demandada tienen constancia de ejecutoria y validez debidamente certificada por el juez competente conforme lo dispone el articulo 116 del C, P. C. 4°- No dar por demostrado, estándolo, que las fotocopias simples de las sentencias aportadas por la demandada, carecen de validez legal y judicial, al no estar debidamente autenticadas y certificadas por funcionario competente.

DOCUMENTOS APRECIADOS ERRADAMENTE 1.- La fotocopia simple de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte suprema de Justicia, de fecha 19 de noviembre de 1998, radicación No. 10.573, MP. Ramón Zúñiga Valverde (fs.42 a 55). 2.- La fotocopia simple de la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, de fecha 2de octubre 1997, radicación 1.039 MP Myriam Rodríguez T. (fs. 56 a 61) 3.- La fotocopia simple de la sentencia del Juzgado Laboral de Girardot de fecha 30 de mayo de 1997, radicación Nº 4367.

Tanto el a quo como el ad quem para declarar la existencia de Cosa Juzgada en relación a la pretensión de pensión de jubilación sub examine, estimaron indebidamente que las fotocopias simples de las sentencias tenían eficacia judicial y legal, por lo cual basan la estructura de sus decisiones, dándoles valor probatorio pleno, cuando en realidad de verdad carecen de los requisitos exigidos en la ley, para ser tenidos como prueba válida, sin estimar que para ello, por tratarse de pruebas judiciales, tienen la necesidad de cumplir los requisitos indispensables, ya que son elementos que demandan el lleno de las formalidades ad sustantiam actus, Evidentemente, el artículo 175 del C.P.C., establece que los documentos son medios de prueba judicial, correspondiéndole la carga de la prueba al tenor del articulo 177 del C.P.C. a quien pretende probar.

Pero, la prueba documental, para ser valorada requiere de ciertas solemnidades y requisitos, indispensables y sin los cuales no puede ser tenida en cuenta por el operario judicial, por cuanto la seguridad jurídica y procesal, exige requisitos especiales en la prueba documental, tal como lo señala el articulo 187 del C.P.C., por lo cual le corresponde al operario judicial apreciar la documental aportada por las partes, empleando "sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos" En el caso sub examine tanto el a quo como el ad quem no analizaron las falencias que presentan las fotocopias simples de las sentencias de folios 42 a 70 del plenario, por cuanto no examinaron que tal documental carecía de las exigencias y solemnidades exigidas en la ley, ya que se trata de fotocopias simples que por su procedencia deben ser autorizadas, certificadas y autenticadas por el funcionario judicial competente, sin que aparezca en ellos impresas las exigidas formalidades.

Evidentemente, establece el artículo 254 del C.P.C. que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original sólo en los siguientes casos: 1.- Cuando han sido autorizados por el secretario de la oficina judicial, previa orden del Juez donde se encuentre el original o una copia autenticada; 2.- Cuando sean autenticadas por notario y 3.- Cuando sea compulsadas del original o copia autenticada en el curso de una inspección judicial.

A su vez el articulo 264 ibidem precisa que los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario, precisando el articulo 262 ibidem qué documentos tiene carácter de documentos públicos, sin que en los numerales figure las fotocopias simples de las sentencia. El artículo 268 ibidem precisa qué documentos pueden aportarse en copia, indicándose en el numeral 2º: “Los que formen parte de otro proceso del que no puedan ser desglosados, siempre que la copia se expida por orden del juez” (destaco y subrayo), siendo obvio que las fotocopias de la sentencias aludidas forman parte de otro proceso, el radicado con el -4367 del Juzgado Laboral de Girardot, De la simple apreciación ocular de las sentencias arrimadas a f. 42 a 70, se advierte claramente no reúne los requisitos legales indicados en la norma del 268 del procedimiento civil, aplicable por analogía, en virtud del articulo 145 del C.P.L., por lo cual, por cuanto tampoco tiene tal documental la certificación prevista en el articulo 116 ibidem.

La deficiencia documental probatoria es de tal naturaleza que ni siquiera aparecen los autos que declaran en firme cada sentencia, como tampoco aparece el auto de obedézcase y cúmplase lo resuelto por el superior, ni el auto que pone fin al proceso proferido por el juez de la causa, de tal manera que siendo tan ostensible las falencias probatorias en la documental que sirvió de base para declara la cosa juzgada, mal podía estimar el operario judicial tal documental, por lo cual infringió el Debido Proceso garantizado en el articulo 29 de C.P. ya que los operarios judiciales pasaron por alto las deficiencias probatorias de dicha documental, siendo su deber a la luz de los artículos 37, 38 y 39 del C.P.C. No puede esgrimirse que tal documental tienen validez a la luz del parágrafo del articulo 54 A del C.P.L., pues tales sentencias provienen o emanan de un tercero, como lo es el funcionario judicial que define la controversia entre las dos (2) partes, por lo cual, a la luz del articulo 277 del C.P.C. sólo puede estimarse cuando son auténticos, por lo cual lo correcto judicialmente es declarar la ineficacia o invalidez de la documental arrimada a f. 42 a 70.

El error en que incurrió el ad quem, al valorar equivocadamente como eficaz la prueba documental referida, lo llevo a dar por probada la excepción de cosa juzgada material intangible y a su vez absolver a la demanda de las pretensiones de la demanda, lo que significó para el demandante la negación de su Derecho Pensional Constitucional deprecado, por lo cual es lo procedente legal, equitativa y justicieramente casar la sentencia impugnada, revocar la sentencia del a quo y en su lugar, constituida en sede de instancia la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, condenar a la demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones de la demanda, como respetuosamente lo solicito.” LA RÉPLICA Aduce que en ninguno de los tres cargos el recurrente ataca el fundamento de la sentencia que impugna, cual es la circunstancia de haber confirmado el Tribunal la decisión absolutoria proferida en primera instancia por haberse presentado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada respecto de las pretensiones formuladas por el actor.

Que se evidencia que, legal y jurídicamente, el reconocimiento que se pretende en este proceso ya había sido decidido en proceso anterior, por lo que no pudo surgir ninguna violación en la decisión del a quo ni del Tribunal, lo que impide un nuevo proceso respecto de la misma pretensión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respecto del primer cargo, encauzado por la vía directa, es de reiterar que el optar por confrontar un fallo judicial mediante tal sendero implica, forzosamente, para el recurrente, admitir in íntegrum los supuestos fácticos que el Tribunal halló acreditados en el juicio, por manera que no es dable pretender modificarlos, extinguirlos o alterarlos como consecuencia del análisis que se haga de la presunta infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley sustancial de alcance nacional que se enrostre al colegiado.

Así, aparentemente, lo admitió el censor al exponer el cargo y expresar “ Para que sea viable la impugnación…manifiesto que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos, que fueron aceptados como ciertos por la demandada, por lo cual no fueron objeto del debate procesal y el Tribunal los dio por establecidos: 1°….4°…”, mas soslayó, de manera manifiesta, nada menos que la columna principal sobre la que el ad quem edificó su decisión, cual fue el concluir que “ En lo que tiene que ver con el actor, indiscutiblemente como lo anotó el juzgado de conocimiento, la parte demandada propuso en tiempo la excepción de cosa juzgada y con la copia de las sentencias proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. Ramón Zúñiga Valverde, de fecha 19 de noviembre de 1998 (fls. 42 a 55), sentencia del H. Tribunal Superior de Cundinamarca – Sala Laboral de fecha 2 de octubre de 1997 (fls. 56 a 61) y sentencia del Juzgado Laboral del Circuito de Girardot de fecha 30 de mayo de 1997 (fls. 62 a 70), se acredita el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, pues mediante dichas sentencias se le negó el reconocimiento impetrado por el actor al pago de la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular, por ende no podía el juzgado entrar nuevamente a estudiar una pretensión que ya había sido objeto de pronunciamiento judicial.”, para, con el desarrollo del cargo, pretender obtener un resultado opuesto a tal conclusión, lo cual, de entrada, no es de recibo, y precipita la desestimación de aquél. Cuanto al tercer cargo, encaminado por vía indirecta y con el que se confronta el hecho de haber apreciado el ad quem las sentencias del juicio anterior, a pesar de haberse aportado en copias simples, es patente que, por tratarse del aspecto de validez de pruebas, tal ataque se debe plantear por vía directa, por lo que, de salida, se precipita la inestimabilidad de la acusación. En relación a este aspecto es oportuno traer a colación lo expresado en sentencia del 7 de febrero de 2001 radicado 15438, donde se dijo: “( ) Resulta claro entonces que el tribunal restó valor probatorio a los documentos en cuestión por considerar que no fueron controvertidos en el proceso y que no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. y, en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ataque debió formularse por vía directa, imputándose la violación de medio de las reglas procésales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, la validez, de los elementos probatorios legalmente admisibles”.

En cuanto al segundo cargo, planteado por vía indirecta, es de señalar que, si bien presenta facetas inadmisibles, no lo es menos que evidencia aspectos trascendentes que conllevarán a su prosperidad. Así, es patente que el censor extravía su camino argumental al proceder a confutar consideraciones hechas por el juez de primera instancia, como la relativa a que la pretensión de pensión de este proceso “es idéntica” a la incoada dentro del #4367, tramitado inicialmente por el actor, cuando tal aserto no provino del ad quem, así como otras expresiones o argumentos a los que ataca la censura: “Efectivamente, si los falladores de instancias hubieran valorado…;

“tanto el ad quem como el a quo…” (fl. 21); “No existe, entonces, identidad en cuanto al objeto de la pretensión….como lo afirma el ad quem y el a quo; El juez 5° Laboral del Circuito…estima que…; El a quo reconoce que la pretensión….(fl. 23); Al actuar así el a quo, solo valoró la prueba…” (fl. 24), actuar éste que no es de recibo en el recurso extraordinario cuando se acusa un fallo proveniente de un Tribunal Superior, en el que la alegación argumental es dable hacerla solo respecto de la decisión de éste para que, en caso de prosperar, total o parcialmente el recurso, la Corte, en sede de instancia, haga las veces de Tribunal y proceda, ahí sí, a analizar la sentencia de primera instancia, para los efectos del alcance que se le haya fijado a la impugnación. De otro lado, incurre, además, la censura, en el inaceptable proceder de cuestionar, dentro de este recurso extraordinario actual, actuaciones, omisiones o argumentos, fácticos o jurídicos, de los falladores del anterior proceso adelantado por el accionante: “ La Juez Laboral del Circuito de Girardot en el proceso sentenciado el 30 de mayo de 1997, en el radicado # 4367, tampoco se refirió a la pretensión de jubilación cuando cumpla la edad;… Al desatar el recurso de apelación interpuesto en el mencionado proceso #4367, el Tribunal de Cundinamarca, contrariando la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema…Sala Laboral, igualmente sin observar la pretensión formulada en forma improcedente, abordó el tema pensional…;…Al deliberar así la Sala Laboral del Tribunal…de hecho desconoció y violó las disposiciones de la Ley 100 (fl.25);

En cuanto al pronunciamiento de la Sala Laboral (sic) de la Corte Suprema de Justicia fechada(sic) el 19 de noviembre de 1998….no casó…por lo cual no hubo decisión judicial de fondo por la Corporación en torno al contenido de la demanda presentada el 30 de marzo de 1995 ante las falencias técnicas de la demanda de casación”(fl. 25). Es claro y obvio que no es el presente recurso extraordinario el ámbito procedente para controvertir aquellas decisiones.

De otro lado, el dilucidar si la desestimación en casación, por defectos de técnica, (en proceso anterior), de una determinada pretensión, como la pensional, implica o no la existencia de una decisión judicial de fondo, es aspecto netamente jurídico, ajeno a la vía seleccionada. Además, procede acotar que algunos de los errores de hecho enrostrados al ad quem no tienen, en realidad, tal carácter, ya que conforman, más bien, posiciones o asertos jurídicos de quien los plantea, como sucede con los numerados como 1°, 2°, 3° 4°, 8° y 9°.

El resto, en realidad, correspondían a lo rescatable del cargo, ya analizado. Ahora bien, en lo rescatable del cargo, es decir, en cuanto a que el Tribunal apreciara erróneamente las sentencias de instancias y de casación del proceso anterior tramitado por el actor en contra de la misma entidad, es de recordar que el yerro fáctico, para que se configure, debe ser de una indubitable claridad que permita percibirlo sin mayor hesitación pues, de lo contrario, no podrá pregonarse su existencia. Y, acá, ciertamente, encuentra la Sala que el ad quem incurrió en los errores 5° y 6° enrostrados, al apreciar las sentencias que definieron aquel proceso en relación con la prestación pensional deprecada en el actual, yerros que conllevan la vulneración legal alegada y configuran la decisión ilegal del ad quem al denegar la pensión solicitada.

Es de recordar que, en lo puntual de lo discutido, el ad quem expresó: “ En lo que tiene que ver con el actor, indiscutiblemente como lo anotó el juzgado de conocimiento, la parte demandada propuso en tiempo la excepción de cosa juzgada y con la copia de las sentencias proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. Ramón Zúñiga Valverde, de fecha 19 de noviembre de 1998 (fls. 42 a 55), sentencia del H. Tribunal Superior de Cundinamarca – Sala Laboral de fecha 2 de octubre de 1997 (fls. 56 a 61) y sentencia del Juzgado Laboral del Circuito de Girardot de fecha 30 de mayo de 1997 (fls. 62 a 70), se acredita el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, pues mediante dichas sentencias se le negó el reconocimiento impetrado por el actor al pago de la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular, por ende no podía el juzgado entrar nuevamente a estudiar una pretensión que ya había sido objeto de pronunciamiento judicial.” Es evidente que la conclusión a la que arriba el ad quem sobre la presencia de cosa juzgada, fundada en el simple hecho de la existencia de las tres sentencias a que se refiere, deviene de una ostensible apreciación simplista y por ende, equivocada, de aquéllas, ya que, al rompe, se observa que no hubo un mínimo análisis de las mismas, con el debido contraste entre la pretensión de aquel proceso con la que ahora se depreca.

De haber cumplido tal cometido, de las pretensiones y hechos transcritos en ellas el colegiado hubiera advertido que, aun cuando los procesos enfrentaron a las mismas partes, en lo pretendido en ambos no existió la necesaria correspondencia exigida para pregonar la existencia de la figura de cosa juzgada. En efecto, mientras que, en lo referente a pensión, en aquél se solicitó, como pretensión subsidiaria, sin exponer hecho específico alguno como base de la misma (fls. 62 65, 159 a 160), “Derecho del pago a la pensión de jubilación cuando el actor cumpla la edad, toda vez que el actor tiene el tiempo de servicios” (fls. 159, 63), en la actual solicitó, debidamente respaldada en hechos, “ la pensión de jubilación de conformidad a las normas aplicables a los trabajadores oficiales” (fl. 2); expresiones que, en verdad, no traslucen igualdad de objeto, ya que, en aquélla, no se expresa ni concreta de cuál pensión de jubilación se trata, si pensión de jubilación especial o pensión ordinaria, o extralegal, ni conforme a qué normatividad de sector privado o público, ni a cuál tiempo de servicios específico alude respecto del tipo de prestación a que se refería, para, así, poder pregonar uniformidad de pretensión u objeto con la que, en la litis actual se define, de manera rotunda, como pensión de jubilación conforme a la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales.

Es manifiesto, además, que, si para la época de aquella demanda, el actor no contaba aún con el requisito de la edad, no resulta lógico, ciertamente, presumir que se trataba de la pensión legal de jubilación ahora deprecada. Al no conformarse, realmente, los requisitos de la institución de la cosa juzgada (cosa pedida - eadem res-, razón -eadem causa petendi-, y partes -eadem conditio personarum-), ya que los dos primeros no se dan, prospera el cargo y ha de casarse la sentencia gravada.

Conforme a lo atrás expuesto, habrá de revocarse, en instancia, el fallo del a quo, confirmado por el ad quem, quien consideró también que la pretensión del actual proceso era idéntica a la incoada en el proceso anterior y que hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que la declaró probada y absolvió al Banco. Para resolver la pretensión de pensión de jubilación del actor se tienen en cuenta los siguientes hechos, aceptados por el demandado: el actor ingresó a su servicio 21 de agosto de 1966 y egresó el 21 de octubre de 1992; cumplió 55 años de edad el 9 de septiembre de 2002; en dicha fecha era trabajador oficial, y el Banco tenía naturaleza de entidad de economía mixta adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; su cargo, a la terminación del contrato era el de Jefe de División. Conforme a la liquidación de cesantía a folio 92, su tiempo efectivo de servicios fue de 26 años y 22 días y, su salario al egresar, según folio 129, fue de $254.730.

En cuanto a la oposición presentada por el Banco, sintetizada en la parte introductoria de este fallo, baste recordar y reiterar lo que al respecto ha manifestado esta Sala sobre el régimen pensional aplicable al actor, donde es demandada la misma entidad y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como, entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular.

“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas.

“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. “Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario.

Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan.

“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993.

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa.

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Y, en sentencia de 18 de mayo de 2006, radicado 28088, se expresó: “Este primer cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por virtud de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que pretende el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que según el recurrente al no haberse consolidado el derecho por edad mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para obtener una pensión oficial; y b) Que el actor por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le han de aplicar las normas propias del trabajador particular y no la Ley 33 de 1985, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a acceder a la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados”.

“Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala comenzar por recordar que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha sostenido esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador oficial que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador”.

“Sobre el tema la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, reiterada más recientemente, entre otras, en sentencias del 13 de mayo y 1° de diciembre de 2005, radicaciones 24406 y 26397, respectivamente, y 21 de febrero de 2006, radicación 27318; en esa oportunidad dijo: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

“Pues bien, sin hesitación alguna la situación pensional del accionante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por el motivo de haber prestado sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y que para el momento de entrar en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales”.

“La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión y que se mantuviera la afiliación hasta la fecha de desvinculación, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al actor la pensión que demanda, como lo dispone los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas resulta armónica”.

“De tal modo, que resulta equivocado el planteamiento del censor, en lo que tiene que ver con que el demandante pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de uno particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los trabajadores oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto”.

“Respecto a quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social> ”.

Así, pues, en vista de haber laborado el demandante con el Banco mientras éste tuvo naturaleza pública y aquél calidad de trabajador oficial, ésta, como se vio, no desaparece a pesar del posterior cambio de naturaleza de la entidad, por lo que procede la pensión deprecada. Ahora bien, en cuanto a la indexación solicitada de la base salarial de la misma, mayoritariamente esta Sala, luego de proferidas las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, ha venido sosteniendo que es procedente actualizar la base salarial para determinar el monto de la primera mesada de las pensiones que se causan a partir de la vigencia de la nueva Constitución Política -7 de julio de 1991-.

Así, en sentencia del 9 de agosto de 2007 radicación 27965, expresó: “Esta Corporación ha venido aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas preceptivas consagradas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fijaron un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de las mismas.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. Se aúna a lo anterior el reciente pronunciamiento plasmado en las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.

En tales fallos se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; en ellos se hizo un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto de la corrección del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Igualmente, se rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

Se argumentó que el vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse en aras de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, prevista en los artículos 48 y 53 de la Carta Política dejando claro que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo.

De igual manera se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “..el tiempo que les hiciera falta para pensionarse”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal como ha quedado explicado en jurisprudencia reiterada.

Así las cosas, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó la tesis contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1° de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había encontrado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acoge, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, corresponde a esta Sala de la Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de julio 7 de de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad.

Y esto es así, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.” (Resalta la Sala). Y, en lo atinente a la fórmula a utilizar para indexar la base salarial sobre la que se liquida la pensión, la Sala, por mayoría de sus integrantes, mediante la sentencia de 13 de diciembre de 2007 radicación 31222, ratificada, entre otras, en la 32721 de 2009, varió su criterio sobre la fórmula a utilizar para liquidar el IBL de aquellas pensiones en que el trabajador, en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, no devengó ni cotizó suma alguna; en ella se dijo: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” (Resalta la Sala).

Así pues, hechas las operaciones respectivas, con base en los datos atrás expuestos y los de público conocimiento del DANE (IPC FINAL 127.8700; IPC INICIAL 26.6384), se obtiene una pensión indexada, a favor del demandante, que asciende a una cuantía inicial de $917.068.74 a partir del 9 de septiembre de 2002, la cual debe reajustarse anualmente conforme a ley.

Deberán cancelarse, además las mesadas adicionales respectivas. La prestación se cancelará hasta cuando el ISS haya reconocido o reconozca pensión de vejez, fecha desde la cual solo se pagará el mayor valor si a él hay lugar. Respecto de la excepción de prescripción propuesta, es de señalar que la misma no prospera dado que el actor consolidó su derecho pensional el 9 de septiembre de 2003, reclamó al Banco el 26 de marzo del mismo año, y presentó la demanda el 15 de mayo de la misma anualidad, cuyo auto admisorio fue notificado el 4 de julio de 2003.

El resto de excepciones, además, ante lo motivado, no prosperan. No hay lugar a imponer los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, conforme lo ha definido esta Sala, por tratarse de una pensión diferente de las contempladas por dicha normatividad; así se ratificó, entre otras, en la sentencia 32002 de 2008, en la que se expresó: “En efecto, esta Sala desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para pensiones semejantes a esta, no proceden los intereses implorados, salvo las en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Sin costas en el recurso extraordinario, por haber éste prosperado.

Las de primera y segunda instancia estarán a cargo del Banco demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario promovido por JESÚS RIVERA LOZADA en contra del BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia se revoca el fallo proferido por el señor Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de abril de 2007, dentro del mismo proceso y, en su lugar, SE CONDENA al BANCO POPULAR a pagar al señor JESÚS ANTONIO RIVERA LOZADA (C.C. 11.291.943) pensión legal de jubilación, en cuantía inicial de $917.068.74, a partir del 9 de septiembre de 2002, la cual debe reajustarse anualmente conforme a ley.

Deberán cancelarse, además las mesadas adicionales respectivas. La prestación se pagará hasta cuando el ISS haya reconocido o reconozca pensión de vejez, fecha desde la cual solo se pagará el mayor valor si a él hay lugar. Se absuelve respecto del resto de pretensiones. No prosperan las excepciones propuestas. Sin costas en el recurso extraordinario, por haber éste prosperado.

Las de primera y segunda instancia estarán a cargo del Banco demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 34703 No comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 63