CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34690 GUSTAVO ENRIQUE PINEDA LEURO VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34690 Acta No.45 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de Casación interpuesto por las dos partes, contra la sentencia de 31 de mayo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por GUSTAVO ENRIQUE PINEDA LEURO contra el BANCO POPULAR S.A.
ANTECEDENTES GUSTAVO ENRIQUE PINEDA LEURO demandó el pago indexado de la pensión vitalicia de jubilación desde el 24 de octubre de 2003, a los 55 años de edad, hasta la fecha en que cumpla 60 años y el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la de vejez, “quedando a cargo del Banco Popular el mayor valor si lo hubiere…”, en cuantía igual al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios que debidamente actualizado asciende a $1.789.498.80.
También solicitó los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, y las costas del proceso. Afirmó que entre el 30 de noviembre de 1970 y el 11 de agosto de 1992, fungió como trabajador oficial al servicio del Banco demandado, para un total de 21 años, 3 meses, y 7 días, efectivamente laborados, desempeñando como último cargo el de analista técnico 1, y que, la cuantía actualizada del salario promedio mensual del último año de servicios fue de $2.695.395.12.
Manifestó que para la fecha de su retiro, el Banco accionado era una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, se encontraba en vigencia la Ley 71 de 1988, pero, el 21 de noviembre de 1996, la Nación vendió las acciones que poseía en la institución, y que, el 24 de octubre de 2003, cumplió 55 años de edad. Sostuvo que el accionado admitió haber acatado las disposiciones sobre provisiones y cálculo actuarial, por lo cual, dentro del precio en que fueron negociados los activos del Banco se incluyó el valor de dichos factores.
Aludió a varios pronunciamientos de la Corte en procesos contra el mismo demandado, y elaboró un cálculo de la incidencia de la variación del índice de precios en la cuantía de la pensión. (Folios 100 al 110). El BANCO POPULAR S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió los extremos temporales de la relación de trabajo, el tiempo de servicio, el cargo ocupado, la vigencia de la Ley 71 de 1988, su condición de Sociedad de Economía Mixta y, por lo tanto, la de trabajador oficial del actor, así como su fecha de nacimiento, la privatización de la entidad, y el agotamiento de la reclamación administrativa.
Formuló las excepciones de prescripción, cosa juzgada, subrogación del riesgo de vejez en el ISS, inexistencia del derecho-inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985, y cobro de lo no debido. (fls. 135 al 143). Por sentencia del 1º de septiembre de 2006, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco demandado a pagar al actor, pensión de jubilación, desde el 25 de octubre de 2003, en cuantía de $890.776.oo, ”con sus incrementos de ley y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual será de su cargo sólo el mayor valor, si lo hubiere”.
Declaró no probadas las excepciones, absolvió por las restantes pretensiones, e impuso costas a la demandada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la alzada propuesta por ambas partes, el ad quem, “adicionó” la sentencia de primera instancia, en el sentido de fulminar condena por concepto de intereses moratorios “respecto de todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se causan a partir de agosto de 2005, y hasta cuando se produzca su pago”.
Confirmó las demás partes de la sentencia, y dejó las costas por la apelación en un 50 % a cargo de la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal identificó al actor como una de las personas beneficiarias del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en atención a la naturaleza oficial con que contaba el Banco para la fecha en que se desvinculó, coligió que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 24 de octubre de 2003, cuando cumplió 55 años de edad; conclusión que no variaba, aún teniendo en cuenta la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, “en razón a que la misma normatividad que sustenta la pensión solicitada, como la reiterada jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, establece que por no tratarse el Seguro social de una entidad de las señaladas como Caja de Previsión Social, el hecho de que un trabajador se encuentre afiliado al ISS, no exime a la empleadora del reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, ya que se encontraría bajo su cargo”, pues tal situación “trae como consecuencia a favor de la enjuiciada, (…), que una vez se reúnan los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por el Instituto, corresponde a éste otorgar la pensión de vejez, y a partir de ese momento solo estará a cargo de la exempleadora el mayor valor si a ello hubiere lugar, entre la pensión que le venía reconociendo y la que le viene a pagar el Seguro Social”.
La determinación del monto de la pensión, estuvo precedida de la trascripción del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como de la consideración de que “como el demandante no laboró para la entidad reclamada durante el lapso comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de adquisición del derecho de pensión por cumplimiento de la edad, el ingreso base de liquidación se determinará por el promedio de lo devengado por el extrabajador en el año anterior al retiro, por cumplirse no solo el fin de la norma de transición sino igualmente por serle esta situación más favorable a sus intereses, en los términos del principio de favorabilidad de rango constitucional y legal”, para lo cual se apoyó en pronunciamiento de 17 de mayo de 2004, radicación 22617, de esta Sala de la Corte, que reprodujo.
Sin embargo, concluyó que el método aplicado por el a quo, basado en la sentencia de casación número 13336 de 2000, era el llamado a operar “actualizándolo año por año, con la variación del IPC del lapso a indexar, multiplicándolo por el número de días de la anualidad correspondiente, dividido por el número de días del lapso a indexar, y sobre la sumatoria de estos valores se aplica el porcentaje del 75 %”.
En punto a los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estimó procedente su imposición, toda vez que se presenta la hipótesis allí enmarcada, “en cuanto por expresa disposición del régimen de transición previsto en la misma ley, dejó vigente la normatividad anterior, lo que lo enmarca dentro del presupuesto que refiere la norma que lo sustenta”, ya que, “Lo contrario equivaldría a que quien tiene derecho a exigir el pago de su pensión, ante la equivocada interpretación o no valoración adecuada de la entidad, soporte una carga más gravosa sin ningún tipo de retribución, autorizando con ello que el obligado e incumplido en el pago de la obligación se sustraiga de ésta o evada su pago, pues no iría a sufrir ninguna consecuencia”.
Agregó que, tomando en cuenta la índole sancionatoria del precepto legal, frente a una actitud negligente, omisiva, o de mala fe, de la entidad pagadora, al negarse a efectuar el reconocimiento, no obstante reiterados pronunciamientos judiciales, la solución no puede ser diferente a ordenar su pago. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las dos partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, por razón de método, se procede a resolver en primer lugar el formulado por la demanda.
EL RECURSO DE LA DEMANDADA Según el alcance de la impugnación, aspira a la casación total de la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia se revoquen los numerales primero, segundo, y cuarto de la de primera instancia, y en su lugar, se le absuelva de las pretensiones de la demanda. En subsidio, solicita que, una vez se produzca el quiebre total del fallo, se modifique el numeral primero del de primer grado, disponiendo “que la pensión deberá ser liquidada con el 75 % del salario promedio de lo devengado (…) en el lapso comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 24 de octubre de 2003, de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y confirme el numeral tercero, mediante el cual absolvió a la entidad demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra”.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos por la vía directa, oportunamente replicados. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada aplica indebidamente, por la vía directa, los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977, y el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º del Decreto 1160 de 1994 y 3º y 4º del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 1º, 11, y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.
En la demostración del cargo, no discute los hitos temporales del contrato de trabajo, la naturaleza jurídica del Banco, mientras el demandante estuvo a su servicio, ni la afiliación al Instituto de Seguros Sociales. Explica que es la naturaleza jurídica de la entidad, al momento en que el promotor de la acción completó los requisitos de edad y tiempo de servicios, la que determina el régimen legal aplicable para el reconocimiento de su pensión de jubilación, y que, como el actor no reunía las exigencias legales para acceder al status de jubilado al momento de la privatización del Banco, siendo que además, cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte durante la vinculación laboral, su derecho debe definirse por los reglamentos del Instituto, con exclusión del ordenamiento legal que estuvo vigente para el sector de los servidores oficiales.
Sostiene que, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; en los términos del artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, también serían sujetos del seguro social obligatorio, entre otros, los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta quienes, para ese efecto, estaban asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya se había hecho en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946, y como la Ley 100 es aplicable a trabajadores particulares y oficiales, “debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor (…), no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.
Aduce que, como el Acuerdo 224 de 1966 (art. 1º) sujetó al seguro social obligatorio, entre otros, a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, condición que se mantuvo, facultativamente, en el Acuerdo 049 de 1990, para quienes laboraran para patronos oficiales registrados al 17 de julio de 1977, siempre que se hubieran pagado las cotizaciones, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resulto (sic) asimilado a trabajadores particulares, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 (…), el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrán cuando cumpla 55 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Gustavo Enrique Pineda Leuro, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS” Afirmó que como el actor no consolidó su derecho mientras el Banco Popular fue de carácter oficial, tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido.
En tal virtud, debía entenderse que el régimen aplicable era el propio de los trabajadores particulares, dada su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, quien debía subrogar al Banco en el cubrimiento de la pensión. En fin que, en gracia de lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las normas llamadas a resolver el litigio en el caso del actor eran la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.
LA RÉPLICA Estima inatendible la tesis propuesta por el impugnante, que no plantea nada novedoso frente a la reiterada y uniforme línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia. Que no se pone en duda que el ISS debe reconocer la pensión de vejez, cuando confluyan los requisitos previstos en sus reglamentos; empero, como ya acreditó las exigencias de la Ley 33 de 1985, en el entretanto tiene derecho a que se le jubile, por lo cual, no se trata de una mera expectativa, sino de un derecho adquirido, que no pierde en razón de la privatización del ente financiero, dado que para cuando se produjo la mutación de su naturaleza jurídica, ya había adquirido el estado de pensionado.
SE CONSIDERA No existe discusión en torno a que el actor empezó a laborar el 30 de noviembre de 1970, y se desvinculó el 11 de agosto de 1992; que cumplió 55 años de edad el 24 de octubre de 2003; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996. En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicio al cobrar vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que, a todas luces es procedente que la pensión de jubilación se concediera bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como dispuso el Tribunal.
En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre muchas otras, en sentencias de mayo 26 de 2006 (Rad. 27687), agosto 20 de 2008 (Rad. 32986), y 5 de mayo de 2009 (Rad. 34712), se definió que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Igualmente, se ha explicado insistentemente que la ley de privatización del Banco, no tuvo la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la indebida aplicación enrostrada por la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola por la vía directa, “en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
Señaló que en el evento de considerarse que el Banco está obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente “la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispone el Tribunal”, pues en el proceso aparece demostrado que el demandante se desvinculó el 11 de agosto de 1992, es decir, antes del 1° de abril de 1994 cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión reclamada no es de las previstas en la precitada norma.
LA RÉPLICA Adujo que el juez de la alzada se limitó a acoger el derrotero jurisprudencial trazado por la altas cortes de justicia de nuestro país, por lo cual, la interpretación sobre la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional adolece de yerro alguno. Aseveró que la problemática no es de estirpe puramente legal, sino que tiene ribetes de jerarquía constitucional, pues entran en juego, entre otros, los artículos 25, 46, 48, y 53, superiores, que procuran el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones.
SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto era viable indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico se dirigió el ataque.
En ese orden, se advierte que en el sub judice el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir después del 1º de abril de 1994, toda vez que cumplió la edad exigida el 24 de octubre de 2003, información suficiente para colegir viable la actualización del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aún si se tomara como referente para determinar si es procedente la actualización de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, la fecha en que el accionante dejó de laborar, como lo propone la recurrente, la razón no estaría de su parte, dado que para el 11 de agosto de 1992, ya habría cobrado vigor jurídico la Constitución Política de 1991, de suerte que, como lo ha reiterado esta Sala de la Corte, a partir de dicho momento, es viable la indexación deprecada.
Sobre el punto, la Corte, mayoritariamente, ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, que un trabajador “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, (Sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870).
En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente. Por lo tanto, no prospera el cargo. TERCER CARGO Arguye que, “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985”.
En la demostración, afirma que si hipotéticamente se mantiene la orden de reconocer la pensión de jubilación, no es viable condenar por los intereses moratorios, dado que al promotor del litigio “no se le debe aplicar el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1.993, sino el consagrado en la Ley 33 de 1.985, pues el actor se desvinculó (…) el 11 de agosto de 1992”, y como el Tribunal le impuso esa sanción “incurre en la aplicación indebida del artículo 36 de dicho ordenamiento legal, pues esta disposición expresa que al cumplirse con los requisitos en ella señalados, la prestación será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el actor, y el régimen anterior, a que hace alusión la ley 100 de 1.993, no es otro que el previsto en la ley 33 de 1.985, pues para el 29 de enero de 1985, fecha a partir de la cual rige este ordenamiento legal, pues el señor Pineda Leuro no contaba con quince años de servicio al Banco Popular”.
En respaldo de su aspiración, reprodujo parcialmente un pronunciamiento de esta Corte, y mencionó otros. LA RÉPLICA Sostiene que la prosperidad del recurso implicaría patentar una desigualdad no justificada entre quienes se pensionan al amparo de la Ley 100 de 1993, y los que al momento de su entrada en vigencia ya habían adquirido el derecho, bajo un régimen diferente, dado que el perjuicio es igual en los dos casos.
Que lo importante es que la pensión se haya reconocido en una fecha posterior al 1º de abril de 1994, para que surja el derecho a ser resarcidos por la tardanza, lo cual, tiene origen en el artículo 53 de la Constitución Política, en conexidad con el 25 ibídem, por manera que el artículo 141 del estatuto de seguridad social integral es sólo un desarrollo de las normas constitucionales.
SE CONSIDERA Esta Sala de la Corte, mayoritariamente, ha estimado que los intereses moratorios no proceden en situaciones como las debatidas en el presente proceso. Así, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (radicación 18.273) sostuvo: “Para resolver el anterior cargo basta decir que la Corte mayoritariamente ha asentado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son imponibles respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso, es decir, “cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral” Y agregó: “(…) no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
“De suerte que, al imponerse por el juez de segundo grado la condena al pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación de los demandantes, a la que tienen derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y demás normas que atrás se señalaron, violó la invocada disposición y, por ende, debe casarse tal determinación. En sede de instancia, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se confirmará la decisión absolutoria adoptada por a quo respecto de los intereses moratorios”.
Más recientemente, en sentencia de 11 de septiembre de 2007 (rad. 29991) se reiteró esta posición. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia en lo que a los intereses moratorios respecta. CASACIÓN DEL DEMANDANTE Solicita la casación parcial del fallo gravado “en cuanto CONFIRMÓ la condena del a-quo por la mesada pensional inicial en la cantidad de $890.776 a partir del 25 de octubre de 2003.
En la sede subsiguiente de instancia se deberá MODIFICAR esa resolución de primer grado para fijar el valor inicial de la pensión de GUSTAVO ENRIQUE PINEDA LEURO a cargo del Banco demandado en la cantidad mensual de $1.789.498,80 a partir del 25 de octubre de 2003”. Por la causal primera de casación, propuso tres cargos, de los cuales serán resueltos los dos primeros, conjuntamente, dado que presentan identidad de vía, objeto, y elenco normativo que se estima infringido, así como similitud en su argumentación. PRIMER CARGO Aduce que: “La sentencia acusada es violatoria, por la vía directa y por aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consecuentemente de los preceptos legales, también sustantivos y de orden nacional, contenidos en los artículos 8º y 17 de la Ley 153 de 1887; 1º, 16, 18, 19, 145, 146, 148 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co., 11 de la Ley 6ª de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985; 6, 11, 14, 21, 35, 117, 151 y 189 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1748 de 1995; 41 del Decreto 692 de 1994 y art. 2º y 8º de la Ley 278 de 1996; 145 del C.P.T.S.S., 307 y 308 del C.P.P. y 48, 53, 230, 334 y 373 de la C.P”.
Entre varios de los supuestos fácticos que tuvo por probados el ad quem, dijo no controvertir que el salario que devengó durante el último año servido, fue de $529.255.45 mensuales. Pone de presente su inconformidad con la fórmula que utilizó el colegiado de segundo grado para actualizar “al año 2003 (cuando el actor cumplió los 55 años) el salario que devengó (…) en el año 1992 (cuando terminó el contrato de trabajo), utilizando la ficción, absolutamente irreal e imaginaria, de suponer que durante los once (11) años comprendidos entre 1992 y 2003, (…) había devengado siempre, sin ninguna variación, la misma cantidad nominal de $529.255,45 mensuales que devengó como salario en el último año efectivo de servicios (desde agosto de 1991 hasta agosto de 1992)”, pues la previsión del pluricitado artículo 36, inciso 3º, en armonía con el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, “supone necesariamente que el trabajador devengue efectivamente salarios después del 1º de abril de 1994”, pero lo que considera más grave con el sistema utilizado, es que “lo que hizo el Tribunal fue irle rebajando al actor su verdadero salario, año por año, durante todos los años que transcurrieron desde cuando dejó de trabajar hasta cuando cumplió la edad legal para acceder a la pensión”, puesto que, “un salario o pensión mantenido numéricamente igual al del año anterior resulta en realidad reducido en exactamente la misma proporción en la que se haya incrementado el IPC en el mismo período”.
Por el contrario, dice el impugnante, la preceptiva del artículo 36 mencionado, parte de considerar, acorde con la realidad, “que cronológicamente el salario más próximo al cumplimiento de la edad para adquirir la pensión es, en cantidades numéricas o cifras nominales, superior respecto del más lejano, de modo que la fórmula para obtener la indexación anual que aplicó el Tribunal resulta pertinente cuando el trabajador devenga realmente salarios”, pues de otra manera, significa admitir que el salario se mantuvo nominalmente invariable, contraviniendo la finalidad del texto legal pues, “pretendiendo hacer anualmente la corrección monetaria de la base salarial de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor lo que hizo fue rebajar progresivamente el valor real de dicha base salarial, año por año, durante once (11) años y dos (2) meses”.
Finalmente, sostiene que la fórmula que corresponde implementar en estos casos es la que ha venido utilizando el Consejo de Estado, acogida por la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, consistente en multiplicar el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, por el resultado que se obtenga de dividir el índice final de precios al consumidor vigente para la fecha en que se reconoce la pensión, por el que regía en el momento del retiro.
SEGUNDO CARGO Acusa la trasgresión de las mismas normas relacionadas en la primera acusación, esta vez por interpretación errónea, con similar argumentación, desde luego, adecuada al submotivo escogido, por lo cual, no se considera necesario su reproducción. LA RÉPLICA Sostiene que la senda seleccionada es inapropiada, dado que si el Tribunal soportó su decisión en un precedente de la Corte, no puede hablarse de aplicación indebida de las normas enlistadas en la formulación del cargo, sino de una eventual interpretación errónea.
Respecto del segundo cargo, asevera que, como el Tribunal, para confirmar la cuantía de la prestación deducida en primera instancia, se plegó a la orientación doctrinaria de la Sala de Casación Laboral, la censura debió controvertir el pensamiento de la Corporación, que no limitarse a “exponer unos argumentos sobre la aplicación de una fórmula matemática”.
SE CONSIDERA No tiene razón la oposición en los reparos técnicos que atribuye a la demanda de casación, dado que el recurrente basa su inconformidad en la intelección equivocada que le atribuye al Tribunal, respecto del método que utilizó para indexar el salario que durante el último año devengó el demandante, acogida por la Corte en la sentencia de 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, que después fuera recogida, dando paso a la fórmula que propone el recurrente, en los casos en que el trabajador no devengó después del 1º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993.
El problema jurídico ahora sometido a decisión de la Corte, ha sido reiteradamente definido; por ejemplo, en el de 12 de febrero de 2008, radicado bajo el número 31240, se dejó dicho que: “El tema relativo a la actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, que es al que se refieren los cargos, tuvo la oportunidad de analizarlo ésta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, radicación No.28452.
Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).
Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.
Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensiónales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.
Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.
En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.
“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación. Por lo arriba considerado, los cargos prosperan y se casará la sentencia en el punto concerniente a la actualización del salario basa de liquidación de la pensión otorgada al demandante.
FALLO DE INSTANCIA Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 3 de septiembre de 1993. Que el Banco Cafetero, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reunido los requisitos legales.
Para hacerlo, importa recordar, como se dijo al resolver la acusación, que la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente. De ese modo, resulta necesario fijar el derrotero a seguir frente a la fórmula que debe utilizarse para actualizar las pensiones legales concedidas en vigencia de la Constitución Política de 1991 y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993.
Para el efecto precisa indicarse que, sobre el punto, no existe norma legal que se haya ocupado de ello. En ese orden de ideas, debe aplicarse la fórmula que tradicionalmente se ha adoptado para indexar la base salarial de esas pensiones legales. Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través acción de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “ la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria ”.
(Sentencia T-440/06 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación a través de la sentencia de tutela T-425/07 siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones reconocidas con fundamento en leyes expedidas con anterioridad al 1º de abril de 1994, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal prevista en el Sistema General de Pensiones, como las que no hacen parte de éste, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con idéntico método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. De este modo se rectifica la anterior orientación relacionada con este aspecto”.
En consecuencia, los cargos prosperan, por manera que en este tema se casará la sentencia impugnada. En sede de instancia, son válidas las consideraciones expuestas para resolver el cargo. Por lo tanto, se confirmará la absolución por intereses moratorios, impartida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia del 1º de septiembre de 2006.
De otro lado, teniendo en cuenta que GUSTAVO ENRIQUE PINEDA LEURO prestó servicios hasta el 11 de agosto de 1992, y cumplió 55 años de edad el 24 de octubre de 2003, serán estos los extremos temporales que servirán para calcular la actualización del último salario devengado ($529.255.45); El índice del IPC fijado para octubre de 2003, fue de 144.307466 que dividido por el vigente en agosto ugtde 1992 (32.240375), arroja un coeficiente de 4.4759859648, para un ingreso base de liquidación a octubre de 2003 de $2.368.939.96, y una primera mesada equivalente al 75 %, de $1.776.704.97.
En consecuencia, se modifica el numeral 1º de la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2006, en el sentido de fijar la cuantía de la pensión del demandante en la cantidad de $1.776.704.97, y se confirma en todo lo demás. Dada la prosperidad parcial de los recursos, no se impondrán costas en casación. En las instancias, como lo dispusieron los juzgadores respectivos.
En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 31 de mayo de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por GUSTAVO ENRIQUE PINEDA LEURO contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto condenó a la demandada a pagar los intereses moratorios estipulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y confirmó el monto de la primera mesada pensional que debe pagar la demandada al actor.
En sede de instancia, modifica el numeral 1º de la sentencia dictada el 1º de septiembre de 2006, por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogota, en el sentido de fijar el monto de la cuantía inicial de la pensión de jubilación, que debe pagar el BANCO POPULAR S.A., al demandante, a partir del 25 de octubre de 2003, en la suma de $1.776.704.97, que se incrementará anualmente en el porcentaje indicado por el gobierno nacional.
En lo demás, se confirma el fallo del a quo Sin costas en casación. En las instancias, como lo dispusieron los respectivos juzgadores. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34690 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 34690 No comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 45