SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 34689 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 34689 Acta No. 70 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ANA BEATRÍZ CAICEDO contra la sentencia del 16 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, Ana Beatriz Caicedo demandó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en Liquidación, para que fuera condenado al pago de la pensión de sobrevivientes; al reajuste inicial de la base inicial de la pensión; al pago de las mesadas atrasadas con sus incrementos de ley y a los intereses moratorios o en su defecto la indemnización moratoria.

Fundamentó sus pretensiones en que el señor Pablo Antonio Pérez Ramírez fue pensionado por los Ferrocarriles Nacionales de Colombia mediante Resolución 1157 del 15 de septiembre de 1975 y falleció el 13 de diciembre de 2000 en Girardot; que con el causante contrajo matrimonio católico el 30 de junio de 1964 y durante aproximadamente 25 años de vida matrimonial convivió con él en forma continua y permanente hasta su fallecimiento; que dentro de esa unión procrearon tres hijos, todos mayores de edad; que el 10 de mayo de 2001 solicitó a la demandada la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada; que al interponer reposición manifestó a la demandada que estaba conviviendo en el mismo techo con su esposo, quien además la mantenía económicamente y que la separación de bienes decretada por providencia del 16 de septiembre de 1988 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de El Espinal, solo se hizo por efectos civiles y deudas comerciales; que la entidad mantuvo su negativa de reconocerle la prestación solicitada, a la cual tiene derecho por ser irrenunciable.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ente demandado manifestó que si la actora acreditaba los requisitos de ley, no se oponía a que se le reconociera la sustitución de la pensión, solo que el difunto en escrito del 26 de enero de 1999, solicitó la desafiliación de la demandante y que no se le tuviera en cuenta parta la sustitución, así como, que según la declaración de Beatriz Pérez Caicedo, hija del fallecido, la accionante convivía con otra persona en el exterior y únicamente regresó al país cuando el pensionado agonizaba, razones por la cual denunció penalmente esos hechos.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de octubre de 2006 y con ella el Juez Octavo absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra por la actora, a quien impuso el pago de las costas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado e impuso a la apelante las costas de la alzada.

El Tribunal precisó inicialmente que la controversia se decidiría con base en las normas de la Ley 100 de 1993, por haber fallecido el causante el 13 de diciembre de 2000. Reprodujo apartes de la sentencia de casación del 2 de marzo de 1999, radicación 11245 sobre los requisitos exigidos por dicha ley para la sustitución, los cuales debía demostrar la actora.

Estimó que esos requisitos no están acreditados, pues no está demostrado que la demandante hubiese tenido una convivencia real y efectiva con el pensionado por lo menos desde cuando éste cumplió con los requisitos para acceder a la pensión o que para abril de 1994 hubieran tenido “un lapso de convivencia anterior, viable bajo las reglas de las normas anteriores a la ley 100/93”.

Recalcó, que no por el solo hecho del matrimonio se accede a la sustitución pensional, ya que de todos modos los requisitos deben estar satisfechos, y que aunque la convivencia con el fallecido de no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, puede suplirse con la procreación de uno o más hijos, tal como lo tiene definido la jurisprudencia, lo cierto es que dicha procreación no suple la falta de convivencia al momento de la muerte.

Luego agregó: “ Así las cosas, lo que se advierte es que la demandante no convivía con el causante, sin que para ello se exija compartir siempre bajo el mismo techo, pues pueden ocurrir circunstancias que lo impidan, ver casación laboral radicación 16520 de noviembre 20 de 2001 o casación laboral de marzo 2 de 1999 radicación No. 11245, no siendo el caso de autos, por cuanto la ausencia de la actora deja entrever esa falta de afecto, propio de los esposos, la deponente, hija de la actora, BEATRIZ PEREZ CAICEDO (fl. 135), anota la ausencia de convivencia, JULIO CÉSAR NÚÑEZ GONZÁLEZ (fl.136) vecino del causante, da cuenta que la actora no vivía con el de cujus para la época del fallecimiento.

De otro lado, ÁLVARO ALONSO SOTO, esposo de una de las hijas de la demandante anota que sí convivieron al momento de la muerte precisando que ‘…durante los 3 meses que estuvo tirado en la clínica, era la que le hacía las curaciones…’, folio 74, también anota que vivió la demandante como un año en el exterior, en sentido similar declara el hermano de este declarante PATRICIO ALONSO SOTO (fl. 80).

De la testimonial vertida no se establece las razones por las cuales la actora estuvo un año en Francia, no se advierte durante ese lapso, lazos de afecto, como tampoco se acredita que la demandante tuvo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez, y hasta su muerte.

No basta, para acreditar convivencia efectiva, el hecho de que la actora regrese justo tres meses antes del fallecimiento del causante, ante la gravedad de la enfermedad, pues no es esa circunstancia de oportunidad, la que determina la convivencia, tal como lo ha enseñado la Sala de Casación Laboral, en el fallo aquí citado…, uno de cuyos apartes es el siguiente…”.

Es más, coadyuva el poco afecto mutuo la decisión del causante, remitida a los FF.NN Fondo Pasivo, recibida el 30 de enero de 1996 (fl. 154), donde ordena la desafiliación de la actora, y no se le conceda sustitución pensional. Del mismo modo desde 1988 hubo separación de bienes (fl. 156), aspectos éstos últimos que conducen, en su conjunto, a significar el distanciamiento, la falta de afecto, que aunado a la falta de convivencia en los términos citados impiden acceder al derecho… ”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con ese propósito formuló un solo cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 47, 74 y 141 de la Ley 100 de 1.993, todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998.

Anota que por haber apreciado equivocadamente los testimonios de de Álvaro Alonso Soto (folios 73 a 76), de Patricio Alonso Soto (folios 80 a 82), Beatriz Pérez Caicedo y Julio Cesar Núñez González (folios 131 a 136), así como la comunicación suscrita por el fallecido Pablo Antonio Pérez Ramírez dirigida a la demandada el 25 de Enero de 1.996 y la providencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Espinal Tolima del 16 de Septiembre de 1.988.

(folio 156), al igual que por haber dejado de apreciar la partida eclesiástica de matrimonio del causante con la actora (folio 4) y la Resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión al demandante (folio 152), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “ 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se demostró que la actora hubiese tenido una convivencia real, efectiva, haciendo vida marital con el de cujus, al menos desde la época para la cual el finado cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que tampoco obra prueba para Abril de 1.994 entre la demandante y su esposo fallecido hubieran tendido un lapso de convivencia anterior, viable bajo las reglas de las normas anteriores a la ley 100 de 1.993. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante convivía con el fallecido esposo al momento de su muerte. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cumplió con los requisitos para ser acreedora de la pensión de sobrevivientes de su esposo Pablo Antonio Pérez Ramírez ”. En la demostración comienza por advertir que como la sentencia recurrida se fundamentó en testimonios, es por ello que se plantean los errores en torno a dicha prueba.

Luego reproduce algunos apartes de la sentencia recurrida, agregando a continuación lo que sigue: “ Deducción equivocada del Tribunal, obtenida del equivocado entendimiento de la declaración de Beatriz Pérez Caicedo; hija de la demandante, cuando dedujo que “la deponente, hija de la actora BEATRIZ PEREZ CAICEDO anota la ausencia de convivencia “ deducción que no es la acertada, puesto que si se observa detenidamente lo que la hija de la demandante expreso en su declaración, solicitada como prueba en favor de la demandada, al ser interrogada por el apoderado de la demandada “ Yo manifesté esto porque yo convivía con él, y cuando él se enfermó yo fui quien lo hospitalice y yo era quien cobraba las pensiones de el cuando el no podía ir a cobrar la pensión a mi me toco hacer un papel de supervivencia cada vez que iba a cobrarle la pensión y efectivamente ella no se encontraba en el país solo regresó cuando supo que mi papa estaba grave y fue por intermedio de un hermano que se enteró y la mando para acá, pero de lo que si estoy segura era que mi mama los últimos diez años hasta el momento que falleció no convivía con el -..“ (Subrayo) testimonio este que lejos de probar la falta de convivencia, como lo sustenta el Tribunal equivocadamente, lo que demuestra es que si la demandante contrajo matrimonio con el fallecido esposo el 30 de Julio de 1.964, según consta en el Registro Eclesiástico que obra a folio 4 y en aras de discusión se aceptara que dejo de convivir diez años como lo dijo su hija Beatriz, quiere decir es que convivió mas de veinticinco años con el esposo haciendo vida marital, cuestión que debió haber llevado al Tribunal a considerar que en realidad la demandante si convivió con el fallecido esposo.

Sin embargo, el testimonio de la hija de la demandante señora Beatriz Pérez Caicedo, fue mal apreciado por el Tribunal porque no era ella la más apropiada para dar credibilidad sobre los hechos de convivencia de su señora madre con su padre, ya que los testimonios de los señores Álvaro Soto Alonso (FIs. 73 a 76) y Patricio Alonso Soto (Fis. 80 a 82) dan cuenta fehacientemente de que entre la hija Beatriz Pérez Caicedo y su madre aquí demandante existió serios conflictos, como se puede apreciar en la respuesta que dio el señor Álvaro Alonso Soto a folio 75 en donde dice que “En cuanto a las discrepancias y peleas a mi si me consta que tuvieron peleas aproximadamente en el año de 1.994 tuvieron una pelea debido a que la señora Beatriz manejaba un restaurante y su hija Beatriz Pérez trabajaba en el mismo restaurante, pues ella dependía de la señora Ana Beatriz y por la señora Beatriz exigirle el cumplimiento en su trabajo, porque la señora Beatriz le tenía a cargo la hija de Beatriz Caicedo su Hija, entonces ellas discutieron y salieron peleando y Beatriz hija la demandó en el juzgado laboral, la cual ella argumentó que la estaba explotando y de ahí comenzaron las discrepancias.

También otra discrepancia que surgió después de la muerte de don Pablo Antonio Ramírez porque ella Beatriz hija cobraba las mesadas que le daban a don Pablo y cobraba por intermedio de un poder que él le había dado. Y a partir de eso no le volvieron a cancelar a Beatriz hija las mesadas entonces la señora Beatriz argumentó que a la que le debía corresponder la pensión era a ella porque ella era la esposa, y Beatriz hija argumento que iba a pasar unos papeles al fondo pasivo de ferrocarriles para que no le pasaran nada y también dijo que no entregaba la casa de don Pablo ni los bienes que él había dejado y que actualmente la hija esta en la casa de don Pablo y esta apoderada de esos bienes.“,declaración esta que debió haber hecho entender al Tribunal que el fundamento del fallo de juez de primera instancia estaba fundamentado en un testimonio muy poco creíble, pues la rivalidad y confrontación entre la madre y la hija, no permitieron a la hija Beatriz al dar la declaración ser objetiva acorde con la realidad y que lo único que buscaba era causarle a su progenitora un daño en su patrimonio a manera de venganza, porque la forma y contenido de su declaración deja entrever intereses diferentes a la objetividad que debe haber en los testimonios para poder darle al juez el convencimiento acerca de la realidad de lo sucedido.

Esta situación fue respaldada con la declaración del señor Patricio Alonso Soto cuando expresó (FI. 83): “ yo sinceramente lo que yo le había visto es que ellas tienen diferencias, han tenido discusiones por una hija que la señora Beatriz la mama le estaba cuidando a la hija Beatriz, ellas han discutido seguramente por que la mamá le decía que le colaborara para la ayuda de las niñas, porque Beatriz hija cogía la plata que le daba el papa de la niña que ella estaba criando y no le daba nada a la niña.”.Es decir, como el Tribunal se fundamentó para su sentencia netamente en los testimonios recaudados, era necesario que el Tribunal hubiera tenido en cuenta que la declaración del hija Beatriz Pérez Caicedo estaba viciada en su credibilidad, porque entre ella y la demandante se habían creado diferencias insuperables y por lo tanto ni el Tribunal ni el Juez de conocimiento podía haber fundamentado la sentencia en esa declaración. Era muy sencillo para el Tribunal haber percibido las declaraciones de los señores Álvaro y Patricio Alonso Soto como conducentes para decidir el asunto sometido a su consideración por que los dos coinciden en forma objetiva y fundamentada en que entre la demandante y su fallecido esposo hubo una convivencia permanente en su matrimonio.

En relación con el viaje de la demandante a Francia era fácil para el Tribunal haber entendido que se produjo por invitación de su hijo a Francia, tal como lo señaló el testimonio de Álvaro Alonso Soto (FL75) en donde expreso que fue el hijo el que vino a Colombia a llevarla a conocer Francia y es perfectamente coherente con la realidad porque la demandante dependía económicamente de su esposo fallecido, como lo dijo el testigo Álvaro Alonso Soto, al final de su declaración pero además esa circunstancia de dependencia económica fue ratificada por el mismo testigo que trajo al proceso la entidad demandada señor Julio Cesar Núñez González cuando expresó (FI. 136) al contestar la pregunta de: “ Manifieste al Despacho si sabe cual era el medio económico de subsistencia de la señora ANA BEATRIZ CAICEDO para la época y con anterioridad del fallecimiento del señor PABLO ANTONIO PEREZ R.? CONTESTO: El señor en vida le pasaba para el sustento, no tenía ningún otro medio de subsistencia. “, declaraciones estas que debieron haber hecho entender al Tribunal que el viaje de la demandante a Francia era casual auspiciado por su hijo y con permiso de su esposo, sin que pudiera entenderse como una situación en la que la demandante abandona a su esposo ni falta de afecto entre los esposos, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, porque ese viaje bien tuvo razones loables, cual fue la de que su hijo invita a su madre a su sitio de residencia en Francia, luego el Tribunal debió entender que era un viaja que no afectaba la convivencia con su esposo y que el agravamiento del pensionado que lo llevo a la muerte ocurrió en el interregno del viaje que debió ser interrumpido precisamente porque como esposa del pensionado debía atenderlo y socorrerlo en ese momento tan difícil y que por el contrario si en realidad no existía afecto pues simplemente no hubiera suspendido el viaje, pues es el sentido natural de esas situaciones.

En relación con el documento mediante el cual el fallecido pensionado le solicita a la entidad demandada, no conceder la sustitución pensional, no le podían servir al Tribunal de base para dictar su sentencia porque fue una comunicación del año de 1.996, es decir no comprendido dentro de los dos años anteriores a la muerte del pensionado que se produjo el 13 de Diciembre de 2.000, y que no podía entenderse como lo entendido el Tribunal como determinante de la convivencia entre los cónyuges, porque bien pudo darse, esa convivencia, después del año de 1.996, como normalmente sucede entre las relaciones matrimoniales, reconciliaciones o restablecimiento de la convivencia, porque como los testigos Álvaro y Patricio Alonso Soto lo expresaron, la convivencia matrimonial entre la demandante y el fallecido señor Pablo Antonio Pérez Ramírez existía en el momento de la muerte.

De haber determinado la convivencia de los cónyuges durante los dos años anteriores la muerte del pensionado tal como se explico y al no existir testimonio creíble o documento que corrobore la separación de hecho entre los cónyuges, el Tribunal debió haber fulminado las condenas como se le pidieron en la demanda ”. VII. LA RÉPLICA Afirma que la prueba testimonial no es apta para demostrar errores de hecho y que no hay ninguna valoración equivocada por el Tribunal de los medios de prueba denunciados, por lo que el cargo no puede prosperar.

VIII. SE CONSIDERA De acuerdo con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, el error de hecho en la casación laboral sólo puede ser producto de la apreciación equivocada o de la falta de apreciación de una confesión judicial, de una inspección judicial o de un documento auténtico, pruebas que para los efectos de dicho recurso, la doctrina y la jurisprudencia los han catalogado como calificados.

Sin embargo, con el fin de aminorar la exigente técnica de la casación laboral, la jurisprudencia de la Corte ha permitido el examen de medios de convicción distintos de los anotados, con la plausible intención de que la sentencia judicial que se recurre y que esté soportada sobre diversos elementos de juicio, pueda ser controvertida en todos y cada uno de sus soportes.

Pero para que la Corte pueda proceder de esa manera, es necesario que previamente se demuestre un error de hecho sobre uno cualquiera de los medios de pruebas calificados, pues si no hay la configuración del yerro fáctico en las condiciones anotadas, no hay la posibilidad de que la sentencia pueda ser quebrantada. Por ello y atención al asunto que hoy ocupa su atención, la Sala observa: Los únicos medios de prueba calificados que sustentan el ataque, son la partida eclesiástica de matrimonio entre el causante y la actora; la resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al demandante; la providencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de El Espinal y la comunicación enviada por el pensionado a la demandada el 25 de enero de 1996.

El examen de dichos elementos, muestra objetivamente lo siguiente: La partida eclesiástica de matrimonio del causante y la actora, solo acreditaría a lo sumo, dicho vínculo, pero no la convivencia real y efectiva entre los cónyuges, que fue lo que echó de menos el Tribunal. La providencia judicial del 18 de septiembre de 1986, simplemente refleja la aceptación por el Juzgado de la transacción celebrada dentro del proceso de separación de bienes de los cónyuges Pablo Antonio Pérez Ramírez y Ana Beatriz Caicedo de Pérez y la terminación de dicho proceso.

Este documento, lejos de acreditar la convivencia material y efectiva entre los esposos, supone más la ausencia de la misma, pues una separación matrimonial de bienes es indicativa en términos naturales, que la relación entre los esposos no es la que corresponde a un vínculo en el cual el apoyo mutuo, el efecto y la solidaridad deben reinar.

La comunicación del 25 de enero de 1996, mediante la cual el causante solicitó a la demandada que se desafiliara a su esposa y no le fuera concedida la sustitución pensional ni ningún otro beneficio, también es señal de que la relación de los esposos no era la normal, por lo que la deducción del Tribunal se muestra razonable, lo que se refuerza con la separación de bienes atrás comentada.

Y la Resolución 1157 del 15 de septiembre de 1975, por medio de la cual se le reconoció pensión al señor Pablo Antonio Pérez Ramírez, solamente acredita ese reconocimiento y nada más, pues en ninguno de sus apartes se hace alusión a su esposa. Lo anterior muestra que el juez colegiado no incurrió en ninguno de los errores de hecho denunciados por la censura, frente a lo cual resulta improcedente el examen de la prueba testimonial de conformidad con lo inicialmente reseñado.

No prospera el cargo y las costas del recurso son a cargo de la parte impugnante, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de febrero de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por ANA BEATRIZ CAICEDO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12