CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 34687 MARÍA VIDALIA QUEMBA DE PRIETO VS. INSTITUTO SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34687 Acta Nº 38 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA VIDALIA QUEMBA DE PRIETO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de abril de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES MARÍA VIDALIA QUEMBA DE PRIETO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se declare que la demandante tiene derecho a la pensión de vejez por 500 semanas de cotización, a partir del 1º de abril de 1992, con base en un salario no inferior al mínimo legal mensual vigente, debidamente indexada y con los reajustes anuales ordenados por la Ley 100 de 1993; que se condene a inclusión inmediata en la nómina de pensionados, se cancelen de las mesadas pensionales, incluida la mesada 14, debidamente indexada, a partir del 29 de enero de 2003, por haber interrumpido, en dicha fecha, la prescripción cuatrienal que consagra el artículo 50 del Decreto 758 de 1990; al pago de los perjuicios morales por la conducta reprochable del ISS y a las costas.
En sustento de sus pretensiones, afirmó que mediante Resolución Nº 4295 del 4 de octubre de 1991, se aceptó que la demandante cotizó 494 semanas; en Resolución 2871 de febrero 7 de 2005 se expresó que para pedir la pensión el demandante no había reintegrado no previamente la indemnización; en Resolución Nº 662 de julio 1 de 2005 el ISS admitió que la demandante cumplió 55 años de edad el 10 de febrero de 1989 y que cotizó al ISS para pensión de vejez 536 semanas; que por medio de Resolución 4295 de 1991, la comisión de prestaciones del ISS de Cundinamarca, optó por indemnizar, en sustitución de la pensión de vejez, sin motivación alguna del acto.
De otra parte, también afirma que fue indemnizada cuando tenía 57 años de edad (res. Nº 4295 de 1991) y solamente le faltaban 6 semanas de cotización; que fue erróneamente indemnizada; que según Resolución Nº 662 de 2005 la demandante volvió a cotizar a partir del 18 de febrero de 1992 hasta el 1º de diciembre del mismo año; las 6 semanas que le hacían falta las cumplió el 30 de marzo de 1992, cuando tenía 58 años, por consiguiente reunió los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, pensión que deberá ser indexada para restaurar lo dejado de percibir oportunamente.
El ISS al contestar la demanda (folios 47 a 50), se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Respecto de los hechos, sostuvo que únicamente es cierto el punto en que se afirma que la demandante solicitó la prestación económica con la intención de obtener la pensión de vejez. Propuso como excepciones las de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2006, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y carencia del derecho y condenó en costas a la parte demandante (folios 90 a 95). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia del 27 de abril de 2007 (folios 100 a 104), confirmó la decisión del a-quo y condenó en costas al demandante.
Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada, señaló que el problema jurídico se delimita a definir si procede o no la pensión de vejez para la demandante. En tal sentido adujo: “Al tema resulta inicialmente pertinente señalar que la actora nació el 10 de febrero de 1934, F. 22, 34, esto es que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, por lo que al tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta beneficiaria del Régimen de Transición, ingresando por esa vía preceptiva contenida en el Decreto 758/90, siendo bajo esa normatividad que se desatará el caso en examen.
En esta perspectiva, además de la edad-55 años-, debe acreditar la señora MARÍA VIDALIA QUEMBA DE PRIETO, 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotización sufragados en cualquier tiempo art. 12 Dcto 758/90 veamos si se logra.
En efecto, revisada la documental aportada al debate no logra la actora consolidar su derecho bajo los supuestos del art. 12 del Dcto 758/90, obsérvese que la densidad de semanas efectivamente sufragadas no resulta suficiente para acceder al beneficio pensional anhelado acorde al resumen de cotizaciones incorporadas en los actos administrativos expedidos por el ISS (fol. 22, 27), reiterándose que la densidad de semanas en número de 500 debe acreditarse durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, aspecto que no acredita la demandante en autos, tal como incluso lo anota el demandante.
De otra parte, debe advertirse que la causación de la pensión llega cuando se cumplen los requisitos de ley, aspecto en donde se peca probatoriamente, ahora, el disfrute de la misma ocurre cuando se produce desafiliación, conforme lo tiene entendido la jurisprudencia al tenor del art. 13 del Dcto. 758/90, fallos de Casación Laboral del 24 de marzo de 2000 radicación Nº 13425 y del 21 de febrero de 2005 radicación Nº 24370; y frente a la indemnización sustitutiva recibida por la actora, según se infiere del acto administrativo no tachado y que goza de presunción de legalidad, visible a folio 27, al tenor del parágrafo del artículo 14 del Dcto 758/90, en armonía con el art. 2 literal d) de la misma normatividad, resulta excluida la demandante del seguro de vejez, precisándose adicionalmente que la edad señalada en la ley para acceder a la pensión era de 55 años, época en donde la demandante solicita la pensión, y al no acreditar la densidad de cotizaciones exigidas se le otorgó la indemnizaciones sustitutiva.
Finalmente, respecto a la diferencia de edades para acceder a la pensión, acorde al género, la Corte Constitucional se pronunció frente al tema en sentencia C-410 de 1994, considerándose entre otros aspectos, que toma “fenómenos sociales anómalos con un indudable propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la normatividad constitucional que lejos de ser contrariada, resulta realizada.” RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se Procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Honorable Corte, “ case totalmente el fallo de segunda instancia, de 27 de abril de 2007 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D. C. Sala Laboral, proferido dentro del proceso ordinario laboral No 01 200500611 01, Y parte demandada, el Instituto de los Seguros Sociales, ISS, Pensiones.
Infirmada ésta sentencia, la Corte, en sede de instancia, debe revocar completamente el fallo del Juez de Primera Instancia, Primero Laboral del Circuito de Bogotá D. C., de 30 de noviembre de 2006, y proceder a acceder a todas las súplicas de la demanda, concediéndole a la señora Vidalia Quemba de Prieto, la pensión de vejez por 500 semanas de cotización, con base en un salario no inferior al mínimo legal mensual vigente, debidamente reajustado e indexado, a partir del primero de abril de 1992, y su inclusión en nómina de pensionados, así como el pago de las 14 mesadas pensionales de cada año, a partir del 29 de enero de 1999 por interrupción de la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales, porque la reclamación administrativa se presentó el 29 de enero de 2003, conforme al artículo 50 del Decreto 758 de 1990.
Igualmente condene la Corte al demandado, ISS Pensiones, al pago de los perjuicios morales y a favor de la parte actora, hasta por un mil gramos oro, o su equivalente en salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la conducta reprochable del demandado, conforme lo tiene establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con base en la Convención Americana de Derechos Humanos de Costa Rica.
Se condene en costas al demandado.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Lo planteó así: “La sentencia acusada, es violatoria en forma directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 4, 6, 8, 11, 14, 25 Y 43 del decreto ley 1650 de 1977, artículo 12 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, 20 y 21 del C. S. T., artículos 13,43, 48, 53, 93 Y 228 de la Carta Política de 1991, Y los artículos 4, 5 numeral 1°, 24, 26 Y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos de Costa Rica, aprobada por la ley 16 de 1972, y de los artículos 3, 4, 9, Y 17, del Protocolo Adicional de San Salvador, a la anterior Convención, y aprobada por la ley 319 de 1996, y de los artículos 33, parágrafo 3, 35 Y 36 de la ley 100 de 1993.” En la demostración refiere, que el Tribunal le dio un alcance literal, distinto al exigido en el Derecho social, e interpretó de manera errónea el Art. 12 del Decreto 758 de 1990, pues no lo hizo en consonancia con el bloque de constitucionalidad y las normas constitucionales y legales; del mismo modo, dice que el ad quem no tuvo en cuenta que el Derecho Laboral, por ser un Derecho Humano, determina que, tanto hombres como mujeres, tienen derecho a la pensión especial, cuando se han cotizado 500 semanas dentro de los 60 años de edad, refiere, que no hay pruebas que avalen discriminación entre los dos sexos.
SEGUNDO CARGO Dice, “ La sentencia acusada, es violatoria en forma directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 4, 6, 8, 11, 14, 25 Y 43 del decreto ley 1650 de 1977, artículo 14 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, artículos 13, 43, 48, 53, 93 Y 228 de la Carta Política de 1991, Y los artículos 4, 5 numeral 1°, 24, 26 Y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos de Costa Rica, aprobada por la ley 16 de 1972, y de los artículos 3, 4, 9, Y 17, del Protocolo Adicional de San Salvador a la anterior Convención, aprobada por la ley 319 de 1996, que desarrollan los principios citados de la Carta Política, y los artículos 20 y 21 del C. S. T., y de los artículos 35 y 36 de la ley 100 de 1993.” Menciona, que el ad quem al interpretar el Art. 14 del Decreto 758 de 1990, le dio un alcance distinto y lo interpretó de manera errónea, toda vez que admitió que, a diferencia del hombre, la mujer al llegar a los 55 años, sin haber cotizado las 500 semanas, pierde su derecho a la seguridad social, sin tener en cuenta que el Estado está obligado constitucionalmente a proteger la vida, salud, mínimo vital entre otros derechos; asimismo, asegura que la seguridad social no se puede mercantilizar mediante la decisión unilateral de la indemnización sustitutiva; que a la demandante le faltaban sólo 4 semanas al cumplir los 55 años para completar las 500 semanas requeridas y por lo tanto, en estos conflictos normativos es dable que desaparezca la interpretación literal y preferir el Derecho Social, por ser el derecho laboral, un derecho humano, que esta en consonancia dentro del marco del bloque de constitucionalidad.
TERCER CARGO Textualmente dice: “ Se estiman violados los artículos 4, 6, 8, 11, 14,25 Y 43 del decreto ley 1650 de 1977, artículo 12 literal a) y parcialmente el literal b) "un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización", del decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, los artículos 13, 43, 48, 53, 93 y 228 de la Carta Política de 1991, el artículo 3° de la ley 153 de 1887, los artículos 20 y 21 del C. S. T., Y los artículos 4,5 numeral 1°, 24, 26 Y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos de Costa Rica, aprobada por la ley 16 de 1972, y de los artículos 3, 4, 9, y 17, del Protocolo Adicional de San Salvador a la anterior Convención, aprobada por la ley 319 de 1996, y de los artículos 35 y 36 de la ley 100 de 1993.” “Concepto de la infracción: “La sentencia acusada, es violatoria en forma directa de la ley sustancial, por aplicación indebida, del literal b) del artículo 12 en cuanto dispone las "cotizaciones pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas", y del artículo 14 del Decreto 758 de 1990, normas contrarias a la Carta Política, e insubsistentes o derogadas, conforme a lo prescrito en el artículo 3° de !a ley 153 de 1887, y en cambio se dejaron de aplicar los artículos 4,5 numeral 1°, 24, 26 Y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos de Costa Rica, aprobada por la ley 16 de 1972, y de los artículos 3, 4, 9, Y 17, del Protocolo Adicional de San Salvador a la anterior Convención, aprobada por la ley 319 de 1996, y de los artículos 35 y 36 de la ley 100 de 1993 que desarrollan la carta Política.” Nuevamente el censor indica, que el ad quem aplicó el tenor literal de los artículos 12 y 14 del Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta los preceptos sobre derechos humanos consagrados en la Carta Política y en los Tratados Internacionales que prohíben la desigualdad injustificada, la discriminación entre el hombre y la mujer, la situación más favorable para el trabajador y el acceso a la seguridad social para todas las personas, cualquiera que sea su edad y, con mayor razón, para las personas en la tercera edad, como es el caso que se estudia.
LA RÉPLICA Se pronuncia de manera conjunta respecto de los tres cargos, para indicar que evidencian errores de técnica, como la formulación del segundo, debido a que sustenta sus argumentos en cuestiones fácticas, remitiendo a la Resolución 4295, que sustituyó la pensión de vejez a la recurrente, cuestión que es improcedente cuando se trata del ataque por la vía directa en casación. Dice, que la censura pretende crear norma y extender la edad a 60 años tanto para hombre como para mujeres y que el Tribunal no incurrió en error alguno, dado que aplicó lo que prescribe el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y que, en el caso bajo análisis, la demandante cuando cumplió los 55 años de edad, había cotizado 494 semanas, situación que no la faculta para pretender la pensión de vejez; sin embargo, menciona que la recurrente volvió a cotizar a partir del 18 de febrero de 1992 hasta el 1º de diciembre del mismo año, completando las 6 semanas que le hacían falta para cumplir con los requisitos de Ley, pero cuando ya contaba 58 años de edad, lo cual no procede legalmente.
Finalmente, aduce que como la recurrente pide que se le aplique el principio de igualdad consagrado en la Carta Política y se le permita pensionarse con la edad exigida para los hombres que es de 60 años, contradice el derecho citado, toda vez, que la mujer es la privilegiada con la norma al permitírsele jubilarse a los 55 años. SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los tres cargos formulados, en cuanto se orientan por la vía directa, denuncian la trasgresión de las mismas normas y persiguen idéntico objetivo.
El Tribunal dio por probados los siguientes hechos, que no se cuestionan en el cargo: que la actora es beneficiaria del régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cumplió los 55 años el 10 de febrero de 1989; que cotizó un total de 536 semanas, desde el 9 de enero de 1978 de manera discontinua hasta el 14 de febrero de 1993 (fl. 27), de las cuales 494 fueron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; y que mediante Resolución Nº 4295 de 1991, el ISS le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
De acuerdo con lo anterior, cabe afirmar que el marco normativo en perspectiva sobre el cual debe examinarse el derecho a la pensión de vejez pretendido por la actora, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada, que exige en su literal “b) un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
En ese orden resulta acertada la decisión del ad quem para negar el reconocimiento de la pensión de vejez que reclama la demandante, en cuanto estimó que como en el caso es aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para adquirir el derecho, son los consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto aprobatorio 758 del mismo año, y los cuales no encontró demostrados, al no cumplir con el número mínimo de las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
De otra parte, para la Sala no es de recibo la interpretación que hace el impugnante, en cuanto pretende eliminar de la norma aquella exigencia que no le favorece, para de esa manera poder construir su propia hermenéutica, en el sentido de que se debería unificar la edad de 60 años tanto en hombre como en mujeres para acceder a la pensión de vejez del citado decreto y cumplir con el requisito de las semanas cotizadas que le hacen falta, originando un derecho que no tiene.
En efecto, como bien lo trajo a colación el Tribunal, la Corte Constitucional al referirse al tema de la diferencia de edades para acceder a la pensión, señaló: " La previsión de una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión de vejez y a la pensión sanción, así como para otros efectos pensionales, es una medida que precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos con un indudable propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la normativa constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada.
(…)Empero, el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, si bien comporta un tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas, implica, en un plano adicional, el otorgamiento de relevancia jurídica a las diferencias sociales de las mujeres para elevar su condición mediante la adopción de una medida compensatoria de las dificultades que enfrentan en virtud de su vinculación al mercado laboral " (Sentencia No. C-410 de 1994.
MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz). Así las cosas, al no cumplirse la exigencia de la densidad mínima de semanas cotizadas, hecho que no es controvertido en el recurso extraordinario, el derecho reclamado está llamado al fracaso, por lo que resulta infundado el ataque que se hace a la sentencia del Tribunal. En consecuencia, los cargos no prosperan.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de abril de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA VIDALIA QUEMBA DE PRIETO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2