CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia N° 34686 P/.PATRICIA MARÍA OROZCO URRUTIA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34686 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta N°. 69 Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011) VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Parte Civil contra la sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010), por medio de la cual la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán absolvió a la doctora PATRICIA MARÍA OROZCO URRUTIA, de los cargos formulados por el delito de Prevaricato por Acción.

HECHOS En el año 1999 la señora LUCY SUSANA CAICEDO SARRIA inició proceso ejecutivo singular de menor cuantía con medidas previas y cautelares, en contra de los señores GUSTAVO ADOLFO VÉLEZ MARÍN y ALEYDA PERAFÁN PAZ, que correspondió por reparto al Juzgado Quinto Civil Municipal de Popayán (Cauca), despacho que libró mandamiento de pago mediante auto del 7 de abril del mismo año. De otro lado en memorial adjunto a la demanda, el apoderado de la parte demandante solicitó se decretaran las medidas cautelares y para dicho efecto anexó la póliza de seguros (Seguros ATLAS S.A.) fechada el 3 de marzo de 1999, en cumplimiento de la exigencia de prestar caución impuesta por el despacho.

El 7 de abril de 1999, el juzgado decretó el embargo y secuestro previo de los bienes muebles de propiedad de la señora ALEYDA PERAFAN PAZ, motivo por el cual envió el Despacho Comisorio No. 154, al Inspector Superior de la Policía Municipal (Oficina de Reparto), para que procediera a la realización de la mencionada diligencia, la que se cumplió el 21 de mayo del mismo año por la Inspección Tercera Superior de Policía Municipal de Popayán. El día 15 de febrero de 2001, se le comunicó al Juez Quinto Civil Municipal de Popayán que el proceso había sido seleccionado para ser enviado, por descongestión, al Juzgado Sexto Civil Municipal.

En memorial posterior dirigido al Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán, la abogada sustituta de la parte ejecutante solicitó la continuación del proceso toda vez que los demandados incumplieron el acuerdo conciliatorio realizado el 29 de junio. Mediante escrito del 29 de abril de 2004, radicado por el abogado de la parte demandada, se pidió LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES solicitadas en la demanda, argumentando varios hechos y razones de derecho.

De acuerdo con lo anterior, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán a través de AUTO CALENDADO EL 3 DE MAYO DE 2004 y notificado por estado No. 072 de la misma fecha, resolvió LEVANTAR LAS MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS sobre los bienes de la señora ALEYDA PERAFÁN PAZ, y ordenó al secuestre hacer entrega de los bienes a la demandada o a quien representara sus derechos, condenando en costas y perjuicios a la parte demandante.

El 12 de mayo de 2004 el apoderado de los demandados solicitó iniciar el trámite del INCIDENTE DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS aduciendo, entre otras cosas, que aunque la póliza de seguro que exige la ley para que se decreten las medidas cautelares se presentó en tiempo y en debida forma al despacho de la Juez Sexta Civil Municipal, aquella carecía de legalidad por no haberse cancelado el valor de la prima para que el contrato de seguro tuviera eficacia a la hora de hacer efectivo su cobro (artículo 1068 Código de Comercio).

El 13 de mayo de 2004 el despacho judicial estimó el monto de las agencias en derecho a favor de la parte demandada y ordenó que se llevara a cabo el resto de la liquidación de las costas procesales. En decisión del 7 de octubre de 2004, se condenó a LUCY SUSANA CAICEDO SARRIA dentro del incidente de REGULACIÓN DE PERJUICIOS a pagar las sumas de cuarenta y siete millones doscientos cuarenta y dos mil ochocientos treinta pesos ($47’242.830) por concepto de lucro cesante y de siete millones ochenta y seis mil cuatrocientos veinticinco pesos ($7’086.425) por daño emergente.

Con base en tal decisión que definía el monto de los perjuicios, el 15 de octubre de 2004 el apoderado de la parte demandada inició el proceso ejecutivo tendiente a obtener el pago de las costas y la ejecución de la sentencia. Así mismo, presentó demanda y solicitó decretar las medidas cautelares en once inmuebles de propiedad de LUCY SUSANA CAICEDO SARRIA.

El 1 de diciembre de 2004, por intermedio de apoderado, la mencionada CAICEDO SARRIA propuso incidente de nulidad, que el fue resuelto en forma negativa el 27 de junio de 2005. Inconforme con la decisión la recurrió y el 25 de enero de 2006 el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del 3 de mayo de 2004.

ANTECEDENTES El 17 de octubre de 2006 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán profirió resolución de preclusión de la investigación a favor de PATRICIA MARÍA OROZCO URRUTIA (folios 532 – 546 / 2), la que apelada fue revocada por la Unidad de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 30 de abril de 2007, y en su lugar emitió Resolución de Acusación por el delito de prevaricato por acción, de que trata el artículo 413 del Código Penal (folios 571 – 608 / 2).

Tramitado el juicio, el 23 de junio de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán profirió sentencia de primera instancia (folios 319 - 373 / 3), cuya impugnación presentada de manera oportuna por la apoderada de la Parte Civil, corresponde dirimir a la Sala de Casación Penal de la Corte. IDENTIDAD DE LA PROCESADA PATRICIA MARÍA OROZCO URRUTIA, identificada con cédula de ciudadanía N°34.527.484 de Popayán, natural de Popayán (Cauca), nacida el día 14 de diciembre de 1956, hija de MARÍA TERESA URRUTIA y ABSALÓN OROZCO (fallecido), madre de GABRIEL y EDNA PATRICIA de 8 y 16 años de edad respectivamente, de profesión abogada, egresada de la Universidad del Cauca, especialista en Derecho Procesal Penal de la Universidad Cooperativa de Colombia y en Derecho Administrativo de la Universidad del Cauca; actualmente, se desempeña como Juez Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca); ingresó a la Rama Judicial en 1984; en 1987 empezó a laborar como Juez Segunda Promiscuo Municipal de Bolívar (Cauca) y en el año 2001, fue trasladada al Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Penal, absolvió a la procesada al llegar al convencimiento acerca de la ausencia de tipicidad en la actuación de la Jueza PATRICIA MARÍA OROZCO URRUTIA, toda vez que la decisión adoptada por auto de 3 de mayo de 2004 no es manifiestamente contraria a derecho.

Indica que “ el acto producido por la juez acusada no es manifiestamente injusto como se pretende hacer creer”, por tanto no se cumple la exigencia de tipicidad objetiva como presupuesto para declarar la responsabilidad penal de la procesada. Se advierte que “ cuando hay confrontación de tesis jurídicas razonables, no se presenta el prevaricato, tal como lo han sostenido al unísono la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacionales (…) ”.

Sostiene que “ La tesis sostenida por la juez cuestionada es plausible, no es irracional y consulta la ley desde el punto de vista sistemático, porque ella echa mano del Código de Comercio, para sostener con un argumento sólido, que de acuerdo con la normatividad comercial, si no se cancelaba la póliza dentro del término mencionado por la norma comercial, de manera automática se deshacía el contrato, y devenía indefectiblemente el levantamiento de las medidas cautelares ”, y por ello no existió una decisión manifiestamente contraria a derecho como lo exige el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, sino una disparidad en los criterios jurídicos.

Para respaldar su dicho, el a quo realizó un análisis minucioso de la providencia de 3 de mayo de 2004, concluyendo que la funcionaria consultó criterios legales y jurisprudenciales verídicos y pertinentes. Se aduce que el contrato de seguros, utilizado en el proceso ejecutivo para prestar la caución, se rige por la ley comercial, la cual establece un plazo máximo para el pago de la prima (artículo 1066 Código de Comercio) y la terminación de aquel por mora en el pago (artículo 1068 Código de Comercio).

Puntualizó que en el expediente sometido a la consideración de la procesada en su calidad de Juez Sexta Civil Municipal, no se hallaba prueba del pago de la prima respectiva y en consecuencia era correcta la aplicación de los artículos citados en la providencia que decretó el levantamiento de la medida cautelar. Así las cosas se manifestó que “ La tesis sostenida por la juez cuestionada es plausible, no es irracional y consulta la ley desde el punto de vista sistemático, porque ella echa mano del Código de Comercio, para sostener con un argumento sólido, que de acuerdo con la normatividad comercial, si no se cancelaba la póliza dentro del término mencionado por la norma comercial, de manera automática se deshacía el contrato, y devenía indefectiblemente el levantamiento de las medidas cautelares ”.

Afirmó que la dra. PATRICIA MARÍA OROZCO debía acatar el precedente horizontal que fue puesto a consideración por los demandados, según el cual el Juzgado Tercero Civil Municipal de Popayán, en auto de 16 de enero de 2004 ordenó levantar las medidas cautelares en un proceso ejecutivo por existir ilegalidad del embargo, y donde se indicó que los efectos de la póliza están sujetos a que se aporte prueba del pago de la misma.

Ante el cuestionamiento hecho por la parte civil por no haberse utilizado los medios con que cuenta el Juez para averiguar si el pago de la prima se había efectuado o no, la sentencia de primera instancia precisò que “ en el documento no aparecía la palabra cancelado, y por otro lado se tiene que, el Código de Procedimiento Civil, indica que es potestativo ordenar pruebas de oficio, más no, obligatorio al señalar: el juez podrá llevar a cabo diligencias probatorias, ya que en dicho sistema rige el principio dispositivo referente al impulso procesal que deben dar las partes al asunto ”.

La providencia materia de apelación añade que existió un desinterés demostrado por parte de la demandante ALEYDA PERAFÁN, conducta descuidada que permitió la solicitud de levantamiento de la medida cautelar y por la cual nunca se cuestionó o impugnó la decisión de 3 de mayo de 2004. Indica el a quo que “ la parte denunciante descuidó el proceso civil, cuando de acuerdo al principio dispositivo debía estar pendiente del trámite, ya que de lo contrario se hacía acreedora a las consecuencias legales, y lo cierto es que el documento en proforma llamado POLIZA JUDICIAL Y FACTURA DE VENTA no contiene la constancia de CANCELADO.

Además, si tardíamente se pidió una constancia del 3 de diciembre de 2004, lo cierto es que este documento no es equivalente a un comprobante de pago o el sello de cancelado, que definitivamente no apareció y dio pie para levantar las medidas cautelares ”. Tras el análisis de los elementos probatorios expuestos y con base en los argumentos reseñados, el Tribunal Superior de Popayán concluyó que no existìa responsabilidad penal en la conducta de PATRICIA MARÍA OROZCO URRUTIA por la ausencia de tipicidad como elemento normativo del injusto de prevaricato.

LA IMPUGNACIÓN En el escrito de apelación presentado por la apoderada de la Parte Civil, se hace un recuento de los hechos objeto de investigación y se cuestionan los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Popayán. Alega que la decisión de levantamiento de medidas cautelares se profirió un día hábil después de haber sido presentada la solicitud.

Para la parte civil la actitud de la Dra. OROZCO URRUTIA se explica porque ésta “ había perdido objetividad en el asunto y decidió apresurar el paso para eventualmente aprovechar que la parte demandante había perdido interés y habían relajado la vigilancia del proceso ”. Arguye el apelante que en esa época no existían las figuras de la perención ni de la terminación por desistimiento tácito que hoy obligan al impulso del proceso ejecutivo.

En contraste, la obligación del juzgador es mantener el trámite de la actuación proceso y de los bienes asegurados hasta tanto se logre el recaudo de la obligación. Adiciona que en el trascurso del proceso se demostró la existencia de la obligación e incluso se intentó la diligencia de remate de los bienes ofrecidos como dación en pago. En consecuencia la caución para mantener las medidas cautelares ya no era necesaria en esta etapa procesal.

Se cuestiona la utilización del precedente horizontal como argumento de la providencia de 3 de mayo de 2004, toda vez que el trámite procesal se encontraba en una etapa totalmente distinta y se refería a otro tipo de ilegalidad en el embargo. Hizo alusión a la decisión proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán indicando que la póliza judicial expedida por Seguros Atlas es un documento privado que se presume auténtico y veraz.

En ese sentido la carga de probar cualquier inconsistencia, irregularidad o falta de los requisitos, estaba en cabeza de quien solicitó el levantamiento de la medida cautelar. Lo anterior se acentúa con el certificado de 3 de diciembre de 2004 en el cual la Aseguradora manifiesta que la póliza había sido cancelada el mismo día en que fue expedida, esto es, el 3 de marzo de 1999.

Sostuvo que la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por la Sala Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia para mostrar “ que la póliza judicial jamás fue cuestionada, que el espacio en blanco no era suficiente para mostrar la falta de pago y que el juzgado debía tener como válida la misma concluyendo que resultó errado acceder a la solicitud del levantamiento de embargo y consecuentemente a la condena en costas a su poderdante ”.

Manifiesta que el juzgado Sexto Civil Municipal no ha sido diligente y eficiente en el impulso del proceso ejecutivo al punto de tardar casi tres años para decidir las excepciones de mérito, y sin embargo, la petición de levantamiento de las medidas cautelares fue resuelta con celeridad (2 días hábiles) lo que constituye un indicio en contra de la Dra. OROZCO URRUTIA.

Precisa que es evidente el dolo en cabeza de la procesada ya que fundamentó su decisión en un “supuesto precedente” el que no era aplicable por las profundas diferencias existentes en ambos casos. Asimismo se alegó que la intención de la procesada se evidencia en los perjuicios causados ya que de bienes avaluados en $ 5.525.000 se decretaron perjuicios por $ 47.242.830, aumento exagerado que fue propuesto en el peritaje y avalado por la sindicada por medio de auto que decretó los perjuicios, y que fue desacreditado por la fiscalía. Recuerda que en escrito del 9 de octubre de 2001, una de las demandadas ALEYDA PERAFÁN PAZ ofreció entregar los bienes embargados en dación en pago, razón por la que la existencia de la obligación era clara y evidente para la funcionaria y en consecuencia resultaba improcedente levantar las medidas cautelares.

Argumenta que la antijuridicidad de la conducta es evidente ante la vulneración de los derechos de la señora LUCY SUSANA CAICEDO SARRIA y la consecuente violación del bien jurídico tutelado, a lo que se suma la nulidad declarada por el Juez Tercero Civil del Circuito de Popayán. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La defensa se opuso a la solicitud elevada por la apoderada de la Parte Civil.

En su alegato se indica que la impugnación “ no ataca la ratio decidendi del fallo de primera instancia ”, e incurre en errores de argumentación y “ colocando en la boca del tribunal lo que este no ha dicho”. En consecuencia, adhirió a los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior enfatizando que la Dra. OROZCO URRUTIA actuó dentro del riesgo permitido, según la teoría de la imputación objetiva del profesor GUNTHER JACKOBS, para concluir que no existe tipicidad en el actuar de su defendida.

LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte civil contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán al tenor de los dispuesto en el artículo 75 numeral 3° de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal).

De conformidad con el artículo 204 ibídem la presente decisión se concretará a los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que les resulten indivisiblemente vinculados. La Sala debe abordar los siguientes temas y con ello resolver los problemas jurídicos propuestos por la parte civil en el escrito mediante el cual sustentó el recurso de apelación: (i) la estructura del delito de prevaricato y los elementos constitutivos del tipo y (II) establecer si la decisión proferida por la procesada fue “manifiestamente ilegal” y en consecuencia determinar la tipicidad de la conducta desplegada por la acusada.

Respuesta a los argumentos del apelante. Dentro de márgenes razonables en la interpretación de la ley sustantiva en relación con la labor de decidir (de decir el derecho), lo que el ordenamiento jurídico espera de los funcionarios de las distintas Ramas del poder público, entre ellas la rama judicial por antonomasia (fiscales, jueces, unidos los agentes del Ministerio Público) y en general de quienes cumplen funciones que tienen que ver con la contemplación probatoria y la aplicación del ordenamiento jurídico, es que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico.

Así, cuatro son los referentes de exigibilidad: Acierto en la contemplación material de las pruebas Acierto en la contemplación jurídica de las pruebas Acierto en la legalidad de los procedimientos Acierto en la aplicación de las normas sustantivas. Ello es lo que se conoce como el amparo presuntivo de acierto y legalidad del que gozan las decisiones judiciales; el delito de prevaricato por acción se estructura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere dictamen, resolución, acto administrativo, providencia judicial o concepto que de manera manifiesta se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración pública como el funcionamiento del sistema jurídico.

Del Prevaricato por acción La conducta punible de prevaricato por acción por la cual se acusó a la doctora PATRICIA MARÍA OROZCO URRUTIA en su condición de Jueza 6 Civil Municipal de Popayán está consagrada en los siguientes términos:   Ley 599 de 2000. Artículo 413.- El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

De acuerdo con lo anterior los supuestos normativos para que se estructure el tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal y como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”.

Esta Sala ha reiterado que cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación o aplicación de una norma, se exige “ (…) que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.

También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley.

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.

Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no es factible considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como se dijo atrás, el delito de prevaricato por acción tiene como sujeto pasivo la sociedad y por ese camino el Estado porque, si bien es cierto que el particular puede padecer las consecuencias de una conducta de tal naturaleza, no es menos cierto que cuando la administración pública como bien jurídicamente tutelado se resquebraja, se modifica o altera y, por tanto se torna en disfuncional, dicha afectación individual la sufre el ciudadano pero como miembro de un grupo social que espera probidad y rectitud de los administradores de la justicia, por esa razón la Ley 270 de 1995 dispone en el articulo 1 que “ La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia naciona l”.

La Jurisprudencia de esta Sala ha precisado que: “ En general, como importante punto de partida, se puede admitir que el bien jurídico tutelado que se estudia es ofendido cuando se atenta contra la buena marcha de la administración pública, es decir, cuando su organización, estructura o funcionalidad son distorsionadas o víctimas de otros rumbos.

Desde luego que dada la amplitud del concepto administración pública, íntimamente vinculada con los intereses y derechos ciudadanos, se hace menester especificar, según la conducta concretamente desplegada. En el delito de prevaricato, no hay duda alguna en cuanto la socieda d, y por esa vía el Estado, sufre las consecuencias del funcionario que se aparta de la Constitución cuando da preeminencia al interés particular -así sea el suyo, aparte del de uno o varios de los sujetos procesales- sobre el general; olvida que debe cumplir con una de las funciones esenciales del Estado cual es la de servir a la comunidad y mantener un orden justo; se aparta de las normas superiores y de la ley; en las actuaciones judiciales deja de lado el debido proceso o proceso justo; se aleja de su obligación que, como persona y ciudadano, tiene de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia; tacha con su conducta el juramento por el cual ha prometido cumplir sus deberes y defender la Carta; no recuerda que está al servicio del Estado y de la comunidad; se le escapa que su intervención o actuación en los asuntos penales -que se integran al proceso- tienen que estar sometida al imperio de la ley.

Por su parte, si el particular resulta desfavorecido con la decisión prevaricadora tiene la condición de perjudicado directo lo cual lo habilita para instaurar la demanda civil dentro del proceso penal (artículo 45 Ley 600 de 2000), máxime cuando los móviles de la parte civil no se limitan a la indemnización de los perjuicios sino que pueden extenderse hasta la averiguación de la verdad determinante del ilícito y, por ende, de la realización de la justicia material.

Naturaleza y fin de las medidas ejecutivas El comportamiento atribuido a la incriminada,  de acuerdo con la preceptiva transcrita, consiste en proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley y para establecer el cumplimiento de este elemento normativo del tipo penal de prevaricato resulta necesario precisar la naturaleza, fin y aplicación de las medidas cautelares dentro del proceso civil ejecutivo.

Las medidas cautelares dispuestas sobre bienes del demandado, como lo señaló la fiscalía Delegada ante la Corte, son garantías que se otorgan previamente a la iniciación de los procesos o durante el curso de los mismos, con el único objeto de responder por los perjuicios que se causen durante su trámite y en el evento de exigirse previamente a la orden de embargo de que trata el artículo 513 del C. de P.C.; la misión de la póliza de garantía es la de conjurar ocasionales perjuicios que genere la medida adoptada; tales garantías se pueden satisfacer con prestaciones en dinero, reales, bancarias, o seguros ofertados por compañías o entidades de crédito autorizadas (artículo 678 Código de Procedimiento Civil).

La ley –además de la práctica judicial- enseña que el funcionario judicial examina la suficiencia de la garantía en el momento de ser prestada por la parte interesada en que el decreto de la medida cautelar, instante en que puede ser aceptada o rechazada (Artículos 679 y 685 C.P. de C.), es decir, si la póliza no reúne los requisitos establecidos en la ley, la caución se califica como no prestada y por consiguiente la medida cautelar sobre los bienes que persigue el acreedor para satisfacer su crédito no se decreta por insuficiencia de la garantía. Una perspectiva del asunto permite afirmar que si no se califica de manera adecuada la caución prestada en el momento en el cual se va a decretar la medida cautelar, entrañaría la probable afectación al patrimonio del titular de los bienes cautelados.

A su vez, el artículo 513 inciso 10° del Código de Procedimiento Civil dispone: Art. 513 Embargo y Secuestro previos Para que pueda decretarse el embargo o secuestro de bienes antes de la ejecutoria del mandamiento de pago, el ejecutante deberá prestar caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros, equivalente al diez por ciento del valor actual de la ejecución, para responder por los perjuicios que se causen con la práctica de dichas medidas cautelares.

Esta caución se cancelará una vez el ejecutante pague el valor de los perjuicios liquidados, o precluya la oportunidad para liquidarlos, o consigne el valor de la caución a órdenes del juzgado o el de dichos perjuicios, si fuere inferior. Por su parte el Libro Cuarto del mismo estatuto procedimental regula las medidas cautelares y en especial el título XXXIV establece lo concerniente a las cauciones.

El artículo 679 respectivo indica: “ Art. 679. Calificación y cancelación Prestada la caución, el juez calificará su suficiencia y la aceptará o rechazará, para lo cual se observará las siguientes reglas (…) 3. Si la caución no reúne los anteriores requisitos, el juez negará su aprobación y se tendrá por no constituida, y si se trata de hipoteca procederá su cancelación. 4.

Salvo disposición en contrario, las cauciones se cancelarán mediante auto apelable en el efecto diferido si el proceso está en curso, o en el suspensivo si concluyó, una vez extinguido el riesgo que amparen, o cumplida la obligación que de él se derive, o consignado el valor de la caución a órdenes del juez. Frente al levantamiento del embargo y secuestro, medidas cautelares que son objeto de estudio en la presente decisión, se han previsto unas causales en el artículo 687: Artículo 687.

Levantamiento del embargo y secuestro. Se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos: 1. Si se pide por quien solicitó la medida, cuando no haya litisconsortes o terceristas; si los hubiere, por aquél y éstos, y si se tratare de proceso de sucesión por todos los herederos reconocidos y el cónyuge sobreviviente. El auto que resuelva la petición es apelable en el efecto diferido. 2.

Si se desiste de la demanda que originó el proceso, en los mismos casos del numeral anterior. 3. Si el demandado en proceso ordinario presta caución para garantizar lo que se pretende, sus frutos o productos si se trata de secuestro, y el pago de las costas; en el proceso ejecutivo, en los casos contemplados en el artículo 519. 4. Si se ordena la terminación del proceso ejecutivo por la revocatoria del mandamiento de pago o porque prospere una excepción previa o de mérito. 5.

Si se absuelve al demandado en proceso declarativo. 6. Si se declara la perención en la primera instancia o se ordena, en lugar de aquélla, el levantamiento de las medidas cautelares en proceso ejecutivo. 7. Si se trata de embargo sujeto a registro, cuando del certificado del registrador aparezca que la parte contra quien se profirió la medida no es la titular del dominio del respectivo bien. 8.

Si un tercero poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia de secuestro, solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte días siguientes, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquélla se practicó, y obtiene decisión favorable. La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión. Para que el incidente pueda iniciarse es indispensable que el peticionario preste caución que garantice el pago de las costas y la multa que lleguen a causarse, y si se trata de proceso ejecutivo además que no se haya efectuado el remate del bien. 9.

Cuando exista otro embargo o secuestro anterior, salvo lo dispuesto en el artículo 558. Si se levanta el secuestro y se trata de proceso de ejecución, se aplicará lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo precedente. 10. En los casos de los numerales 1., 2. y 8., para resolver la respectiva solicitud no será necesario que se haya notificado al demandado el auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo.

Siempre que se levante el embargo o secuestro en los casos de los numerales 1., 2. y 4. a 8. del presente artículo, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes convengan otra cosa. Si el juez no impone dicha condena, el auto será apelable en el efecto devolutivo.

Como se desprende de las normas transcritas, el Código de Procedimiento Civil establece un tratamiento especial para el levantamiento de las medidas cautelares en un proceso judicial. No obstante, a diferencia de lo sugerido en la resolución de acusación, esta normatividad no logra ser taxativa y en consecuencia no se puede indicar que las únicas causales para el levantamiento del embargo sean aquellas establecidas en el artículo citado, afirmación que puede sustentarse en el artículo 679 ibid. que establece otro tipo de cancelación o levantamiento del embargo.

El auto acusado de ilicitud fue emitido como respuesta a una solicitud de la parte pasiva en el proceso ejecutivo y no fue expedido oficiosamente por la funcionaria procesada; su motivación (amplia) guardó estrecha relación con los temas planteados por el apoderado de la persona afectada con las medidas cautelares que incluyeron una causal de levantamiento, diferente a las enlistadas en el art. 687.

Asimismo la petición obligaba a la funcionaria acusada a estudiar, interpretar y seleccionar unas normas de otra codificación, pero ligadas directamente a las garantías de las medidas cautelares, circunstancia que exigía la exposición de criterios sistémicos para resolver un problema jurídico que por su naturaleza ofrece algún grado de dificultad.

Posiblemente la providencia cuestionada en el proceso penal no resulte acertada, por algunas de las razones aducidas por el impugnador, pero no por ello, indefectiblemente, debe ser calificada de manifiestamente contraria a la ley, lo cual de ser aceptado, conduciría a tesis extremas, extrañas a la autonomía e independencia de los jueces, pues bastaría una razonable disparidad de criterios en la interpretación de las normas legales, para dar por estructurado el elemento normativo del tipo penal de prevaricato.

Obsérvese además que la parte actora bien pudo cuestionar la determinación adoptada y se abstuvo de hacerlo dentro de la secuencia de inactividad que caracterizó su actuación dentro de los dos años anteriores a la petición de levantamiento de las medidas cautelares. Del Precedente Horizontal En su escrito de impugnación el recurrente alega una indebida aplicación del precedente horizontal por parte de la acusada, toda vez que sustentó su decisión en una providencia fallada en igual sentido pero cuyos aspectos fácticos eran totalmente distintos.

La aplicación y obligatoriedad del precedente logra tener diferencias si se trata del tipo vertical y horizontal. De igual forma la existencia del precedente presupone la similitud en los aspectos fácticos objeto de las decisiones. Ha esgrimido la Corte Constitucional que: “En sus pronunciamientos sobre el tema esta corporación ha resaltado que en desarrollo de lo previsto en los artículos 228 a 230 de la Constitución Política, la regla general es el respeto a la independencia y autonomía de los jueces, cuyas providencias sólo están sometidas al imperio de la ley.

Sin embargo, como también lo ha explicado esta Corte, esa regla no es absoluta y su aplicación debe armonizarse con otros valores y principios igualmente importantes dentro de nuestro sistema constitucional. Uno de tales principios es, naturalmente, el relacionado con la estructura jerarquizada de la Rama Judicial, conforme al cual los jueces que integran los niveles inferiores de dicho sistema están sujetos a la eventual revocación de sus decisiones por parte de los que ocupan una escala superior, a quienes se encuentran funcionalmente subordinados.

Otros aspectos más complejos incluyen valores como la seguridad jurídica, la confianza legítima de los asociados y particularmente la igualdad, todos los cuales podrían verse afectados en caso de que, so pretexto de la autonomía judicial y sin razón suficiente, asuntos fácticamente idénticos o de alta similitud fueran fallados en forma abiertamente divergente, ya sea por el mismo juez, o por distintos jueces, ubicados dentro de la misma escala jerárquica o en diferentes niveles de ella.

A partir de estos elementos, el juez constitucional ha relievado la importancia de los precedentes judiciales, desde cuyo conocimiento el ciudadano puede albergar una expectativa razonable acerca de cómo resolverán los jueces un caso concreto que tiene identidad o similitud fáctica con otros anteriores. La jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal, que es aquel que debe observarse por el mismo juez o corporación que lo generó o por otro(a) de igual jerarquía funcional, y precedente vertical, que es el que proviene de un funcionario o corporación de superior jerarquía, particularmente de aquellas que en cada uno de los distintos ámbitos de la jurisdicción se desempeñan como órganos límite.

De lo anterior resulta que, al emitir sus providencias, los jueces deben tomar en cuenta los precedentes existentes en relación con el tema, que pudieren resultar aplicables, especialmente aquellos que han sido trazados por las altas corporaciones judiciales que, en relación con los distintos temas, tienen la misión de procurar la unificación de la jurisprudencia. Hacer caso omiso de esta consideración puede implicar entonces la afectación de derechos fundamentales de las personas que de buena fe confiaban en la aplicación de los precedentes conocidos”.

Dentro del contexto jurisprudencial citado, puede afirmarse que el auto del Juzgado 3 Civil Municipal de Popayán utilizado por la funcionaria encausada para apoyar su tesis, no constituía un precedente en sentido estricto debido a las diferencias fácticas entre los dos procesos. Sin embargo debe anotarse que la decisión de fondo, esto es el levantamiento de una medida cautelar debido a la posible ilegalidad o ausencia de la caución, era un escenario idéntico en ambas providencias.

De allí que el auto allegado por el apoderado de la demandada con el cual sustentó su pretensión de levantamiento del embargo, generó una posibilidad interpretativa en el criterio de la encausada que razonablemente acogió e incluyò en la parte motiva de la providencia criticada. Atipicidad de la actuación Es menester indicar que en opinión de esta Sala, la actuación de la procesada pudo llegar a ser equivocada pero no constituye una decisión manifiestamente contraria a derecho.

La decisión adoptada por PATRICIA MARÍA OROZCO responde a la aplicación e interpretación de normas comerciales en un asunto que no tiene regulación exhaustiva en el procedimiento civil. En ese sentido la inconformidad aludida por el recurrente responde a un desacuerdo con la interpretación realizada por la juez, circunstancia que descarta de plano la existencia del prevaricato.

La acusada acudió a la aplicación del artículo 1068 del Código de Comercio para indicar que “ la mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato ”.

En forma razonada la providencia tachada de prevaricadora señala que en el expediente no existía prueba alguna de haberse pagado la prima del contrato de seguro y por tanto, el riesgo de perjuicios no se encontraba cubierto por caución alguna. Esta motivación la llevó a decretar el levantamiento de las medidas cautelares apoyada en una decisión adoptada, en la misma dirección, por un Juez de su misma categoría en el mismo circuito judicial.

Ha manifestado esta Sala que la actuación de quien comete el injusto de prevaricato debe ser evidente y manifiestamente ilegal: “(…) a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981; que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, “es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”; que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado “en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión” de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”; que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997; que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002)”.

De las pruebas existentes en el expediente no se puede deducir, contrario a lo sostenido por la resolución de acusación, que PATRICIA MARÍA OROZCO hubiese proferido decisión manifiestamente contraria a derecho. Es sustancial entender que los hechos puestos de la acusada no tienen una regulación completa en el estatuto de procedimiento civil.

En otras palabras, existe allí un vacío normativo que obliga al Juez encargado de resolver el tema a hacer una interpretación sistemática con el Código de Comercio. En efecto, en ninguna norma del sistema procesal colombiano se le indica con precisión al juez la forma de actuar en el caso de encontrar una caución ilegal o inexistente luego de haber sido aprobada la medida cautelar.

En aplicación del mencionado criterio hermenéutico la Dra. OROZCO URRUTIA decidió dar aplicación a la normatividad comercial en lo referente al contrato de seguro. Para esta Corporación la aplicación de la norma comercial, la cual se encarga de regular lo concerniente al mencionado contrato, no se aparta de la lógica jurídica con que debe actuar el operador judicial.

Debido a que la caución se presta para suplir cualquier perjuicio causado al propietario del bien embargado, la juez debía decidir con base en las pautas del convenio asegurador, en cuyo caso se explica así no se comparta, la decisión adoptada en el proceso ejecutivo. De lo anterior se infiere que en el evento examinado se presenta una inconformidad de la parte demandante con la interpretación dada por la juez, circunstancia que debe ser controvertida por los mecanismos pertinentes previstos en el ordenamiento jurídico.

La falta de actividad y vigilancia del proceso por parte de la demandante impidió que ésta se opusiera a las decisiones adoptadas por el despacho, situación que no puede resolverse mediante los instrumentos del derecho penal. Sería incompatible con la independencia y autonomía de los Jueces que toda decisión que fuese opuesta a los intereses de alguna parte del proceso generaran una actuación penal por prevaricato.

De otro lado, la celeridad con que fue resuelta la petición de levantamiento de las medidas cautelares no constituye de manera alguna indicio de responsabilidad penal, toda vez que el legislador colombiano, de vieja data, ha querido que en atención a la naturaleza de aquéllas todo lo relacionado con su constitución, decreto, garantías etc. se decida prontamente, como lo dispone, el artículo 685 del C.P.C.: “ARTÍCULO 685.

TERMINO PARA RESOLVER. El juez resolverá las solicitudes de medidas cautelares, a más tardar al día siguiente del reparto o de la presentación de ellas”. Así mismo se debe aclarar que no se presenta incoherencia en la decisión de la funcionaria toda vez que no fue ella quien decretó el embargo y aceptó las cauciones allegadas, de manera que una vez se realizó la petición por la parte demandada, la juez entró a estudiar la caución y optó por la decisión cuestionada.

En conclusión, el auto de 3 de mayo de 2004, al margen del grado de acierto que contenga, no es ostensiblemente contrario a derecho; la controversia que pueda generar su expedición encuentra explicación en distintas condiciones que rodearon la decisión como son la total inactividad de la parte demandante, la posible aplicación de un precedente horizontal y la existencia de vacíos normativos frente a los hechos objeto de la providencia. La ausencia del elemento normativo del tipo penal objeto de la acusación, esto es la calidad de manifiestamente contrario a derecho, desvirtúa la tipicidad objetiva y obliga a la confirmación de la sentencia impugnada.

Ante la carencia de tipicidad de la conducta atribuida a la procesada, es improcedente pronunciarse sobre la antijuridicidad y culpabilidad aducidos por el recurrente. Así, la decisión se confirmará. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010) emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Penal, por la cual se absolvió a PATRICIA MARÍA OROZCO URRUTIA.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Visible a Folio 335 Cuaderno 3 Original. � Visible a Folio 356 Cuaderno 3 Original. � Visible a Folio 336 Cuaderno 3 original. � Visible a Folio 369 Cuaderno 3 original. � Visible a folio 358 Cuaderno 3 original �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 13 de mayo de 2009. Exp. 31.391 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, Exp. 25.627. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. 22.855 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 23 de febrero de 2006, Rad. 23.901 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia de 25 de febrero de 2003, Rad. 17.871. � Corte Constitucional, Sentencia C- 570 de junio 15 de 2003. � “ARTÍCULO 679. CALIFICACION Y CANCELACION. Prestada la caución, el juez calificará su suficiencia y la aceptará o rechazará, para lo cual observará las siguientes reglas: 1. La caución hipotecaria se otorgará a favor del respectivo juzgado o tribunal, y dentro del término señalado para prestarla deberá presentarse un certificado del notario sobre la fecha de la escritura de hipoteca, copia de la minuta de ésta autenticada por el mismo funcionario, el título de propiedad del inmueble, un certificado de su tradición y libertad en un período de veinte años si fuere posible, y el certificado de avalúo catastral.

Los notarios darán prelación a estas escrituras, y su copia registrada se presentará al juez dentro de los seis días siguientes al registro. 2. Cuando se trate de caución prendaria, deberá acompañarse el certificado de la cotización de los bienes en la última operación que sobre ellos haya habido en una bolsa de valores que funcione legalmente, o su avalúo por dos peritos que figuren en la lista de auxiliares de la justicia, autenticado ante juez o notario, que se entenderá rendido bajo juramento por la sola firma del escrito.

Los bienes dados en prenda deberán entregarse al juez junto con la solicitud para que se acepte la caución, si su naturaleza lo permite, y aquél ordenará el depósito en un establecimiento bancario u otro que preste tal servicio; en los demás casos, en la misma solicitud se indicará el lugar donde se encuentren los bienes para que se proceda al secuestro, que el juez decretará y practicará inmediatamente, previa designación del secuestre y señalamiento de fecha y hora para la diligencia; si en esta se presenta oposición y el juez la considera justificada, se prescindirá del secuestro. 3.

Si la caución no reúne los anteriores requisitos, el juez negará su aprobación y se tendrá por no constituida, y si se trata de hipoteca procederá su cancelación. 4. Salvo disposición en contrario, las cauciones se cancelarán mediante auto apelable en el efecto diferido si el proceso está en curso, o en el suspensivo si concluyó, una vez extinguido el riesgo que amparen, o cumplida la obligación que de él se derive, o consignando el valor de la caución a órdenes del juez”.

“ARTÍCULO 685. TERMINO PARA RESOLVER. El juez resolverá las solicitudes de medidas cautelares, a más tardar al día siguiente del reparto o de la presentación de ellas”. � Cfr. sobre estos temas, las sentencias C-104 de 1993 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), T-698 de 2004 (M. P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-571 de 2007 y T-687 de 2007 (en ambas M. P. Jaime Córdoba Triviño). � Corte Constitucional.

Sentencia T – 014 de 2009. � Sentencia del 27 de septiembre del 2002, radicado 17.680. PAGE 1