CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 34682. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34682. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34682 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 385 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Delegado del Fiscal General de la Nación contra la decisión del 22 de julio de 2010 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual negó una de las pruebas solicitadas por este sujeto procesal dentro del trámite que se adelanta contra el doctor Harold Gamboa Velásquez por el delito de peculado por apropiación. H E C H O S Fueron reseñados por la Fiscalía de la siguiente manera: “ Las conductas que se atribuyen al doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en las presentes sumarias, se remiten a la precisión de haber el citado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, emitido providencias ostensiblemente opuestas a la legalidad, mismas que determinaron pago indebido en favor de terceros de dineros respecto de los cuales tenía deber de custodia y además administración jurídica por razón de sus funciones, con lo cual causó detrimento al patrimonio del Estado; específicamente a los bienes del Fondo de Liquidación de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.

“Por conexas, circunstancias que determinó su unificación procesal, se le imputan en este expediente, específicamente, las acciones que se concretaron en decisiones judiciales, reputadas prevaricadoras y determinantes de apropiaciones ilegales en favor de otros, dictadas en procesos a cargo del señor Juez GAMBOA VELÁSQUEZ, los cuales se relacionan a continuación: “1.

El ordinario laboral en el que fue demandante, actuando a través de abogado, GUALBERTO OLARTE OLAVE, el cual fue fallado a través de sentencia signada el 15 de marzo de 1995, mediante la cual el señor Juez GAMBOA VELÁSQUEZ condenó al Fondo Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación, a pagar al demandante dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia, la suma de $733.481.51 M/te., por concepto de reliquidación de cesantía definitiva, igualmente lo condenó a pagar dentro de este mismo lapso al demandante $15.645.318.90 M/te., por concepto de indemnización moratoria desde el día 25 de septiembre de 1992 a la fecha de la providencia y la suma de $17.579.01 diarios desde el día siguiente de la providencia hasta que se verifique el pago de la suma indicada por concepto de reliquidación de cesantía. “Por auto de fecha 28 de marzo de 1995 se ordenó que por secretaría se practicara liquidación de costas y se incluyera la suma de $4.982.198.00 en que se estimaban las agencias de derecho a favor de la parte demandante.

“Mediante auto del 28 de febrero de 1996 se dispuso hacerse entrega de los dineros consignados por la demandada a la apoderada de la parte actora. “2. El proceso adelantado a instancias de demanda instaurada, mediante apoderado, por JOSÉ EMÉRITO GARCÍA RENTERÍA, en la cual ingreso a esta Delegada con radicación número 14933 y que por decisión del 12 de septiembre de 1995, mediante la cual resolvió condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN, a pagar al demandante, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoría de la providencia, la suma de $18.434.652.45 M/te por concepto de indemnización por despido injusto.

Condenó igualmente a pagar dentro del mismo lapso la suma de $23.078.865.92 M/te por concepto de indemnización por falta de pago de la anterior pretensión y el valor de $32.782.41 diarios, desde el día siguiente del fallo hasta que se verificara el pago total de la aludida indemnización por despido injusto. “Mediante auto de fecha 25 de septiembre de 1995 se ordenó que por secretaría se practicara liquidación de costas y se incluyera la suma de $12.552.402.00 en que se estimaron las agencias en derecho.

“3. El proceso instaurado a través de apoderado judicial por la señora MARÍA ADELINA BONILLA que lo remitieron a esta Delegada con radicación No. 14971 y que se emitió sentencia el 7 de septiembre de 1995 y en aquella el Juez GAMBOA VELÁSQUEZ declaró que la pensión de jubilación del señor JOSÉ QUINTERO RUIZ, reconocida mediante Resolución 138368 de enero 20 de 1977 es por valor de $8.078.02 mensuales y para el año de 199(sic) y en lo sucesivo tal pensión sería reajustada de acuerdo con la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $12.643.53 mensuales.

“En la misma decisión el Juzgado Primero de Buenaventura condenó a la Empresa Puertos de Colombia - Terminal Marítimo de Buenaventura- a pagar a la demandante dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia la suma de $2.585.067.28 M/te por concepto de la diferencia de pensión reajustada desde el día 14 de julio de 1991 a la fecha de la providencia. “Mediante auto de fecha 14 de septiembre de 1995 se ordenó que por secretaria se practicara liquidación de costas y se incluyera la suma de $736.74í.00 M/te, en que se estimaban las agencias en derecho.

“4. El proceso laboral incoado a través de abogado, por RODRIGO LOAIZA BERMÚDEZ en contra de la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, y que fue remitido a esta Delegada con la radicación número 14974, dentro del cual el funcionario al que hemos venido haciendo referencia a lo largo de esta resolución, profirió decisión con fecha 4 de diciembre de 1995, condenando al FONDO PASIVO DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia a pagar al demandante la suma de $26.972.934.20 M/te por concepto de indemnización por despido injusto.

También lo condenó a pagar dentro del mismo término la suma de $34.441.869.24 M/te por concepto de indemnización por falta de pago de la anterior pretensión y el valor de $47.703.42 diarios, desde el día siguiente de este fallo hasta que se verifique el pago total de la aludida indemnización por despido injusto. “Por auto de diciembre de 1995 se ordenó que se practicara la liquidación de costas y se incluyera la suma de $18.426.241.00 en que se estimaban las agencias en derecho.

“5. El adelantado a través de apoderado judicial por CARLOS RIASCOS RIASCOS fallado por el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura mediante sentencia de fecha 29 de febrero de 1996, por medio de la cual condenó al Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación a pagar al demandante dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia la suma de $3.618.709.50 M/te por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral.

Igualmente lo condenó a pagar dentro del mismo término $29.070.299.65 M/te por concepto de el no pago oportuno de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, desde el 14 de octubre de 1992 a la fecha de la providencia y la suma de $24.124.73 diarios, desde el día siguiente del fallo hasta que se verificara el pago de la suma indicada en el numeral anterior.

“Por auto de fecha 11 de marzo de 1996 se ordenó practicar la liquidación en costas y que se incluyera la suma de $9.886.314.00. “Junto a lo anterior pertinente y oportuno surge resaltar, para completar la descripción de los hechos y las conductas endilgadas al señor Juez cuya situación jurídica aquí se resuelve, que las aludidas decisiones se oponen diametralmente a la legalidad, pero además que no ordenó respecto de las mismas surtir el grado jurisdiccional de consulta, como era obligado si las mismas afectaron el patrimonio la nación, con lo cual también se contrarió la ley; fue por consecuencia de lo ordenado a través de acuerdo por el Consejo Superior de la Judicatura, que se rectificó impositivo del referido trámite y lo que trajo por consecuencia que las Salas de Decisión Laboral de los Tribunales de Distrito Judicial a los que correspondió el conocimiento de cada uno de los procesos, conocieran de dicho asunto con ocasión del cual revocaron las de primera instancia”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Luego de la correspondiente investigación, la Fiscal 38 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 18 de julio de 2008, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Harold Gamboa Velásquez por el delito de peculado por apropiación. Ejecutoriada la anterior decisión, el proceso fue remitido al Tribunal Superior de Buga que, luego de dar cumplimiento al término reglado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, los sujetos procesales realizaron plurales peticiones.

Con relación al Delegado del Fiscal General de la Nación hizo las siguientes solicitudes probatorias: a) Que se requiriera a la Secretaría del Tribunal a fin de que enviara copia de los fallos condenatorios que se dictaron en contra del doctor Harold Gamboa Velásquez por el delito de peculado por apropiación y cometidos en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura. b) Que se oficiara a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo asunto Foncopuertos- a fin de que indicara si por razón de estos hechos cursa investigación y en qué estado se encuentran respecto a los abogados litigantes que representaron a Gualberto Olarte Olave, José Emérito García Rentería, María Adelina Bonilla, Rodrigo Loaiza Bermúdez y Carlos Riascos Riascos. c) Que se solicitara a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, cuál fue el soporte jurídico que se tuvo para asignar a los Tribunales -Salas Laborales- los procesos de descongestión que conocieron a través de consulta, los fallos emitidos en primera instancia por jueces laborales del circuito contra el Fondo Pasivo en Liquidación de Puertos de Colombia – Foncolpuertos.

Por su parte, la defensa técnica del acusado solicitó en ese plazo la preclusión de la investigación, la nulidad de la actuación y la práctica de unas probanzas. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL Como quiera que el recurso de apelación interpuesto contra la providencia emitida por el Tribunal Superior de Buga sólo lo postuló el Delegado del Fiscal General de la Nación, la Sala se permitirá referenciar lo atinente a este sujeto procesal, así: 1.

Consideró admisible las pruebas solicitadas en los literales a) y c). 2. Negó la deprecada en el literal b), en la medida en que advirtió que el citado sujeto procesal no dio las razones de pertinencia y utilidad. Así mismo, anotó que no se observa qué relación tenga el medio de prueba con los hechos que se debaten en este juicio, máxime cuando el mismo no cursa contra ninguno de los litigantes que instauraron las decisiones de carácter laboral.

Del mismo modo estima que el citado elemento de juicio tampoco aporta nada para el esclarecimiento de los hechos respecto a la responsabilidad del acusado. Y, por último, dice que en la resolución de acusación se ordenó la expedición de copias para que se investigara la posible actuación de los abogados en el desfalco a la entidad estatal.

SINTESIS DE LA IMPUGNACIÓN Contra la anterior decisión, como se adujo, el Delegado del Fiscal General de la Nación interpuso recurso de apelación, así: Recuerda que el doctor Gamboa Velásquez fue acusado a título de coautor, para lo cual resalta algunos fragmentos de la pieza acusatoria. Agrega que sí existe identidad entre las hipótesis que sirvieron de sustento a la acusación y los procesos que se adelantan contra los litigantes que promovieron los procesos laborales.

Después de citar una decisión de la Sala, asevera que si no hubiese solicitado dicha probanza habría incurrido en la conducta punible de prevaricato por omisión, en tanto que la misma sirve para sustentar las hipótesis argumentativas consignadas en la resolución de acusación, esto es, que actuó el acusado en coparticipación criminal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Delegado del Fiscal General de la Nación contra la decisión que adoptó en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, según lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000. 2. Como lo recordó la Sala en providencia del 15 de septiembre de 2010, adoptada en el radicado No. 34491, de acuerdo con la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, en especial lo estipulado en el artículo 235, se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal.

De igual manera la mentada norma autoriza al funcionario judicial a rechazar, mediante providencia interlocutoria, la práctica de aquellas probanzas que se encuentran legalmente prohibidas o que sean ineficaces, así como también las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y manifiestamente superfluos. Según el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, una vez que comience la apertura a juicio, en la secretaría del juzgado de primera instancia quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles el expediente para que soliciten, entre otras cosas, las pruebas que sean procedentes.

De ahí que los sujetos procesales deban argumentar el por qué resultan pertinentes los medios de prueba deprecados, los cuales si cumplen con los anteriores presupuestos se ordenarán en la correspondiente audiencia preparatoria conforme lo dispone el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal de 2000. 3. De acuerdo con los parámetros fijados en precedencia y los argumentos expuestos por el Tribunal para negar la prueba solicitada por el fiscal, consistente en que se oficie a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública- Estructura Apoyo Asunto Foncolpuertos- con el objeto que informara el estado de las investigaciones que se siguen contra un grupo plural de abogados litigantes que actuaron dentro de los procesos ordinarios laborales que falló el acusado doctor Gamboa Velásquez, se advierte que fueron dos los argumentos, a saber: a) Que el Delegado del Fiscal General de la Nación no explicó la pertinencia y la utilidad de la prueba; y b) Que no se observa qué relación tiene el mentado medio de prueba con la investigación que aquí cursa en contra del acusado.

De tal manera para la Corte resultan atinados los argumentos expuestos por el Tribunal para negar la mentada prueba, en tanto era una carga para los sujetos procesales que en este estadio procesal se indicara la fuente de pertinencia y utilidad del elemento de juicio que se pretende hacer valer en el acto de la audiencia pública. De otro lado, tampoco constituye un argumento sólido para fincar la pertinencia y utilidad de ese elemento de juicio que en la providencia calificatoria se ordenó la expedición de copias a fin de que se investigará la conducta de los abogados que instauraron la acciones laborales bajo el argumento que existe identidad de comportamiento, máxime cuando el doctor Gamboa Velásquez fue acusado a título de coautor.

En efecto, según los cargos formulados en la resolución de acusación al procesado Gamboa Velásquez se le atribuyó el delito de peculado por apropiación. Así, la actividad probatoria que se despliegue en el juicio por parte de la fiscalía debe tender a demostrar la existencia y la responsabilidad del acusado frente a esos hechos. Tampoco se observa cómo la constancia de los estados procesales de los trámites adelantados contra varios abogados litigantes puedan afectar el juicio de responsabilidad dentro de este acontecer fáctico, puesto que en la calificación del mérito del sumario y con base en las pruebas allegadas en la etapa de instrucción, el fiscal concluyó en la comisión del delito de peculado por apropiación, que el comportamiento típico del doctor Gamboa Velásquez fue a título de dolo al proferir unas decisiones contrarias a derecho que permitieron un detrimento patrimonial al Estado a favor de terceros y que su participación en los hechos fue como coautor dentro de la actividad criminal que desempeñaba.

Con otras palabras, la constancia deprecada por la fiscalía en nada puede incidir frente al compromiso penal del acusado, pues el documento sólo haría referencia respecto a la situación procesal de unos profesionales del derecho. En síntesis, la mentada probanza resulta impertinente con relación a la situación procesal de Harold Gamboa Velásquez, máxime cuando la relación jurídico procesal en torno a la cual girará el juicio se encuentra cabalmente delimitada en la pieza acusatoria.

Por tanto, no se revocará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la providencia fechada el 22 de julio de 2010 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. 2. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 15