SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 34675 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS. Magistrado Ponente Radicación No. 34675 Acta No.013 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S. A. E.S.P. contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le promovió a la recurrente el señor HERNANDO CANGREJO.

I.

ANTECEDENTES Hernando Cangrejo demandó a la Empresa de Energía de Bogotá, S. A. para que se declare que la pensión convencional reconocida por ella no es compartida con la de vejez otorgada por el ISS y en consecuencia sea condenada a pagarle las mesadas pensionales ordinarias y adicionales de junio y diciembre, desde el momento en que le fue suspendido el pago, los intereses moratorios o en su defecto la indexación y demás derechos que resulten acreditados en el proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que laboró para la demandada entre el 12 de marzo de 1962 y el 29 de diciembre de 1992; que la accionada mediante Resolución 104 del 16 de febrero de 1983 le reconoció la pensión de jubilación convencional a partir del 30 de diciembre de 1982; que el ISS, por medio de la Resolución 004561 de 1983, le reconoció la pensión de vejez, la cual no reviste el carácter de compartida, no obstante lo cual la demandada decidió suspender el pago de la pensión vitalicia de jubilación. II.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Empresa de Energía de Bogotá se opuso a las pretensiones. Admitió la compartibilidad de la pensión reconocida por la empresa con la de vejez otorgada por el ISS y negó los restantes hechos. Propuso las excepciones de, prescripción, pago, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Finalizó con la sentencia del 7 de diciembre de 2006, mediante la cual el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a seguir pagando al actor la pensión vitalicia de jubilación, por resultar compatible o concurrente con la pensión de vejez reconocida por el ISS; también impuso los intereses con la aclaración que eran excluyentes con la condena por indexación y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de derechos causados antes del 12 de agosto de 2004, fecha en la que se agotó la reclamación administrativa; las costas las dejó a cargo de la demandada.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 30 de julio de 2007, modificó la de primer grado en el sentido de declarar probada “la excepción de prescripción para el reintegro de las diferencias de las mesadas pensionales compartidas, correspondiente al tiempo anterior al 12 de agosto de 2001, procediendo el reintegro de los dineros compartidos, para este caso, a partir del 13 de agosto de 2001”, en lo demás, la confirmó y le impuso las costas de la alzada a la accionada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó la naturaleza jurídica de la demandada en los siguientes términos: “por escritura pública número 0610 de la Notaría 28 de esta ciudad, de fecha 3 de junio de 1996, inscrita el 5 de julio de 1996 bajo el número 544.661 del libro IX, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, se transformó de Empresa Industrial y Comercial del Estado, del Orden Distrital, a Empresa de Servicios Públicos, como Sociedad por acciones bajo la denominación de “EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS”.

Luego se refirió a la calidad de pensionado del actor; en ese sentido señaló que mediante Resolución 104 del 16 de febrero de 1983 la demandada le reconoció la pensión al actor y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1982, “citando al efecto para el reconocimiento lo dispuesto por las leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969, en armonía con lo dispuesto en el artículo 39 literal b, de la convención colectiva de trabajo vigente, aumentando el porcentaje de reconocimiento de la mesada pensional a 85% A la fecha de reconocimiento el actor contaba con más de cincuenta años de edad, y, 20 años, 9 meses, 13 días de servicios” (negrillas del original).

Aludió a la Resolución 004561 del 26 de mayo de 1993 por medio de la cual el ISS le reconoció al asegurado la pensión de vejez a partir del 4 de julio de 1991, y a la Resolución 28740 del 8 de septiembre de 1993 a través de la cual la EEB “comparte la pensión de vejez del ISS con la pensión de jubilación de la Empresa, a partir del 1º de julio de 1993, “ordenando deducir la pensión de vejez concedida por el ISS de la pensión de jubilación reconocida por el Empleador al aquí demandante”.

Adujo que la pensión concedida por la empresa al demandante “tiene como fundamento lo dispuesto en el artículo 39 literal b, de la convención colectiva de trabajo vigente así se consigna en la resolución de reconocimiento folio 19, luego la naturaleza de la pensión de jubilación inicialmente reconocida al actor por su empleador, no hay duda, tiene un carácter convencional o también llamado extralegal” (negrillas y subrayas del original).

Explicó que antes de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 emitido por el ISS, aprobado por el Decreto 2979 del mismo año, no existía disposición que impusiera al ISS la obligación de asumir el pago de las prestaciones extralegales voluntariamente otorgadas por el empleador mediante un acto contractual, convencional o decisión unilateral. ”Tampoco existía disposición que directa o indirectamente descartara, prohibiera o impusiera, la compartibilidad entre las pensiones de vejez y la voluntaria de jubilación. Ante esta perspectiva no cabía duda que el punto quedaba en ese entonces diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades del empleador y del trabajador o trabajadores, o la unilateral voluntad del empleador que concede la prestación”.

Concluyó que el demandante fue beneficiado con una pensión de jubilación “cuya naturaleza tiene un carácter extralegal de tipo convencional, reconocida por su empleador a partir del 30 de Diciembre de 1982, cuando el reconocimiento de efectuado por su empleador consigna en la resolución que lo fue con base en el artículo 39 literal b, de la convención colectiva de trabajo vigente, siendo el monto de la pensión 85% folio 20.

Se reitera la naturaleza de la pensión reconocida al actor, la que no puede definirse como legal, según lo pretende la censura, no solo porque su consagración se encuentra en la convención colectiva, sino porque sus características son diferentes a las que contempla la ley, el argumento esgrimido por el único apelante parte demandada de que se modifica únicamente la cuantía, no puede verse como sí ello no significara ningún cambio de las condiciones, máxime que en el caso que nos ocupa, el cambio ostenta un mayor número de años, tiempo de servicio y por consiguiente mejoramiento en el monto”; agregó que la prestación reclamada “es compatible con la de vejez, y NO compartible con ella”, por haber sido reconocida con anterioridad “ al 17 de octubre de 1985, sin ninguna condición” (negrillas y subrayas del original).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, se revoque la dictada por el Juzgado y en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con esa finalidad presentó cuatro cargos, oportunamente replicados, y cuyo estudio se hará en forma conjunta, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la infracción directa, del literal b) del artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el Acuerdo 224 del mismo año, en relación con el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y artículos 11, 59 y 60 del acuerdo antes mencionado, 38 de la Ley 157 de 1887 y 1501 del Código Civil. En la demostración afirma que el Tribunal dejó de aplicar la primera de las normas denunciadas al olvidar que la empresa demandada para la época en la que el actor obtuvo su pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva de trabajo era “un establecimiento público descentralizado del Distrito Especial de Bogotá” y por tal razón sus trabajadores se encontraban en la obligación de afiliarse y cotizar al ISS a partir del 1º de enero de 1967.

Aduce que cuando el actor empezó a laborar adquirió la expectativa legítima de obtener la pensión vitalicia de jubilación, si reunía los requisitos del literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, pero el 1º de enero de 1967 entró en vigencia el Acuerdo 224 de 1966 que lo obligó a afiliarse y cotizar al ICSS y por ello no se convirtió en beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 60 del referido acuerdo.

Señala que el actor tenía menos de 15 años de servicios discontinuos para la EEEB, cuando entró en vigencia el Acuerdo 224 de 1966 del ICSS y “adquirió el derecho a que se le otorgara la pensión vitalicia de vejez” en los términos del artículo 11; trascribe la norma aludida y luego anota que la empresa y el sindicato suscribieron una convención colectiva de trabajo y en el literal b) del artículo 39 de la misma, acordaron una pensión de jubilación, la cual “es la misma legal pero mejorada porque mejora el monto de las mesadas pensionales y en ningún caso ésta pensión de jubilación puede ser considerada “extralegal”, dado que fue extractada de la pensión vitalicia de jubilación del artículo 17 de la ley 6ª de 1945, que mantuvo los veinte (20) años de servicios y los cincuenta (50) años de edad”.

Destaca que tanto en la Ley 6ª de 1945 como en la 90 de 1946 se dispuso que la pensión de jubilación o vejez fuera únicamente una y a cargo de la Caja Nacional de Previsión, para el primer caso, o del ICSS, para el segundo y que temporalmente, las pensiones a cargo del ICSS, las asumiera el empleador, mientras los Seguros Sociales Obligatorios los subrogarían en esa obligación. Agrega que el actor por ser un trabajador oficial del orden distrital se encontraba en la obligación de afiliarse y cotizar al ICSS, por ello lo hizo espontáneamente, como pensionado, con el único fin de que cuando cumpliera los requisitos establecidos en el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 obtuviera la pensión de vejez a cargo del ISS y sería a cargo de la E.E.E.B. el mayor valor entre el monto que venía pagando y la que comenzara a pagar el ISS, si lo hubiere; reproduce apartes de la sentencia de esta Sala del 7 de noviembre de 2006, radicación 28895 y alude a otros pronunciamientos de esta misma Corporación. VII.

SEGUNDO CARGO Denuncia por la vía directa la aplicación indebida de los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y el 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS y la falta de aplicación del literal b) del artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el Acuerdo 224 del mismo año, en relación con el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, artículos 11, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, el artículo 38 de la Ley 157 de 1887 y el artículo 1501 del Código Civil.

Al sustentar la acusación reitera, básicamente, lo expuesto en el primer cargo. VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de la interpretación errónea del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el Acuerdo 224 del mismo año del ICSS, en relación con el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, artículos 1º, 11 y 59 del Acuerdo 224 de 1966 y artículo 1501 del Código Civil.

En la demostración insiste en los argumentos esbozados en las anteriores acusaciones; además anota que la interpretación errónea del Tribunal consiste en considerar que los requisitos para que la pensión sea compatible o compartible depende del acuerdo de voluntades en el momento del reconocimiento de la pensión extralegal o que se pacte en la convención colectiva de trabajo o en el pacto colectivo siendo que los requisitos son legales; añade que el carácter extralegal de la pensión lo da el hecho de que se mejore uno o varios de los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación y/o el monto de la mesada pensional.

Expresa que el literal b) del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo es extralegal porque mantiene los requisitos de edad y tiempo de servicios pero incrementa el monto de la mesada pensional que puede ser desde el 75% y hasta el 100%; para concluir afirma que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 habría concluido que existió “un tácito mutuo acuerdo para que la pensión fuera compartida”.

IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar “ por la vía indirecta en concepto de aplicación indebida de los artículos 5° de (sic) Acuerdo 029 de 1985 y el 18 del Acuerdo 049 de 1990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en relación con el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, modificado por las leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969 artículos 11, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS; artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 50, 51, 60, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio, por manifiestos errores de hecho, en la apreciación de las siguientes pruebas: a) la resolución número 104 del 16 de febrero de 1983 por medio de la cual la E.E.E.B., reconoció la pensión vitalicia de jubilación al actor (folios 19 a 21) y b) La resolución número 04561 del 26 de mayo de 1993 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al actor “..

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1.- Dar por probado, sin estarlo, que la pensión reconocida por la E.E.E.B., fue convencional”. “2.- No haber dado por probado, estándolo, que la pensión reconocida por la E.E.E.B. fue legal pero mejorada. “3.- Dar por probado, sin estarlo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B. y por el ISS eran “compatibles”.

“4.- No haber dado por probado, estándolo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B., y por el ISS son “compartibles”. “5.- No haber dado por probado, estándolo, que el actor se afilió al ICSS libre y voluntariamente como pensionado ”. Censura al Tribunal por no ver que la pensión de jubilación de la cláusula 39 de la Convención Colectiva de Trabajo es idéntica al literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, modificado por las Leyes 4 de 1966 y 5ª de 1969 “en cuanto al tiempo de servicios para adquirir el derecho a la pensión y a la edad para tener derecho a la mesada pensional y en la resolución número 104 del 16 de febrero de 1983 de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá que hace expresa remisión a la Convención Colectiva de Trabajo”; además sostiene que la pensión que la EEEB le reconoció al actor no es más que la “ pensión legal mejorada porque se le respetó el derecho adquirido a pensionarse con (20) años de servicios y cuando cumpliera la edad de cincuenta (50) años, dado que se incrementó del 85% el monto de la mesada pensional por haber laborado más de veinte (20) años pero en ningún caso puede ser considerada “extralegal” por el simple hecho de aumentar el monto de las mesadas pensionales y precisamente, éste hecho es el que mejora la pensión legal”.

Considera que el origen de la pensión en discusión es legal mejorada “porque está reconocida con base en la cláusula trigésima novena de la Convención Colectiva de Trabajo y que el actor pensionado fue inscrito como afiliado al ISS mientras fue trabajador activo y como pensionado en cumplimiento del artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, que creó el régimen de transición para que las pensiones fueran compartidas y no compatibles”; además afirma que la demandada “cotizó por cuenta del actor con posterioridad al retiro del trabajador activo para que fueran tenidas en cuenta para el monto de la pensión de vejez y fue el actor quien se afilió libre y espontáneamente como pensionado al ISS”.

Aduce que entre el actor, la EEEB y el ISS “ se celebró un contrato por medio del cual la última se comprometía a pensionar por vejez al actor cuando cumpliera los requisitos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 y sería de cargo de la demandada el pago de la totalidad de la cotización y el mayor valor de la mesada pensional, con la única finalidad de ser compartidas las pensiones” (negrillas del original).

Insiste en que si el ad quem hubiera visto en las pruebas, lo que ellas contienen, habría concluido que “ lógica y jurídicamente que la pensión otorgada por la E.E.E.B. fue la legal pero mejorada y por ello, compartible porque fue afiliado al ISS como trabajador y pensionado con el único propósito de pagar única y exclusivamente el mayor valor entre la pensión concedida y la reconocida por el ISS ”.

En apoyo de sus argumentaciones, reproduce las sentencias del 30 de abril de 2002, radicación 17822, 9 de marzo de 2005, radicación 24793 y del 7 de noviembre de 2006, radicación 28895 de esta Sala de la Corte, y por último enlista otros pronunciamientos de esta Corporación, que identificó plenamente. X. RÉPLICA Aduce que la pensión reconocida por la demandada al actor no fue con el requisito de edad previsto legalmente, sino en la Convención Colectiva de Trabajo, y en vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; de allí que la referida pensión no fue de carácter compartido, por lo que se debe pagar en un 100%.

XI. SE CONSIDERA No hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: que la demandada mediante Resolución 104 del 16 de febrero de 1983 le concedió al actor la pensión vitalicia de jubilación a partir del 30 de diciembre del año inmediatamente anterior; que dicha prestación se otorgó con fundamento en lo dispuesto por las Leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969, en armonía con lo previsto en el literal b) del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, que a la fecha del reconocimiento de la prestación el actor contaba con más de 50 años de edad y 20 de servicios; que el ISS le reconoció mediante Resolución 004561 del 26 de mayo de 1993 la pensión de vejez a partir del 4 de julio de 1991 y que por Resolución 28740 del 8 de septiembre de 1993, la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP resolvió compartir la pensión de vejez del ISS con la de jubilación de la empresa, a partir del 1º de julio de 1993.

La controversia se circunscribe, entonces, en determinar la naturaleza de la pensión que la demandada le reconoció al actor, y como consecuencia de dicha definición, la procedencia de su compatibilidad o compartibilidad con la de vejez del ISS. La censura estima que la pensión reconocida por la demandada es de estirpe legal, por coincidir con las exigencias de edad y tiempo de servicios, aunque mejorada convencionalmente en lo atinente al monto de la prestación al concederse con un mayor porcentaje (85%), por lo que en esas condiciones sería compartible con la pensión de vejez del ISS, por haber estado afiliado el demandante a esa entidad de seguridad social cotizando como trabajador y pensionado.

El Tribunal para confirmar el fallo condenatorio y concluir que ambas pensiones son compatibles, sostuvo en esencia que la pensión concedida por la empresa tiene “un carácter extralegal de tipo convencional”, no sólo porque su consagración se encuentra en la Convención Colectiva de Trabajo vigente (artículo 39, literal b), sino porque sus características son diferentes a las que contempla la ley; además precisó que el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, se produjo a partir del 30 de diciembre de 1982, es decir, antes de entrar en vigencia el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, por lo que “dicha prestación no tiene el carácter de ser compartida con la pensión de vejez” del ISS.

Delimitada así la controversia, debe advertirse de una vez, que la razón está del lado del Tribunal, pues así los requisitos convencionales para una pensión coincidan con los exigidos por la ley, la primera prestación tendrá naturaleza extralegal, justamente por su origen sin que pueda confundirse con la que regula la ley. En efecto, sabido es que una convención colectiva es producto del acuerdo celebrado entre una organización de trabajadores y el empleador con la finalidad de mejorar las condiciones de trabajo.

Igualmente, debe recordarse que un convenio de esa naturaleza subsiste mientras no sea remplazada por otra nueva, de manera que una prestación reconocida en una convención tendrá, en principio, vigencia mientras no sea enervada por la voluntad misma de los contratantes. Es decir, que esa prestación contractual tiene autonomía propia, pues así la disposición legal que consagre el derecho en idénticos términos sea derogada, aquella continuará rigiendo, además de que en caso de que sus disposiciones sean más favorables a los trabajadores que lo previsto en la ley, tendrá primacía sobre ésta.

Ahora, no escapa a la Sala que en casos similares al aquí estudiado, se había dejado definido que cuando una norma convencional que consagraba una pensión de jubilación, tenía los mismos requisitos de causación que los contemplados por la ley, la prestación era de naturaleza legal. Sin embargo, un nuevo examen del tema en cuestión, permitió que la tesis que se venía exponiendo fuera dejada atrás para concluir en lo que ya quedó dicho anteriormente en esta providencia. En la sentencia del 15 de febrero de 2011, radicación 36318, dijo esta Sala lo siguiente: “ En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.

Establecido que la pensión reconocida por la demandada tiene indudablemente carácter extralegal, lo que queda por determinar es lo relativo a si es compatible con la de vejez del ISS. Sobre el punto, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.

Así se definió en Sentencia proferida en proceso contra la misma empresa demandada, el 9 de agosto de 2005 radicación 26035, y se reiteró recientemente en la 37217 del 25 de mayo de 2010. Además es preciso advertir que como se trata de un derecho legítimamente adquirido con las reglas pensionales vigentes antes de entrar a regir el Acto Legislativo No. 1 de 2005, no se encuentra afectado por esta normatividad ”.

En ese orden de ideas, como no discute la demandada que la fuente del derecho pensional reconocido al actor es la convención colectiva de trabajo, lo que supone, para la definición del recurso y con fundamento en el nuevo criterio jurisprudencial, que la prestación tiene naturaleza extralegal, además de que dicho otorgamiento con anterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el Acuerdo 029 del mismo año, no estuvo condicionado, la conclusión que sigue es que la referida prestación de origen convencional es compatible con la pensión de vejez que al demandante igualmente le reconoció el ISS mediante Resolución 00451 del 26 de mayo de 1993.

En consecuencia, no prosperan los cargos y las costas son a cargo de la recurrente, por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En la liquidación de las costas inclúyanse como agencias en derecho la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de julio de 2007, dentro del proceso adelantado por HERNANDO CANGREJO contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, S. A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Radicación N° 34675 No comparto la decisión adoptada.

Para dar a conocer las razones de mi disentimiento, trascribo lo pertinente de la ponencia que presenté en este caso y que no fue aceptada por la Sala: “El contenido de la resolución 104, de 16 de febrero de 1983, por medio de la cual la antes denominada Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá reconoció la pensión mensual de jubilación al actor, permite inferir, sin lugar a equívocos, que tal prestación le fue reconocida al demandante por haber cumplido las exigencias de 20 años de servicios y 50 años de edad; como también que su otorgamiento se hizo de conformidad con las Leyes 4ª.

De 1966 y 5ª de 1969, en “armonía” con el literal b) del artículo 39 de la convención colectiva de trabajo vigente (fls. 19 a 21). “Igualmente se extrae del mismo documento que únicamente por disposición convencional se aumenta el monto de la mesa pensional, pues en él aparece la siguiente aclaración: “Valor mesada pensional. (85%) según Convención Colectiva de Trabajo, por 20 años de servicio, a partir del 30 de diciembre de 1982.” “En las condiciones anotadas se observa claramente que se trató del reconocimiento de una pensión de jubilación de origen legal sólo que mejorada en el monto de su mesada, de manera que conforme a la jurisprudencia de la Sala, una pensión de jubilación no pierde o cambia su carácter legal, así haya sido consagrada en una cláusula convencional, siempre que su reconocimiento se hubiese supeditado al cumplimiento de los requisitos legales mínimos de tiempo de servicios y de edad, aunque su monto o porcentaje sean superiores a los límites fijados en la ley.

“Al respecto, en la sentencia de 7 de febrero de 2002 (Rad. 16891), se asentó: "Aún en el supuesto que fuera posible hacer abstracción de las irregularidades anotadas y se emprendiera el examen de fondo de la acusación se hallaría que de todas maneras el cargo no está llamado a prosperar porque en la decisión acusada se estableció que la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada es de origen legal, concedida conforme a las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales del nivel territorial que exigían 20 años de servicios y 50 años de edad, y que sólo se modificó convencionalmente en lo relativo a su monto.

Modificación que no implica una alteración de la esencia de la pensión reconocida por la demandada y que obviamente es lícita, porque solamente se trata de una garantía que supera el mínimo previsto en la ley sin alterar el origen y la esencia de la prestación legal sobre la cual se aplicó. Por consiguiente, no es admisible otorgar a las pensiones reconocidas por la empresa y sobre las cuales versa la controversia en este asunto, el carácter de extralegales que aduce la acusación para demostrar la supuesta equivocación jurídica que atribuye a la decisión recurrida".

“Y en la sentencia de 13 de marzo de 2002 (Rad. 16817) se dijo lo siguiente: "Importa recordar que el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación".

“El anterior criterio fue reiterado en la sentencia de casación del 11 de julio de 2003, radicación 20002, en la que Corte se pronunció de la siguiente manera: “…para ‘cuando se consolidó el derecho’ --enero 12 de 1978, esto es, cuando cumplió 50 años de edad-- ‘estaba vigente el literal b, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que exigía para la jubilación 50 años de edad indistintamente fuere varón o mujer y 20 años de servicio, condiciones que cumplía el sr. Arcadio Olave’.

“Hechas las anteriores precisiones, cabe hacer notar que el Tribunal no apreció erróneamente la Resolución mediante la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (folios 11 a 12), pues, de su simple lectura, no es posible deducir que la naturaleza jurídica de la prestación era distinta a la que concluyó el juzgador porque en ella “se adiciona el monto pensional con un 20%”, como lo afirma el recurrente, en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación.” “A juicio de la Corte, la mención que en la resolución citada se hace de la convención colectiva, sólo apunta al porcentaje de la cuantía de la pensión allí reconocida, sin que se vislumbre en su reconocimiento un origen convencional, por el contrario, aparece edificado su otorgamiento básicamente sobre unas normas legales, según se sigue de la anterior trascripción, por lo que no resulta atendible considerar que esta pensión era de origen extra legal.

“Lo anterior refleja que para el reconocimiento pensional del beneficiario aludido, la empresa enjuiciada tomó en cuenta un tiempo de servicios de 20 años y 50 años de edad. “No cabe duda de que, para la fecha en que empezó el disfrute de la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, disposición legal aplicable entonces a los servidores distritales, como era el caso del señor HERNANDO CANGREJO.

“Siendo evidente que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación del aludido servidor público era el susodicho artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, reclamaba como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicios, de manera que estos aspectos no fueron modificados y por ello la pensión aludida conservó a plenitud su estirpe legal, pues la diferencia sólo radica en cuanto al monto de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legal.

“Por ende, por el simple hecho de que en el caso analizado se hubiese tomado en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que el derecho tiene origen extra legal. “De otro lado, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que la Corte ha dicho que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.

“Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” “Entonces, era claro que, para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada al causante de la actora, debía considerarse que esa prestación le fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe estimarse de naturaleza legal.

“En consecuencia demuestra la acusación que el juzgador se equivocó al concluir la compatibilidad de la pensión de jubilación legal que reconoció la sociedad demandada al accionante con la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales. “En las condiciones anotadas el cargo prospera, por tanto se casará la sentencia en cuanto modificó el punto tercero de la parte resolutiva de la sentencia del juez del conocimiento, para declarar probada la excepción de prescripción para el reintegro de las diferencias de las mesadas pensionales compartidas, correspondientes al tiempo anterior al 12 de agosto de 2001, procediendo el reintegro de los dineros compartidos, para este caso, a partir del 13 de agosto de 2001.

Como también en cuanto confirmó las condenas impuestas en dicha providencia en los puntos PRIMERO, SEGUNDO Y CUARTO. “En sede de instancia son suficientes las razones expuestas en casación para revocar en su integridad la decisión condenatoria de primer grado. Con el acostumbrado respeto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 18