CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación - inadmite No. 34673 Alcides Manrique Florián y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Casación - inadmite No. 34673 Alcides Manrique Florián y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34673 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº 078 Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011).
V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de Alcides Manrique Florián y Giovanni Manrique Camacho contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué, el 8 de abril de 2010, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Purificación, el 4 de septiembre de 2007, que los condenó como coautores de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años e incesto.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: Los hechos jurídicamente relevantes se circunscriben básicamente a que cuando MAYERLI GAITÁN DÍAZ le entregaba su hija…, a la sazón con cuatro años de edad, a GIOVANNI MANRIQUE CAMACHO, padre de la infante, en el perímetro urbano del municipio de Alpujarra, Tolima, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación, Tolima, él y ALCIDES MANRIQUE FLORIÁN, abuelo de la niña, aprovechaban la ocasión para ejecutar sobre ella actos sexuales diversos al acceso carnal en su residencia, lo cual fue denunciado por la primera el 8 de septiembre de 2004 ante la autoridad competente. 2.
Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 21 de diciembre de 2006, acusó a Alcides Manrique Florián y Giovanni Manrique Camacho en calidad de coautores, por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado conforme al artículo 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, providencia que cobró ejecutoría el 16 de enero de 2007.
Vale aclarar que la fiscalía en la etapa del juicio, de acuerdo con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, adicionó al calificatorio el delito de incesto. 3. El juicio lo tramitó el Juzgado Único Penal del Circuito de Purificación (Tolima), el 4 de septiembre de 2007, profirió sentencia de primera instancia en la que condenó a los procesados, así: 3.1 A Alcides Manrique Florián a la pena principal de 7 años y 10 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como coautor de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años e incesto. 3.2 A Giovanni Manrique Camacho a la pena principal de 6 años y 4 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como coautor de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años e incesto.
Así mismo, les negó el sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaría. 3. Apelado el fallo por la defensa técnica, el Tribunal Superior de Ibagué, el 8 de abril de 2010, al desatar el recurso, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor de los acusados interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, basado en las causales tercera y primera de casación, postula tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso.
Comenta que a sus procurados no se les resolvió la situación jurídica antes de que el instructor cerrara la investigación, según así lo establecía el artículo 354 del Código de Procedimiento Penal. Recuerda que en la resolución con la cual se calificó el mérito del sumario el instructor igualmente resolvió la situación jurídica, profiriendo medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Alcides Manrique Florián y Giovanni Manrique Camacho.
Considera que el anterior proceder quebrantó la estructura del proceso según la Ley 600 de 2000, toda vez que “ cada una de estas determinaciones tienen su propia reglamentación, su propia oportunidad procesal, su propia finalidad y su propia dinámica,…”, situación que de incumplirse transgrede el debido proceso, el principio de legalidad y la presunción de inocencia. Acota que la providencia que resuelve la situación jurídica conforme a lo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Penal, resulta imperativa una vez que el sindicado sea escuchado en indagatoria o declararlo como persona ausente.
De tal manera estima que el acto de resolver la situación jurídica de los sindicados debe hacerse antes de que se clausure el ciclo investigativo por tratarse de competencia exclusiva de la Fiscalía General de la Nación. Así, complementa, que no se puede resolver la situación jurídica en la resolución que califica el mérito del sumario, máxime cuando esta providencia delimita el juzgamiento y el fallo.
A continuación, luego de reiterar lo anteriormente expuesto, sostiene que la mentada irregularidad infringió los principios del debido proceso, legalidad, presunción de inocencia y el derecho de defensa. Agrega que esa decisión le ocasionó un daño irreparable a sus defendidos, puesto que de habérseles resuelto la situación jurídica en los términos indicados en la ley, habrían tenido la oportunidad y el tiempo suficiente para ejercer su derecho a la defensa; además, que con la providencia calificatoria se le sorprendió con una medida restrictiva de la libertad.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución que clausuró el ciclo investigativo. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 6°, 9°, 16, 204 y 306 del Código de Procedimiento Penal.
Recuerda que en el acto de la audiencia pública el juez de conocimiento una vez que instaló la diligencia, afirmó que Manrique Florián y Manrique Camacho, por ser abuelo y padre de la menor, respectivamente, estarían igualmente “incursos” en el delito de incesto. Seguidamente el Delegado del Fiscal General de la Nación adujo que adicionaba la calificación jurídica provisional, atribuyéndoles el delito de incesto consagrado en el artículo 237 del Código Penal, sin ningún tipo de argumentación y sin que el juez manifestara si aprobaba o no dicha adición. Comenta que la diligencia de audiencia pública no se suspendió y se continuó con el debate público, motivo por el cual considera que la fiscalía omitió la correspondiente motivación, máxime cuando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en sostener que la resolución de acusación debe ser motivada, a fin de respetar, entre otros derechos, el principio de congruencia, para lo cual procede a transcribir una decisión de la Sala.
Después de reiterar lo anteriormente expuesto, anota que se incurrió en una irregularidad que afectan los derechos anteriormente enunciados, originándose así una nulidad que la Corte debe declarar a partir, inclusive, del acto de la audiencia pública. Tercer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad, “ por cuanto se distorsionó el sentido objetivo de la prueba testimonial, en relación con las manifestaciones no juramentadas de la menor…”.
Después de citar los artículos 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal, afirma que la madre de la menor al instaurar la denuncia sostuvo que la niña nació el 15 de marzo de 2000. Agrega que el 11 de octubre de 2004 la presunta víctima rindió declaración ante la fiscalía sin que hubiese precisado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, sindicando a su abuelo y muy tangencialmente a su progenitor.
Destaca que el 10 de septiembre de 2004 la menor fue evaluada por el médico legista y conforme a las indicaciones hechas por ésta, el experto concluyó que hubo en la víctima y en los genitales trauma o maniobra reciente, pero sin ninguna otra precisión. Indica que posteriormente la presunta agredida fue evaluada por una sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien sin ningún otro respaldo que el dicho de aquella, plasmó que ésta había sido manipulada y amenazada por su abuelo.
Es más, advierte que el mentado informe no reúne los requisitos reglados en los artículos 251 y 263 del Código de Procedimiento Penal. Informa que el 19 de julio de 2007 la menor fue nuevamente evaluada por el servicio de psiquiatría de la Fiscalía General de la Nación, concluyéndose que no había secuela de los hechos y que tampoco presentaba síndrome de menor abusado, probanza que no fue objeto de valoración, máxime cuando excluía de responsabilidad a sus defendidos.
Así, concluye que la anterior probanza no lleva al grado de conocimiento de certeza en torno a la responsabilidad de sus procurados respecto de los hechos por los cuales fueron condenados. Además, asevera que el padre de la menor no se encontraba en ese municipio. Arguye que en este asunto no se puede aplicar la máxima de la experiencia, según la cual, nadie miente ante la autoridad, puesto que en este proceso no resulta ajustada, por cuanto la menor no hizo precisión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos.
Sostiene que la infante era una “ inmadura sicológica, física, cronológica y mental”; de ahí que considere que de la prueba arribada al proceso sólo emerge el grado de conocimiento de la duda con relación a los hechos, puesto que, en su criterio, pudieron ser “ el fruto de manipulación… para crear situación de toda índole que permitieran y justificaran el alejamiento de dicha menor de su familia paterna”.
En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, absolver a sus defendidos de los delitos por los cuales fueron condenados. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil se opone a la prosperidad de los cargos formulados por la defensa contra la sentencia de segunda instancia, por cuanto considera que en el trámite no se incurrió en errores de actividad y de apreciación de la prueba.
Por tal motivo, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Calificación de la demanda De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.
En el evento que ocupa la atención de la Corte, fácil resulta advertir que sólo procedía la casación excepcional, en la medida en que las conductas punibles por las que fue condenado el procesado las penas privativa de la libertad no supera los ocho años a que se refiere el citado artículo 205 de la Ley 600 de 2000. En efecto, los artículos 209 y 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000 contemplan el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado con una pena privativa de la libertad de 4 a 7 años y medio de prisión. Por su parte, el delito de incesto que se encuentra reglado en el artículo 237 tiene una sanción de prisión de 1 a 4 años.
De otro lado, la jurisprudencia de la Sala también ha sostenido, de manera incansable, que cuando de la casación excepcional se trata, el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales.
En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.
Y, respecto de la protección de los derechos fundamentales, el libelista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. 2.
En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que el demandante no cumplió con los anteriores parámetros, en la medida en que no dio las razones por las cuales acudió a la casación, esto es, para la unificación de la jurisprudencia o protección de la garantía de los derechos fundamentales. En efecto, revisada la demanda se advierte que el defensor en su elaboración no dedicó ningún capítulo en cumplir con dicho presupuesto, puesto que sin hacer más comentarios entró a postular los tres reparos contra la sentencia de segunda instancia. 3.
La anterior falencia sería suficiente para inadmitir la demanda. Sin embargo, también se avizora que ninguno de los reproches cumplen con los presupuestos de lógica y debida fundamentación para su admisibilidad. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelista en el escrito de demanda deba cumplir con todas las formalidades estatuidas por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia. El escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al censor.
Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura.
Con relación a la acreditación de la causal tercera de casación, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
En cuanto a la infracción indirecta de la ley sustancial, como motivo de la causal primera de casación, débese inicialmente indicar que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.
En el plano de la postulación el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y, por último, debe evidenciar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.
En consecuencia, si la demanda no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a adoptar es la inadmisión del libelo. 4. Como se advirtió, resulta fácil inferir que ninguno de los tres cargos postulados contra la sentencia de segunda instancia cumplen con los presupuestos de lógica y debida fundamentación, en tanto el libelista se quedó en el simple enunciado.
Veamos: Respecto al primer cargo que el actor funda por la vía de la nulidad por violación del debido proceso, por cuanto a los procesados no se les resolvió la situación jurídica una vez que fueron escuchados en indagatoria sino al momento de calificarse el mérito del sumario, dejó la censura en el plano del simple enunciado, toda vez que no demuestra que efectivamente la anterior falencia trajo consigo una afectación de los derechos y garantías de los acusados.
Si bien es cierto que el libelista enuncia que en el evento en que se hubiese resuelto la situación jurídica a los sentenciados en los términos fijados en la ley procesal les había facilitado el derecho de defensa, también lo es que no demostró su afirmación, es decir, cómo el fiscal de haber cumplido con el rito que señala el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses de Manrique Florián y Manrique Camacho.
Es decir, el escueto discurso argumentativo de la censura sólo está limitado en enunciar que se desconoció lo preceptuado en el mentado artículo 354, pero no se presenta ningún argumento respecto al perjuicio que ello ocasionó a la situación procesal de los sindicados. En lo atinente al segundo cargo que el actor también postula por la vía de nulidad por cuanto el fiscal varió la calificación jurídica en el acto de la audiencia pública y, consecuentemente, adicionó la conducta punible de incesto, sin ningún tipo de motivación no obstante que la jurisprudencia así lo obliga, también se quedó en el simple enunciado, toda vez que en el discurso argumentativo no adujo cuáles fueron las deficiencias argumentativas respecto del nuevo cargo atribuido, al punto que esa situación incidió en el juicio de responsabilidad en contra de los sentenciados.
De igual manera, tampoco presentó argumento tendiente a demostrar cómo esa omisión afectó el debido proceso y el derecho de defensa, máxime cuando la audiencia pública de juzgamiento no se suspendió en los términos que reclama el casacionista. Por tanto, el discurso con el cual se sustenta la censura se quedó en el simple enunciado, razón por la cual la misma se inadmitirá. Por lo anterior, la censura se inadmite.
En cuanto al tercer cargo que el actor postula por la via de la infracción indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad; de verdad que no cumple con ninguno de los presupuestos anotados anteriormente como es el de demostrar el vicio y su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo recurrido.
Mírese cómo de toda esa variedad de hipótesis deshilvanadas que presenta el demandante, jamás demuestra en qué consistieron las tergiversaciones objetivas de la prueba, al punto que se hizo derivar una verdad que no emergía de su texto, habida cuenta que el discurso argumentativo lo centró en informar que la versión que rindió la menor y las experticias que le fueron practicadas no llevan al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad de los procesados.
Es más, apartándose de su enunciado se duele que los sentenciadores no hubiesen apreciado una experticia que realizó la Fiscalía General de la Nación y de la cual se concluyó que la víctima no había sido abusada y que tampoco presentaba síndrome que así lo indicara. Como quiera que la censura se edifica sobre una simple disparidad de criterios que no demuestra ningún yerro de apreciación probaría, se impone la inadmisión del libelo 2.
Casación oficiosa La Sala advierte que los juzgadores incurrieron en dos yerros que atentan contra el non bis in idem, el principio de congruencia, el derecho de defensa y el debido proceso, razón por la cual procederá a casar de oficio el fallo impugnado. 1. Respecto a la prerrogativa de prohibición a la doble incriminación el artículo 8° del Código Penal preceptúa: “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.” En efecto, Alcides Manrique Florián y Giovanni Manrique Camacho fueron acusados y condenados en primera y segunda instancia como coautores de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, e incesto, descritos en los artículos 209, 211 numeral 4°, y 237 del Código Penal, a las penas, principal de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, preceptos normativos que disponen: “Artículo 209.
El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. “Artículo 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare con persona menor de doce (12) años.” (negrilla fuera de texto) La transgresión se genera, cuando la edad inferior a los 14 años del sujeto pasivo se configura como una circunstancia integradora del tipo, pero también es prevista luego, como una causal de agravación punitiva y respecto de las dos descripciones normativas se hace el juicio de reproche, con incidencia material en la sanción impuesta.
Tales prohibiciones y penas cobraron mayor notoriedad a partir de la Ley 1236 de 2008, la cual modificó algunos artículos del título IV del Código Penal, entre ellos, el 209 (actos sexuales con menor de catorce años) y el 211 (circunstancias de agravación punitiva). El apartado 7º de la citada disposición legal reformó el numeral 4º del citado artículo 211, que establecía como agravante del comportamiento, que la conducta fuera realizada con persona menor de 12 años, cambio en donde aumentó ese parámetro a 14 años.
Demandado el precepto, fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional “ en el entendido que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ”, dicho de otra manera, para los comportamientos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años es incorrecto, emplear el incremento punitivo motivado en la edad de la víctima –menor de 12 años-, pues ya fue reprochado, con ocasión a la misma descripción del tipo base, criterio que fue tomado por esta Corporación. El postulado de non bis in ídem, como atributo constitucional, corresponde a una restricción de la facultad sancionadora del Estado al fijar un límite contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por ello el juzgador no está autorizado para dividir el supuesto de hecho en diferentes hipótesis delictivas y así construir variados eventos punitivos.
A las autoridades de todo orden, tampoco se les permite tener en cuenta un mismo componente del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción que se refleje como resultado en la individualización y determinación de la pena. Así, la garantía constituye una barrera de protección legal para el procesado contra una probable doble incriminación. Por tanto, ésta salvaguarda está inmersa en el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al condenado por idéntico motivo fáctico.
Esto dijo la Corte Constitucional, al declarar condicionalmente exequible el precepto: “4. Las finalidades constitucionales del principio non bis in ídem como garantía del debido proceso El artículo 29 de la Constitución contempla el derecho al debido proceso. De forma directa estatuye el derecho de quien sea “sindicado (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.
Una lectura puramente literal del enunciado llevaría a interpretarlo en el sentido de que se limita a consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente, por un hecho por el cual ya había sido condenado o absuelto en un proceso penal anterior. Sin embargo, lo cierto es que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho responde a una necesidad mucho más profunda del Estado Constitucional de Derecho.
No se agota en proteger a las personas del riesgo de verse involucradas más de una vez en procesos penales por el mismo hecho. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso mismo, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso.
(…) 5.2.4. La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal. [14] Este punto guarda relación directa con el cargo formulado por el demandante en el asunto bajo examen. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a esta prohibición en el tratamiento de varios casos en los cuales se alegaba una presunta violación del principio non bis in ídem.
En la Sentencia T-575 de 1993, la Corte protegió el derecho al debido proceso de un accionante al encontrar que en la sentencia penal condenatoria se había desconocido el principio non bis in ídem, al ordenar “una adición a la pena con base en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código Penal pese a que previamente se había aumentado la pena básica de conformidad con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 351”.
La Corte expresó lo siguiente: “[e]l principio que prohíbe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas.
Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial” (Subrayas fuera del texto) [15]. Más adelante, en las Sentencias C-006 de 2003 [16] y C-229 de 2008 [17], la Corte reiteró que hacía parte del principio non bis in ídem, el reconocimiento de la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, conocida comúnmente como “prohibición de la doble valoración de una circunstancia”. [18] Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.
Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.
De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.
(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.
En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.
(…) 6.3. Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto.” Así, cuando la fiscalía y luego los jueces de instancia, acusaron y condenaron a Alcides Manrique Florián y Giovanni Manrique Camacho, respectivamente, como autores de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por la causal 4ª del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, reformado por la Ley 1236 de 2008, donde se incrementó el juicio de reproche de la conducta cuando se realice sobre persona menor de 12 años (hoy 14), desconocieron “ La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal ”, yerro que ahora la Sala debe corregir en ejercicio de la facultad oficiosa para restablecer la garantía conculcada.
En consecuencia, se procederá a excluir la imputación de la agravante y, consecuentemente, a redosificar la pena que le fue impuesta. 2. Como se anunció anteriormente, también la Corporación advierte que se vulneró el principio de congruencia cuando el fiscal en el acto de la audiencia pública introdujo un nuevo cargo en contra de los procesados, situación que igualmente afectó el derecho de defensa, puesto que se sorprendió con una nueva imputación no contenida en la resolución de acusación, desquiciándose las bases del juzgamiento.
En efecto, es verdad que de acuerdo con la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, el artículo 404 daba la posibilidad de variar la calificación jurídica una vez que se cumpliera con los precisos presupuestos consagrados en la norma. Sin embargo, dicha posibilidad no era ilimitada, al punto que se permitiera introducir bajo esa égida, nuevos cargos que no fueron objeto de investigación ni de imputación en la acusación. Frente al tema en cuestión vale aclarar que la Corte cambió la línea jurisprudencial referida a la variación de la calificación jurídica al sostener: De acuerdo con la normativa en cita (artículo 404 de la ley 600 de 2000) se ha imperado de manera inequívoca que las variaciones agravadas de calificación referidas a un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, reconocimiento de una agravante y la variación de desconocimiento de una atenuante se pueden efectuar sólo mediante el presupuesto de “prueba sobreviniente”, requerimiento de procedibilidad y probatorio que la disposición en cita de igual establece tienen cabida es tras la conclusión de la práctica de pruebas.
En esa medida, al haberse concebido la nueva casación penal como un control constitucional y legal de las sentencias de segundo grado y no obstante que la variación de la calificación del artículo 404 ejusdem se reguló para los procesos adelantados en la Ley 600 de 2000, la Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial fijada a partir del auto del 14 de febrero de 2002 en la cual se proclamó que las variaciones de la calificación para hacer más gravosa la situación del procesado pueden hacerse no solo como consecuencia de prueba sobreviniente “sino también prueba antecedente”.
Desde la perspectiva de un control constitucional y de respeto al principio de reserva o estricta legalidad, postulado que también es constitucional, debe decirse que se hace necesario efectuar ajustes a los alcances de la concepción jurisprudencial en cita, pues al haberse concebido a partir de la misma que las variaciones de agravación de la calificación pueden efectuarse tanto con prueba sobreviviente, requisito de procedibilidad en efecto instituido, como con “prueba antecedente”, de alguna manera se desconoce el rigor de lo legal y procedimental reglado en el artículo 404 ejusdem, normativa en la cual se impera sin espacio para efectuarle agregados, que las variaciones de agravación diferentes a la errónea calificación sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de “prueba sobreviniente”.
La variación de la calificación hace parte de los contenidos del debido proceso penal y de correspondencia también obedece a reglados y sujeta a requerimientos legales de procedibilidad. En un sistema de tendencia acusatoria o acusatorio mixto como el que corresponde al debido proceso de la Ley 600 de 2000, se concibió a la acusación como un acto jurídico complejo pero desde luego sujeto a presupuestos normativos que no se agotan con la calificación provisional dada en la resolución de acusación, sino que además sus contenidos de imputación fáctica y jurídica se delimitan de manera definitiva en la etapa de juzgamiento, fase por excelencia de contradicción probatoria en la cual también se aducen, producen e incorporan medios de prueba, razón fundamental por la cual se entiende y explica la existencia jurídica la variación de la calificación. Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo con lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen juris diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que, en su contrario, ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba, no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación. No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagró el instituto de la variación de la calificación, insístase, como un “acto jurídico complejo” pero desde luego regulado, limitado normativamente y sujeto a presupuestos estructurales, debe recordarse que el acto de calificación provisional empece ser susceptible de modificaciones regladas de manera legal, obedece a ejecutoria material y que de correspondencia sus contenidos de imputación fáctica y jurídica sólo pueden ser objeto de variaciones agravadas en la medida en que se presenten pruebas sobrevinientes.
Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con “pruebas antecedentes”, requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso del debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como “antecedentes”, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una “prueba antecedente”, sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la “prueba sobreviniente”.
Bajo la perspectiva de la casación penal como un control constitucional y legal, visión en la cual se integran derechos y garantías fundamentales como el debido proceso penal y el principio de reserva o estricta legalidad, entre otros, los cuales a su vez se complementan con el principio de las formas propias del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos procesales incluido el de la variación de la calificación en cita están positivamente reglados, se puede considerar en orden a los ajustes de los alcances jurisprudenciales de referencia que las variaciones de agravación de la calificación solo pueden efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes, mas no de acuerdo a “pruebas antecedentes” en la medida que dicho requisito de procedibilidad alterno no se halla expresamente instituido.
De acuerdo con la nueva línea jurisprudencial que viene de citarse, acogida en otras decisiones de esta Sala, se tiene claro que las variaciones de la calificación de que trata el artículo 404 de la ley 600 de 2000, distintas a los temas que dicen relación sobre errores en el nomen iuris, para hacer más gravosa la situación del procesado, sólo pueden efectuarse como consecuencia de pruebas sobrevinientes, criterio que se adoptó por la Sala a partir del 23 de abril de 2008, de donde se infiere, que las variaciones de calificación efectuadas con anterioridad a la fecha referida de acuerdo con la jurisprudencia del 14 de febrero de 2002, quedan incólumes, toda vez que se adelantaron de conformidad con el criterio de la Sala que para esa época regía. Sin embargo, la situación que plantea este asunto no corresponde a una variación de tal naturaleza sino una clara adición de un cargo completamente nuevo y, por tanto, escapa a las posibilidades de modificación que autoriza la señalada línea jurisprudencial de esta Sala.
En efecto, resulta evidente que en este asunto dentro de la audiencia pública la Fiscalía adicionó a la acusación el cargo de incesto que en manera alguna se había imputado a los procesados a lo largo del proceso; de suerte que no se está ante una modificación o variación de un elemento básico estructural del tipo legalmente imputado o de la forma de coparticipación o de la imputación subjetiva, ni del reconocimiento de una agravante, etc., sino que evidentemente se introdujo un cargo extraño tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, que, se reitera, no había sido objeto de imputación en la resolución acusatoria, lo cual implica un manifiesto sorprendimiento en contra de los derechos de los acusados.
De tal manera, si bien es cierto, conforme a la anterior jurisprudencia, el fiscal podía variar la calificación jurídica en el acto de la audiencia pública, teniendo como derrotero la fecha en que se hizo, y respecto de los anteriores presupuestos, también lo es que se extralimitó al imputar un nuevo cargo, como fue el delito de incesto, acto irregular que vulnera el principio de congruencia y, consecuentemente, afecta el derecho de defensa y el debido proceso.
En consecuencia, la Corte casará de oficio la sentencia, excluyendo en la determinación de la pena el delito de incesto y, por lo mismo, dispondrá la expedición de copias para que se investigue dicho comportamiento, garantizándose así la protección de los derechos quebrantados. 3. Determinación de la pena Como quiera que se trata de un concurso de conductas punibles y como lo destacaron los jueces de instancia, el delito de actos sexuales con menor de catorce años comporta una pena más grave según su naturaleza, conforme a la dosificación realizada para ese efecto.
Así y con respecto a Alcides Manrique Florián, se advierte que el sentenciador de primera instancia hizo las siguientes precisiones: partió del primer cuarto reglado para la infracción de actos sexuales con menor de catorce años, esto es, cuatro años, quantum que en virtud de los motivos de ponderación del artículo 61, inciso 3°, del Código Penal, lo incrementó en 10 meses más, lo que equivale a 95.23%, arrojando un total de cuatro (4) años y diez (10) meses de prisión. A la anterior cifra le sumó 36 meses más, esto es, un 62.06%, 18 meses por el punible de incesto y otros 18 por el otro delito de actos sexuales con menor de catorce años, razón por la cual le impuso como pena privativa de la libertad definitiva siete (7) años y diez (10) meses.
Con relación al coprocesado Giovanni Manrique Camacho, también partió del cuarto mínimo establecido como pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, suma que incrementó en 10 meses por los motivos del mentado artículo 61, inciso 3°, del Código Penal, que equivale al 95.23%, lo que arroja una suma de cuatro (4) años y diez (10) meses.
Al anterior guarismo y en virtud del concurso de delitos (incesto), lo incrementó en 18 meses, es decir, en un 31.03% para un total de seis (6) años y cuatro (4) meses de prisión como sanción definitiva. Por tanto y en razón al primer motivo de la casación oficiosa, el punible de actos sexuales con menor de catorce años se encuentra sancionado en el artículo 209 del Código Penal con pena de 3 a 5 años de prisión, los cuales equivalen de 36 a 60 meses, para un ámbito de movilidad de 24 meses, el cual dividido en 4 para establecer los diferentes cuartos, corresponde a 6 meses.
Pena: Mínima: 36 meses. Máxima: 60 meses. Ámbito de Movilidad: 24 meses. ÁMBITO DE MOVILIDAD Cuarto Mínimo Cuartos Medios Cuarto Máximo 36 a 42 meses 42,1día a 48 48,1 día a 54 54,1 día a 60 Ahora bien, atendiendo los parámetros anteriormente citados se dosifica la pena, excluyendo igualmente el delito de incesto así: Con relación a Alcides Manrique Florián, partimos del mínimo del primer cuarto, esto es, de 36 meses, cifra que aumentamos en un 95.23%, dentro de los 6 meses del ámbito de movilidad y por los motivos de ponderación del artículo 61, inciso 3°, del Código Penal, lo que nos da un total de 41 meses y 21 días; y por el concurso el fallador incrementó la sanción en 62.06% (Incesto y actos sexuales con menor de catorce años), porcentaje que sólo aumentamos en un 31.03%, por la casación oficiosa, sumatoria que arroja como pena definitiva cincuenta y cuatro (54) meses y diecinueve (19) días de prisión. Y, respecto de Giovanny Manrique Camacho, partimos de los citados 36 meses, que incrementados en 95.23% dentro del primer ámbito de movilidad, da como pena definida cuarenta y un (41) meses y veintiún (21) días de prisión. De igual manera, se aplicará la misma sanción a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, determinada por el mismo periodo de la pena principal para cada uno de los sentenciados.
En los demás aspectos, el fallo permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Alcides Manrique Florián y Giovanni Manrique Camacho, por las razones expuestas en precedencia.
2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el 8 de abril de 2010, según lo narrado anteriormente. Por tal motivo, se condena a los procesados de la siguiente manera: a) A Alcides Manrique Florián a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses y diecinueve (19) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo. b) A Giovanni Manrique Camacho a la pena principal de cuarenta y un (41) meses y veintiún (21) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo plazo, como coautor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años. 3.
En todo lo demás el fallo impugnado permanecerá incólume. 4. Por Secretaria, expídanse las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia. 5. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Publicada en el diario oficial No. 47.059 de 23 de julio de 2008. � Referente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. � Sentencia C-521 de 2009. � En la sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009, criterio reiterado en la de 28 de abril de 2010, radicación No. 32782, la Sala expuso: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.
(…) Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.
Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.
Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem.” � En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación de 19 de enero de 2006, radicación No. 19814. � Sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de abril de 2008, Radicado 29.339. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de julio de 2008, Radicado 26.122, sentencia del 3 de junio de 2009, Radicado 31.821, sentencia del 29 de julio de 2009, Radicado 31.743, entre otras. � Esta tesis la viene adoptando la Sala a partir del auto del 23 de abril de 2008, rad. núm. 29339, cuando dispuso que para las variaciones de agravación “diferentes a la errónea calificación que hacen relación al nomen iuris”, sólo son procedentes si media prueba sobreviniente, modificando la línea jurisprudencial trazada desde el auto del 14 de febrero de 2002 que permitía la variación de la calificación no sólo por prueba novedosa, sino también mediante prueba antecedente.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 29 de julio de 2009, Radicado 31.743. De contera, la nueva postura de esta Corporación, en punto de la necesidad de prueba sobreviviente para efectos de variar la calificación jurídica de la infracción por una más grave, carece de incidencia para la demostración del yerro, como lo alega el sujeto procesal no recurrente, porque si el juez de primera instancia permitió al fiscal variar de la calificación jurídica contenida en la resolución de acusación sin prueba sobreviviente, es precisamente porque ese razonamiento se fijó con posterioridad a la emisión del fallo de primera instancia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de diciembre de 2009, Radicado 32.763. � Primer cuarto: entre 4 años y 4 años, 10 meses y 15 días.