CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34670 RAFAEL BURGOS RODRÍGUEZ Vs. ALCALIS DE COLOMBIA Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.34670 Acta No. 20 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL BURGOS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 7 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA “ALCO LTDA”, MINERALES DE COLOMBIA SA “MINERALCO”, y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL “I.F.I”.
ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso de casación, RAFAEL BURGOS RODRIGUEZ reclamó la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; “El pago de esta primera mesada será reajustado (para conservar el poder adquisitivo de la misma )”, mediante la aplicación del IPC desde el despido hasta el reconocimiento y en adelante los reajustes de la Ley 4 de 1976, y las disposiciones que la adicionen; además de la indemnización moratoria.
Expuso que prestó sus servicios a Álcalis de Colombia ALCO LTDA., mediante contrato escrito a término indefinido, entre el 12 de febrero de 1975 y el 28 de febrero de 1993; la empresa lo terminó sin justa causa; su cargo era el de operador de sulfuro; ALCO LTDA. es una sociedad de Economía Mixta y en la integración de su capital concurren organismos del Estado, como el IFI y MINERALCO en más del 90%, por lo tanto el demandante era trabajador oficial y dichos organismos responden solidariamente conforme con los artículos 7 del Decreto 2127 de 1945 y 36 del CST.
En la contestación de la demanda Álcalis de Colombia Ltda., aceptó la terminación del contrato por liquidación definitiva de la empresa, pero adujo que está consagrada como causal legal, en el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, que es diferente de la terminación injusta del contrato; explica que “ se dio cumplimiento a su obligación de afiliar al trabajador al Instituto de de Seguros Sociales, e hizo las cotizaciones correspondientes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; por consiguiente es a este Instituto a quien le corresponde cubrir cualquier eventual derecho de pensión ”; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, cobro de lo no debido, falta de titulo y causa y compensación. MINERALCO S.A., dijo no constarle los hechos; propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y buena fe patronal; manifestó que no adeuda la pensión de jubilación al demandante, pues conforme con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, ella corresponde a la respectiva Caja de Previsión, a la cual estuvo afiliado el trabajador.
El IFI señaló que es no es procedente la solidaridad, pues es una Sociedad de Economía Mixta, distinta de ÁLCALIS, cada una con su respectiva autonomía e independencia; en sustento copió un fragmento de una sentencia de casación; propuso la excepción de inexistencia del vínculo laboral y de las obligaciones, así como la de cobro de lo no debido.
En sentencia del 23 de febrero de 2004, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá condenó a ALCO LTDA, a pagar al demandante una “ pensión” a partir del momento en que cumpla 50 años de edad, por la suma de $281.777, sin que sea inferior al salario mínimo; con sus respectivos aumentos, hasta cuando el ISS subrogue dicha obligación, al reconocer la pensión de vejez; fecha en la cual sólo sufragará la diferencia, si la hubiere, entre las dos pensiones.
Absolvió al IFI y a MINERALCO de todas las súplicas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en desarrollo del Acuerdo de Descongestión Número 3430 del 26 de mayo de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia de 7 de febrero de 2007, revocó la del a quo y en su lugar absolvió a ALCO LTDA y condenó en costas a la parte demandante.
Definió el objetivo de la pensión sanción, de evitar que los empleadores despidieran a sus trabajadores, con la única mira de evadir la obligación de conceder la pensión de jubilación, al completar 20 años de servicio; se refirió a la regulación que contiene el Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; señaló que el presente caso está gobernado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que entró en vigencia el 1 de enero de 1991, pues el contrato terminó el 28 de febrero de 1993; agregó que éste “mantuvo la pensión sanción para la hipótesis del trabajador no afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya que dicha entidad no ha asumido el riesgo de vejez, ora por omisión del empleador, que hubiese sido despedido sin justa causa, después de haber servido más de diez (10) años y menos de quince (15) años, al cumplir 60 años de edad, o después de haber laborado quince (15) o mas años, pero menos de veinte (20), a los 50 años de edad”.
Se refirió a las sentencias del 7 de febrero de 1996, radicación 7710 y 18016 del 31 de julio de 2002, anotó luego, que si el trabajador afiliado no completa el número de semanas requeridas para acceder a la pensión, porque la entidad de seguridad social no hubiera ampliado la cobertura, o por omisión del empleador, se debía el pago de las cotizaciones faltantes para esa pensión de vejez.
Concluyó que: “ la empleadora Álcalis de Colombia Limitada “Alco Ltda.” afilió al demandante desde el comienzo de la relación de trabajo y efectuó cabalmente las cotizaciones durante la existencia de ésta. Así lo enseñan los documentos de folios 596 y 597 que realmente deberían ser 696 y 697. (…) El cumplimiento de la demandada de sus obligaciones para la seguridad social, evidencia que el retiro del demandante estuvo lejos de tener como norte frustrado su derecho a la pensión de vejez, de suerte que no se abre paso la pensión sanción”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el demandante que se case la sentencia acusada, “ en cuanto absolvió a la demandada al haber revocado el punto primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado que condenó al pago de la pensión y en cuanto condenó a mi procurado a pagar las costas de la alzada, para que, en su lugar como ad quem confirme la condena al pago de la pensión sanción o pensión proporcional proferida en contra de “ALCALIS DE COLOMBIA LITDA”, impuesta por el numeral primero de la sentencia de primera instancia (y la adicione con la correspondiente indexación de la primera mesada) excepto en cuanto a su límite en el tiempo derivado de una inexistente subrogación por el ISS, y condene a esta demandada a pagar la indemnización moratoria por el despido ilegal e injusto de que lo hizo víctima y provea sobre costas como corresponda”.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que fue oportunamente replicado por las 3 demandadas. CARGO ÚNICO Acusa la violación directa, por aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990; artículos 3 y 4 del CST; 1 de la Ley 33 de 1985; 7 de la Ley 71 de 1988, en concordancia con los preceptos 12 y 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 2 del Decreto 433 de 1971; 133 de la Ley 100 de 1993, que subrogó el 267 del CST, en relación con los artículos 1, 3, 4, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 55, 127, 64 números 1, 2, y 4 literales a y d subrogado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, 260, 467, 468, 469, 476, y 492 del CST, 1, 8, 11, 17 y 36 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; 51, 55, 60, 61, y 145 del CPL;
“ así como las normas relativas al régimen de los trabajadores oficiales y los artículos 4 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que no contemplan el pago de cotizaciones-sanción” al ISS y que son normas aplicables desde siempre a los trabajadores oficiales. Anota que para estos últimos no influye su vinculación al ISS, sólo el tiempo de servicios, la edad y el despido injusto, como lo entendió el Juez de primera instancia, sólo que “aplicó normas que no eran pertinentes para limitar en el tiempo la causación, en cabeza de la demandada, de la pensión sanción a que la condenó”; que no hay duda de que la pensión sanción es una prestación, desde su consagración en el articulo 8 de la Ley 171 de 1961; que el ad quem en vez de aplicar esta norma, para confirmar parcialmente la condena a la pensión sanción, aplicó indebidamente el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con fundamento en jurisprudencia inoperante para el caso y que concluyó que por la afiliación al ISS, no había lugar a la pensión sanción; además que no analizó la decisión del a quo en punto a “ que resulta equivocado por cuanto la jurisprudencia de esa Sala, incluidas algunas providencias que transcribe el fallador de alzada, le otorga el carácter de prestación social a los salarios por mora, con grave falla de su parte, olvidó confirmar la absolución de que el juez de primera instancia le otorgó a la demandada por este aspecto del litigio”.
Luego el recurrente transcribió apartes de la sentencia del 7 de marzo de 2003, radicación 18854, en la cual se rememoran otras, en las cuales se indicó que la Ley 50 de 1990 reformó el Código Sustantivo del Trabajo, que no se aplica a los trabajadores oficiales. LA RÉPLICA ALCO LTDA señaló que la sentencia de primer grado no condenó a la indemnización moratoria, ni a la indexación, y que esos conceptos no los cuestionó el actor, lo que demuestra su conformidad, y que no es dable plantearlos en casación; que ello llevó a que el ad quem no se pronunciara sobre estas súplicas; agrega que muchas de la normas mencionadas en la acusación no fueron aplicadas por el ad quem, pues sólo se refirió al artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y al 37 de la Ley 50 de 1990, de manera que la transgresión sería por interpretación errónea; aclara que también soportó su decisión en documentales como las referentes a la afiliación al ISS, lo que supone conformidad con esta conclusión y por ello no puede prosperar la pensión sanción. El IFI atribuye iguales deficiencias de orden técnico, que conducen al rechazo del recurso; además, en relación con las normas que considera infringidas, asegura, que se hacen alusiones generales, que riñen con la técnica del recurso; que tampoco concreta cuáles de ellas se aplicaron indebidamente al caso, o se les dio un alcance que no tienen; resalta que el Acuerdo 029 de 1985, prevé la compartibilidad pensional con la de vejez, situación que no está en discusión, máxime que el demandante siempre estuvo afiliado al ISS.
MINERALCO reprueba la “ proposición jurídica”, porque se aspira al reconocimiento de una pensión sanción, pero quedó demostrada la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; en todo caso estima que esa empresa debe ser absuelta como lo definió el a quo. SE CONSIDERA Tiene razón la opositora en cuanto censura la aspiración del recurrente de obtener condena por el concepto de la indemnización moratoria, pues ello no fue motivo de apelación, de modo que no puede proponerse en el recurso de casación, por cuanto el actor se conformó con la absolución que le impartió el a quo.
Distinto ocurre con la indexación de la primera mesada, que sí fue objeto de apelación, pero que obviamente no analizó el Tribunal, en vista de haber infirmado la condena por pensión, que sería la base para aquella corrección monetaria. Tampoco encuentra asidero el reproche frente a la modalidad de la violación denunciada, aplicación indebida, puesto que el cargo precisamente, se dirige a demostrar que el juzgador erró al escoger como norma aplicable al caso el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, por no ser de recibo para los trabajadores oficiales; en ese sentido, el impugnante no tenía que referirse al hecho de la afiliación del actor a la seguridad social, pues en el desarrollo de la acusación indica que resultaba de recibo el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
Planteada así la situación, y sobre la base indiscutida de haber laborado, el actor del 12 de febrero de 1975 al 28 de febrero de 1993, y habérsele terminado el contrato de trabajo sin justa causa, resulta desatinada la aplicación del artículo 37 de la Ley 50 del 90, que reformó el 267 del Código Sustantivo del Trabajo, pues él se aplicó de manera exclusiva a los trabajadores del sector privado, sin que se refiriera a los trabajadores oficiales, cuyo derecho estuvo regulado por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, hasta cuando fue derogado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 23 de diciembre de ese año; en consecuencia, sólo desde su vigencia, podía examinarse el tema de la falta de afiliación al Sistema de Pensiones para ese tipo de servidores públicos.
Así, como el vínculo del actor finalizó el 28 de febrero de 1993, se reitera que resultaba imperativa la aplicación de la Ley 171 de 1961, como lo señala la censura sobre el punto, en sentencia del 5 de febrero de 2009, radicación 35251, esta Sala precisó: “Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.
Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.”.
En estas condiciones se casará la sentencia impugnada, pues la pensión sanción estaba a cargo de ÁLCALIS; para la definición de instancia, son suficientes los argumentos reseñados, y no sobra señalar que es viable la condena en la forma impuesta por el a quo, incluida la subrogación de esta obligación, por el Instituto de Seguros Sociales, pues la afiliación del trabajador oficial, produce ese efecto, quedando a cargo de la empresa el mayor valor, en el caso de existir.
Es lo que la jurisprudencia de esta Sala ha precisado en forma reiterada, entre otras, en sentencia del 2 de septiembre de 2004, Rad.22139. En consecuencia se confirmará la decisión de primer grado de otorgar el derecho pensional con las condiciones reseñadas, desde la fecha en que el demandante acredite cumplir 50 años; se adiciona en lo referente a la indexación de la base salarial, a la cual procederá la demandada, teniendo en cuenta los siguientes parámetros: VA = IPCR X C IPCI CR = VA - C VA = Valor actualizado IPCR = Índice de precios al consumidor actual IPCI = Índice de precios al consumidor inicial C = Capital o valor a actualizar CR = Corrección monetaria Queda así despachado el alcance de la impugnación. Sin costas dada la prosperidad del recurso de casación. Las de las instancias a cargo del demandado ALCO LTDA. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 7 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que RAFAEL BURGOS RODRÍGUEZ le promovió a ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA “ALCO LTDA”, MINERALES DE COLOMBIA S.A. “MINERALCO”, y al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL “I.F.I” CONCESIÓN SALINAS, en tanto REVOCÓ la condena impuesta por el Juzgado, por concepto de pensión sanción. En sede de instancia se confirma la decisión condenatoria del a quo, y se adiciona respecto de la pretendida indexación de la base salarial, la cual procede en los términos reseñadas en la parte considerativa.
Sin costas, en casación. Las de las instancias a cargo de la demandada ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA”. CÓPIESE, y
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ DINORA CECILIA DURÁN NORIEGA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 34670 Me aparto de la decisión adoptada en cuanto en instancia ordenó la indexación de la base salarial de la pensión restringida otorgada al actor, pues a mi juicio esa actualización no es procedente en tratándose de pensiones legales causadas antes de la Ley 100 de 1993.
Reitero mi discrepancia con los razonamientos de la mayoría, que sirven de sustento a la indexación ordenada, sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión por retiro voluntario de un trabajador, por las razones que reiteradamente he expresado en varias salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 27695.
En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 18