CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 34665. Edison Hersan Rojas P. Casación Número 34665. Edison Hersan Rojas P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No.239 Bogotá, D. C, veintisiete de junio de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de EDISON HERSAN ROJAS PÉREZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de abril de 2010, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esta ciudad el 28 de enero del mismo año, que condenó al procesado por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos El 12 de septiembre de 2008, alrededor de las 21:30 horas de la noche, en la carrera 6a con calle 174 de Bogotá, unidades de la policía nacional auxiliaron a ESTEBAN ANTONIO CALDERÓN MOLANO, quien presentaba dos impactos con arma de fuego en la cabeza, y lo trasladaron al Hospital Simón Bolívar, donde falleció. Horas más tarde OSCAR LEONARDO SALAZAR VALBUENA, compañero de universidad del occiso, estableció contacto con las autoridades para reportar que el autor del hecho había sido EDISON HERSAN ROJAS PÉREZ, también compañero de estudios, con quien estuvieron tomando licor esa noche en el bar “Donde La Gorda”, y que los hechos se presentaron minutos después que los tres abandonaran el lugar, en el marco de una discusión en que la víctima le dijo a EDISON HERSAN “boyaco”.

Les informó también que después de lo ocurrido el agresor lo amenazó con el arma y lo obligó a ir hasta su residencia, donde lo despojó de la chaqueta y el maletín, manifestándole que “no lo fuera a echar al agua”. La evidencia recogida permitió establecer que hasta una o dos horas antes de los hechos, los ya mencionados estuvieron acompañados de CRISTIAN MERCADO DURANGO, JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ PATIÑO y JUVENAL RICARDO CHAPARRO MANTILLA, compañeros también de estudios, quienes coincidieron en señalar que EDISON HERSAN ROJAS PÉREZ portaba un arma de fuego.

Actuación procesal relevante 1. Realizada las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación y de imposición de medida de aseguramiento, la fiscalía, mediante escrito de 16 de octubre de 2008, presentó acusación contra EDISON HERSAN ROJAS PÉREZ por los delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104.4), hurto calificado (artículos 239 y 240.2) y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (artículo 365), la que formalizó en audiencia celebrada el 10 de noviembre del mismo año. 2.

Al término del juicio oral, el juez anunció que el fallo sería de carácter condenatorio en relación con los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y absolutorio por el hurto calificado, y así lo dejó plasmado en la sentencia de 28 de enero de 2010, en la que condenó a EDISON HERSAN ROJAS PÉREZ a la pena principal de 420 meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 15 años. 3.

Impugnado este fallo por el procesado y la defensa para pedir la absolución de procesado por considerar que la fiscalía no había logrado establecer su responsabilidad más allá de toda duda, o en su defecto, que se decretara una nulidad, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 26 de abril de 2010, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó, con excepción de la agravante imputada para el homicidio, la cual excluyó, y redosificó la pena, la que fijó el 218 meses y 12 días de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. La demanda Con fundamento en las causales previstas en los numerales segundo y primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta, en su orden, un cargo principal por nulidad y otro subsidiario por violación directa de la ley sustancial.

Cargo principal (nulidad) Sostiene que la sentencia impugnada “viola directamente la ley sustancial por exclusión evidente (falta de aplicación) del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, y, esto es, no haber tenido en cuenta el Tribunal, que la orientación del sistema penal, está contenida en el artículo 5° y 13° del estatuto penal, contenida por haber incurrido parcialmente en la causal segunda, cuerpo primero, de casación, consagrada en el numeral primero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004) en concordancia con el artículo 457 del C.P.P. Ley 906 de 2004”.

Argumenta que la realidad procesal evidencia que el inculpado desde la primera versión ante las autoridades expresó su deseo de declarar y prestó toda su colaboración, sin oponer resistencia al arresto, siéndole incautada la chaqueta que portaba el día de los hechos. También muestra “el proclive contubernio entre OSCAR LEONARDO SALAZAR VALBUENA y su amiga policía, cabezas visibles del plan defraudador a la correcta aplicación de la justicia, y el patrocinio de la Fiscalía General de la Nación, que se negó a entregar los resultados de medicina legal para establecer la real participación de mi representado en el reato que se investiga, conforme a la relación de hechos y actuación procesal reseñada en esta demanda, a los cuales se remite en aras de la brevedad y para evitar inútiles repeticiones”.

Dice que el tribunal, sin embargo, hizo caso omiso de esta situación, alegando que la chaqueta no se necesitaba, en consideración a la región de impacto de los disparos, sin tener en cuenta que no se trataba de la chaqueta del occiso, sino de las chaquetas pertenecientes a las únicas personas que se hallaban presentes en el lugar de los hechos: EDISON HERSAN ROJAS PÉREZ y OSCAR LEONARDO SALAZAR VALBUENA.

De haberse tenido en cuenta este aspecto, “hubiese aplicado el cumplimiento de los principios rectores de la normatividad sustantiva penal (artículos 1°,2°,6°,7° y 13), y (1°, 3°, 4°, 5°, 7°, 12) del código de Procedimiento Penal. De igual manera, se hizo caso omiso de la personalidad del procesado EDISON HERSAN ROJAS PÉREZ, de la naturaleza y modalidades del hecho punible, que en equitativo análisis de fondo conducen a la conclusión equitativa de que dicho señor por su ingenuidad, y demás aspectos, no tiene porqué asumir una responsabilidad que no tiene, máxime si se tiene en cuenta que en su contra no concurre circunstancia alguna genérica de agravación punitiva, sino, por el contrario, circunstancias de atenuación”.

Concluye diciendo que si la sentencia no hubiese violado directamente la ley sustancial por exclusión evidente de la norma relativa a la garantía y al debido proceso, y hubiese tenido en cuenta la personalidad del procesado, la equidad, la ausencia de antecedentes y las circunstancias de atenuación punitiva, no lo habría condenado, sino que hubiera hecho cumplir a la entidad fiscal el principio de lealtad y la hubiera conminado a que aportara la totalidad de las pruebas al debate oral, teniendo en cuenta que solo existía un elemento probatorio que podía dar certeza de la autoría del hecho, que la fiscalía se negó a entregar: el estudio de las chaquetas por parte de medicina legal.

Sustentado en estas consideraciones solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de lo actuado de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, por violación de las garantías fundamentales, y disponer en su lugar lo que en derecho corresponda. Cargo subsidiario (violación directa) Afirma que la sentencia impugnada “viola directamente la ley sustancial por exclusión evidente (falta de aplicación) del artículo 7° del Código Penal, y aplicación indebida del artículo 13 de la misma obra, esto es, no haber tenido en cuenta el tribunal, que la orientación del sistema penal, está contenida en el artículo 13 del estatuto penal, contenida por haber incurrido parcialmente en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, consagrada en el numeral 1° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)”.

Explica, después de referirse al principio de igualdad de armas y de transcribir integralmente el contenido de los artículos 337 y 344 de la Ley 906 de 2004, que del análisis desprevenido de las circunstancias en que actuaron EDISON HERSAN ROJAS PÉREZ y su compañero de andanzas OSCAR LEONARDO SALAZAR VALBUENA, lo cual no hizo el tribunal, se concluye que “sus personalidades en sí mismas son reveladoras de profunda discrepancia en yuxtaposición, puesto que mientras una se revela como de gran ingenuidad y hasta pobreza espiritual, su origen, formación y estancia campesina, el otro se revela como gran conocedor de las condiciones citadinas, astuto y hasta consumidor de sustancias sicotrópicas (información que tiene la fiscalía y que también ocultó dentro del juicio oral), como lo evidencia el testimonio del mismo OSCAR SALAZAR VALBUENA y sus demás compañeros, quienes desconocen muchas circunstancias de los hechos, pero extrañamente se limitan a deponer que mi representado portaba un arma”.

Dice que esto permite llegar forzosamente a la conclusión de que la conducta de OSCAR LEONARDO SALAZAR encuadra perfectamente en la hipótesis jurídica “de haber tenido capacidad mental o cognoscitiva de la típica antijuridicidad de su comportamiento, puesto que obró con conciencia de la ilicitud del mismo, es decir, convencido erróneamente de que el actuar conforme a las órdenes e instrucciones que se le habían dado por parte de su amiga policía, que su conducta se ajustaba a la ley”.

Dadas las condiciones y comportamiento del procesado, es evidente que no actuó como lo planteó el referido testigo, pues cuando llegó la autoridad a su residencia y lo inquirió por el morral del señor OSCAR LEONARDO, manifestó que era de un compañero y que tenía que llevárselo a la universidad, desprovisto de cualquier ánimo de mentir o de ocultar algo, en forma totalmente desprevenida como se indica en el acta de allanamiento, y colaboró con las autoridades, en cuanto estuvo presto para que la diligencia transcurriera de la manera más efectiva posible, con absoluta ausencia de dolo, sin querer engañar a quienes intervinieron en ella.

Indica que si se extrema el juicio de reproche y el análisis jurídico del comportamiento del procesado, habría que aceptar por lo menos “que su error fue culposo, al portar el arma que le suministrara el señor OSCAR LEONARDO SALAZAR VALBUENA, porque a lo sumo podría atribuírsele, en sana lógica jurídica y equidad, que faltó al deber de cuidado al no practicar las mínimas normas de previsión en las direcciones de las conductas de los involucrados en el asunto materia de decisión, a lo cual se reduce la irregularidad, pero como el porte ilegal de armas de defensa personal, es eminentemente dolosa, conforme a la doctrina y la jurisprudencia, necesariamente queda exento de responsabilidad penal.” Termina su argumentación afirmando que si el tribunal hubiese tomado en consideración la causal de exoneración concurrente, y analizado a fondo la condición personal del procesado, al igual que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, no habría caído en la falsa conclusión de hallarlo responsable penalmente, violando la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 7° del Código Penal y aplicación indebida del artículo 13 ejusdem.

Por tanto, pide casar la sentencia y absolverlo de los cargos imputados. SE CONSIDERA La Corte inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no cumplir el requisito referido a la debida sustentación de los cargos propuestos, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso, que el artículo 184 de la ley 906 de 2004 exige para su estudio de fondo.

Reiteradamente se ha dicho que una sustentación adecuada exige desarrollar el ataque con arreglo a los requerimientos formales que impone la lógica del cargo que se aduce, y hacerlo de manera clara y precisa, con sujeción a los principios de autonomía, no contradicción, coherencia y razón suficiente, de manera que el alcance de la impugnación se evidencie nítido, para que la Corte pueda dar a los reproches planteados una adecuada respuesta.

Dichos principios exigen no entremezclar en un mismo contexto argumentativo alegaciones que involucren motivos distintos de impugnación, no incluir en la misma censura alegaciones que contengan posturas excluyentes, mantener una adecuada relación de conformidad entre el enunciado del cargo su desarrollo y su conclusión, y presentar una demanda que se baste autónomamente para obtener la infirmación del fallo.

En el caso que se estudia buena parte de estos postulados son desatendidos por el casacionista en los cargos que plantea, pues en ambos, desde el enunciado mismo, incurre en toda una serie de imprecisiones e inconsistencias que impiden conocer con exactitud la causal de casación que se plantea y los motivos que sirven de fundamento a cada reproche.

En el primer cargo el enunciado se erige en un verdadero galimatías, pues al tiempo que anuncia una nulidad por violación de las garantías fundamentales, afirma que la sentencia “viola directamente la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 457 del C. de P. P.”, y que se incurrió “en la causal segunda cuerpo primero, de casación, consagrada en el numeral 1° del artículo 181 del C. de P. P.”, planteamiento totalmente contradictorio, como quiera que mezcla confusamente elementos propios de las causales primera y segunda, haciendo que el cargo se torne ininteligible.

Su desarrollo no resulta menos caótico. Mientras en un comienzo denuncia un error in procedendo por violación del principio de igualdad de armas, con el argumento de que la fiscalía no descubrió elementos probatorios que se hallaban en su poder, en su desarrollo cuestiona también el fallo por haber omitido tener en cuenta la personalidad del acusado, las modalidades del hecho y otros aspectos que en su criterio impiden afirmar su responsabilidad, introduciendo de esta manera un motivo diferente de casación, por errores de apreciación probatoria, que al igual que el primero, no demuestra.

Si lo pretendido por el libelista era plantear una nulidad por desconocimiento del principio de igualdad de armas, a partir del supuesto de que la fiscalía omitió descubrir pruebas que favorecían al procesado, estando en la obligación de hacerlo, era deber suyo indicar con exactitud a qué elementos de prueba se refería, qué demostraban esas pruebas, qué trascendencia tenían para la definición del asunto, y de qué manera esta omisión afectó el derecho de defensa, lo cual solo realiza en parte.

En su exposición lo único que atina a precisar es que las chaquetas del procesado y del testigo se perdieron en manos del ente acusador, que nada hizo con el fin de allegar los resultados de su estudio, no obstante ser definitivos para establecer quién de los dos fue el autor de los disparos, sin probar que estos análisis técnicos se hubieran realmente realizado, ni que la fiscalía los tuviera en su poder, ni mucho menos, que su incorporación hubiese tenido la virtualidad de cambiar el rumbo del juicio o el sentido del fallo.

Lo que la actuación revela es que en la diligencia de allanamiento y registro realizada el 15 de septiembre de 2008 en la residencia ROJAS PÉREZ, con el fin de lograr su captura, buscar el arma utilizada en el crimen y recuperar los elementos de propiedad del testigo OSCAR LEONARDO SALAZAR VALBUENA (bolso y chaqueta), el procesado les hizo entrega de una chaqueta de su propiedad, sin suministrar más detalles, y que meses después un investigador privado, contratado por la defensa, embaló la verdadera chaqueta del testigo y la entregó a Medicina Legal, al parecer para estudio de residuos de pólvora, sin que se conozcan los resultados, como tampoco los del estudio de la chaqueta entregada por el procesado en el allanamiento, de haber sido también remitida para análisis.

Frente a esta verdad procesal, la queja que se plantea por no haberse aportado los resultados del examen de la chaqueta embalada por el investigador privado de la defensa, carece de sentido, porque su descubrimiento correspondía a la defensa, por ser quien tenía la iniciativa y el control del elemento de prueba. Además, el casacionista no explica cuál habría sido su aporte probatorio y trascendencia en la decisión impugnada, frente al hecho, no discutido, de que este elemento estuvo en casa del procesado durante varios meses, en condiciones de conservación desconocidas.

Situación similar se presenta en relación con los resultados del estudio que presuntamente se le habría realizado a la chaqueta que el procesado entregó en la diligencia de allanamiento, pues aparte que el casacionista no prueba que dicho análisis se hubiera efectivamente realizado y que la fiscalía tenía en su poder los resultados, su contribución probatoria no tendría el alcance que casacionista le atribuye.

Lo anterior, en atención a que entre la fecha de los hechos y su embalaje transcurrieron tres (3) días, en condiciones de conservación también indeterminadas, lo cual vendría a afectar la cadena de custodia, pero además, porque no se sabe si la referida chaqueta era la misma que el procesado portaba la noche del crimen, y porque, independientemente de estas inconsistencias probatorias, un resultado negativo para residuos de pólvora o huellas de sangre en dicha prenda no necesariamente conduce a la conclusión a la que llega el casacionista, de ausencia de compromiso penal de quien la portaba.

Las otras alegaciones, referidas al desconocimiento por parte de los juzgadores de situaciones fácticas y personales que en criterio del demandante prueban la ausencia de responsabilidad del procesado en los hechos, se revelan igualmente indemostradas, pues tratándose de un ataque a la valoración de la prueba, era su deber precisar la clase de error cometido (si de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio; o de derecho por falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción), y probar su existencia y trascendencia, labor que en momento alguno se esfuerza en realizar.

El segundo ataque, donde el casacionista plantea violación directa de la ley sustancial, adolece de fallas igualmente insuperables. A pesar de invocar violación directa, que como es sabido presupone aceptar los hechos que los juzgadores declararon probados en los fallos, se adentra en una crítica abierta a sus conclusiones probatorias, sin identificar ni acreditar ningún error en concreto de los que vienen de ser mencionados, ni demostrar su trascendencia en el sentido del fallo.

Simplemente se ocupa de enfrentar a la versión del testigo OSCAR LEONARDO SALAZAR VALBUENA y de sus compañeros de estudio, que los fallos acogen, el relato suministrado por el procesado en el juicio oral, donde señala a aquél de ser la persona que portaba el arma y de haber presumiblemente disparado contra su amigo mientras discutían de fútbol, sin precisar con claridad los fundamentos de su pretensión absolutoria y sin demostrar ningún error específico.

Visto, entonces, que la demanda no cumple las condiciones exigidas por la normatividad legal para su selección a estudio, se la inadmitirá a trámite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, y se ordenará devolver el expediente a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

Insistencia Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de EDISON HERSAN ROJAS PÉREZ. Contra esta decisión procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Impedido SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Se refiere a los resultados del estudio para residuos de pólvora y huellas de sangre de las chaquetas que llevaban puestas EDISON HERSAN ROJAS PÉREZ y OSCAR LEONARDO SALAZAR VALBUENA la noche de los hechos. � Casación 24322.

Auto de 12 de diciembre de 2005. PAGE 17