CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.34663 INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Vs. ENRIQUE CAMARGO COGOLLOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 34663 Acta No.28 Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, del 15 de junio de 2007, proferida en el proceso ordinario promovido por ENRIQUE CAMARGO COGOLLOS, en desarrollo del programa de descongestión adelantado mediante Acuerdo 3430 del mayo 26 de 2006.

Téngase al doctor SEGUNDO GABRIEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ con T.P.No.57.012 como apoderado sustituto de la parte demandante opositora, conforme con el escrito que obra a folio 39 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Demandó el actor el pago de la pensión, con retroactividad a la fecha en que completó las cotizaciones necesarias y la edad; manifestó que fue afiliado al ISS, desde el 1 de marzo de 1967 hasta el 31 de julio de 1982, para un total de 800 semanas, luego se acogió al régimen de transición y se afilió nuevamente desde el 1 de julio de 1995 hasta junio de 2001, para un gran total de 1064 semanas; solicitó la pensión, que se le negó por medio de la resolución 159 del 16 de mayo de 2000, porque la entidad adujo que no era “ beneficiario del régimen de transición por no haber sido pensionado de acuerdo al artículo 260 del CST por parte de la Empresa ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ”. y porque “ de acuerdo a lo anterior la pensión de jubilación convencional y extralegal concedida por la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA no reúne los requisitos de compartibilidad con la de vejez que reconoce el ISS haciendo énfasis en que de acuerdo al artículo 260 del C.S.T debe pensionarse con 20 años de servicio a la empresa y 55 de edad concordante, según el ISS, con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966), razón por la cual las cotizaciones efectuadas por el patrono para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, con posterioridad a la fecha de jubilación, no son válidas para el reconocimiento de las prestaciones económicas que de ellas se deriven por cuanto se repite, la pensión de jubilación extralegal reconocida nunca podría ser compartida con la legal de vejez que reconoce y paga el ISS ”.

Aclaró que cuando el ISS asumió el riesgo, llevaba aproximadamente 11 años y 1 mes en Álcalis de Colombia, y que conforme con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, se exigían 15 años, para aplicar dicha norma. La demandada se opuso a las pretensiones; no aceptó expresamente ningún hecho pero se remitió a lo que contiene la resolución 159 del 16 de marzo de 2000, que reseñó el demandante; explicó que procedió según las disposiciones legales; propuso las excepciones de inexistencia de causa, de la obligación y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 1 de julio de 2003, condenó al pago de la pensión de vejez a partir del 15 de febrero de 1995, cuando cumplió 60 años de edad en cuantía de $9.804.80;

“ si esta fecha coincide con la desafiliación al subsistema”, precisó que el monto de la mesada no podrá ser inferior al salario mínimo vigente y deberá ser objeto de los reajustes anuales, con derecho a recibir la seguridad social ordenada por ley; absolvió de las demás súplicas. Apeló el Seguro Social, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, confirmó la anterior decisión; precisó que el conflicto se circunscribía a establecer si el demandante tenía derecho a la pensión de vejez, y consideró que mientras éste decía reunir los requisitos, el ISS, alega que el número de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, eran insuficientes.

Previamente, anotó que la apelación del ISS se sustentó en que sólo podían tenerse en cuenta las semanas “ efectuadas válidamente ” y que las jubilaciones convencionales no eran compartidas con las pensiones de vejez, según el Acuerdo 224 de 1966, amén de que Álcalis cotizó por su pensionado y no por el trabajador activo. Se remitió a la resolución 5241 de 1996, por medio de la cual se le negó el derecho a la pensión, por contar el demandante con 800 semanas, de las cuales 384 corresponden a los 20 años anteriores a la edad mínima; del registro civil de nacimiento, dedujo que el actor nació el 15 de febrero de 1935, situación que lo hacía beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también valoró el reporte de semanas cotizadas entre febrero de 1995 y junio de 2002, para un total de 321.429, que sumadas a las 800.2857, entre el 1 de marzo de 1967 y el 30 de junio de 1982, arroja un total de 1.121.714.

Anotó que los anteriores presupuestos conllevaban a la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y al “pago de la pensión a partir del 15 de Febrero de 1995, la que se hará efectiva cuando el beneficiario acredite la desafiliación del sistema”. RECURSO DE CASACIÓN Pretende la demandada que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia revoque la de primer grado, para absolverla de las pretensiones del actor.

Con tal propósito formula dos cargos replicados por el demandante. Se analizarán simultáneamente. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 1, 2 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990, artículo 1) por haber interpretado erróneamente los artículos 12 y 13 de dicho Acuerdo; precisa que los dos primeros no fueron tomados en cuenta para interpretar correctamente los últimamente mencionados, que establecen la afiliación obligatoria de los pensionados, cuyo derecho se va a compartir con el ISS y excluye del sistema a los trabajadores independientes, hombres, de 55 años; aclara que armonizadas estas dos preceptivas, es necesario concluir que el Tribunal malinterpretó el artículo 12, cuando entendió que el demandante “ jubilado por Alcalis de Colombia, como lo refirió él al iniciar este proceso, podía validamente afiliarse como “trabajador independiente” y sumar estas cotizaciones a las efectuadas entre el 1 de marzo 1967 y el 31 de julio de 1982”.

Asevera que si se hubiera leído correctamente el artículo 12, en concordancia con el 1 y 2 de Acuerdo 049 de 1990, que impiden la afiliación “ de pensionados por jubilación ”, salvo que vaya a compartirse con la de vejez a cargo del ISS, no hubiera acumulado las semanas, ni concluido que completó las 1.121,714, pues las 1000 exigidas, deben ser sufragadas por una persona no excluida del seguro obligatorio y si está pensionada sólo son validas para compartir la pensión. Copia apartes de la sentencia acusada y anota que el Tribunal no ignoró el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, cuando dispuso la efectividad de la pensión “ cuando el beneficiario acredite la desafiliación del sistema”, pero que junto con el artículo 12, lo interpretó de manera equivocada, pues para disfrutar el derecho se deben reunir los requisitos y mediar solicitud, de donde resulta un desatino conceder la pensión “desde una fecha cierta anterior al día en que efectivamente se retiró del servicio o del régimen”, pues al ordenar el pago “ a partir del 15 de febrero de 1995 ”, se interpretaron erróneamente los artículos 12 y 13 del multicitado Acuerdo, y se infringió el 35, “ puesto que no existe fundamento legal para considerar que aún cuando no quedó establecido en la sentencia, que el 15 de febrero de 1995 el demandante estaba desafiliado del sistema, por haberse retirado del régimen, el Instituto de Seguros Sociales hubiera violado la ley cuando no le reconoció la pensión porque como lo adujo (el Tribunal) y se dio por probado en el fallo, los aportes pagados apenas equivalentes a 880.2857 semanas cotizadas ininterrumpidamente, entre el 1 de marzo de 1967 y el 30 de junio de 1982, de las cuales (…) 384 semanas corresponden a los años comprendidos desde (sic) 1975, fecha en que cumplió 40 de edad y 1982 cuando dejó de cotizar…”.

SEGUNDO CARGO Indica que la sentencia violó la ley sustancial de manera indirecta porque aplicó indebidamente los artículos 1°, 2°, 12, 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990 (Decreto 758 de 1990, Art. 1°). Por incursión en los siguientes errores de hecho: “a) No haber dado por probado, estándolo, que el 1° de junio de 1982, con sólo 47 años de edad, Álcalis de Colombia le reconoció a Enrique Camargo Cogollos una pensión de jubilación extralegal; b) no haber dado por probado, estándolo, que cuando Enrique Camargo Cogollos se afilió nuevamente al Instituto de Seguros Sociales “a partir del 1° de junio de 1995 bajo el número 3’263.549” se encontraba jubilado; c) no haber dado por probado, estándolo, que quien efectuó las cotizaciones por el sistema de autoliquidación de aportes mensual desde febrero de 1995 hasta junio de 2002 fue el propio Enrique Camargo Cogollos, como trabajador independiente y encontrándose ya jubilado; y d) no haber dado por probado, estándolo, que cuando Enrique Camargo Cogollos se afilió como trabajador independiente el 1° de junio de 1995 tenía 60 años de edad”.

Cita como pruebas erróneamente apreciadas la confesión judicial hecha en la demanda (folios 10 a 14); la resolución 5241 de 29 de marzo 1996 (folios 109 y 110), los reportes de semanas cotizadas (folios 7 y 8 y 62 a 64) y el acta de bautismo del demandante (folio 9). Como no apreciadas, las resoluciones 13993 de 14 de enero de 1997 (folios 96 a 99 y 100 a 103) y la 159 del 16 de mayo de 2000 (folios 66 a 68).

Textualmente dijo: “.. al narrar los hechos aducidos como causa de lo pretendido por Enrique Camargo Cogollos, se afirmó que por estar disfrutando de una “pensión de jubilación convencional y extralegal concedida por la Empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA” (folio 11) el Instituto de Seguros Sociales le había negado la pensión de jubilación por no tratarse de una pensión que pudiera ser compartida con la pensión legal de vejez a su cargo.

(…) Si el tribunal hubiera apreciado también las resoluciones 13993 de 14 de enero de 1997 y 159 de 16 de mayo de 2000 hubiera tenido que dar por probado, pues estos documentos así lo acreditan fehacientemente, que contra la resolución que negó la pensión de vejez Álcalis de Colombia, por medio de la abogada que al efecto designó, interpuso los recursos de reposición y de apelación alegando que tenía interés jurídico para recurrir porque al negársele al asegurado la pensión de vejez esta entidad se verá seriamente perjudicada en el aspecto económico, ya que al no asumir el ISS este riesgo como es su obligación legal, ni compartirse el pago de la misma, la empresa) --- deberá pagar en forma vitalicia la totalidad de la prestación, pese a que tanto la empresa como el trabajador han cotizado al ISS en su calidad de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte Si el tribunal no se hubiera limitado a apreciar la resolución 5241 de 1996 sino que también hubiera tomado en cuenta en su valoración de las pruebas las resoluciones 13993 de 14 de enero de 1997 y 159 de 16 de mayo de 2000 y el memorial de la apoderada de Álcalis de Colombia con el que interpuso los recursos de reposición y de apelación para que se le reconociera a Enrique Camargo Cogollos la pensión de vejez, y así librarse de su obligación de continuar pagando la pensión extralegal le reconoció el 1° de junio de 1982, hubiera dado por probado que todas las cotizaciones que hizo Enrique Camargo Cogollos “a partir del 1° de junio de 1995 bajo el número 3’263.549 las sufragó como trabajador independiente, encontrándose ya jubilado y cuando contaba 60 años de edad.

Con los documentos que se indican como no apreciados el tribunal hubiera dado por probado que era extralegal la pensión que le reconoció Álcalis de Colombia a Enrique Camargo Cogollos el 1° de junio de 1982, cuando sólo tenía 47 años de edad, pues nació el 15 de febrero de 1935, y como desde el 1° de junio de 1982 se encontraba jubilado, necesariamente hubiera tenido que dar por probado que las “...321,429 semanas de cotización, tomando periodos cotizados desde febrero de 1995 hasta junio de 2000 ”, fueron sufragadas por un pensionado por jubilación cuya pensión no iba a ser compartida con pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, y que por haber sido cotizadas por alguien que tenía más de 55 años de edad y que cotizó como trabajador independiente, pues lo hizo “bajo el número 3’263.549”, que es el número de su cédula de ciudadanía, no podían ser tomadas en cuenta de conformidad con el artículo 2° del Acuerdo 49 de 1990, por tratarse de una persona que quedó excluida del seguro social de invalidez y muerte”.

LA RÉPLICA A LOS CARGOS Anota que, a pesar de haberse dirigido el primer cargo por la vía directa, presenta diferencias con las conclusiones fácticas del Tribunal, al valor dado por él a las 321.429 semanas cotizadas entre febrero de 1995 y junio de 2002; además, considera que se plantean hechos nuevos, no presentados en su debida oportunidad, pues el Seguro negó el derecho porque el demandante no estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y porque la pensión concedida por Álcalis no era la dispuesta en el artículo 260 del CST, susceptible de ser compartida; aclara que sólo en casación se aduce la invalidez de las cuotas sufragadas después de concedida la pensión por ALCALIS; además, el soporte de la sentencia del Tribunal fue el otorgamiento de la pensión, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición y serle aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sustento que dice, no fue atacado por el recurrente.

Agrega que no existe violación al imponerse una condena una vez se acredite la desafiliación del sistema, y en nada contradice la ley, pues se respeta el derecho a seguir cotizando, a la espera de mejorar el valor de la pensión. Asegura que el Tribunal en los antecedentes relacionó el argumento de la demandada, sobre la concesión de la pensión de carácter extralegal y no se detuvo en el análisis de la validez de las semanas; sólo que eran suficientes para obtener la pensión, sin discriminar si fue el demandante u otra persona la que las pagó. SE CONSIDERA No son hechos nuevos los propuestos en casación, pues la validez de las cotizaciones realizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión extralegal fue uno de los invocados en la demanda inicial, al referirse al contenido de la resolución 159 del 16 de marzo de 2000, como razón esgrimida por el ISS para negar la pensión de vejez, a la cual también se remitió la respuesta a la demanda y el escrito de apelación. De este modo, es viable el examen de fondo y se advierte que como lo indica el censor, en la demanda inicial se adujo, que el demandante cotizó por cuenta de la empresa Álcalis de Colombia Ltda, un total de 880.2857 semanas, entre el 1 de marzo de 1967 y el 30 de junio de 1982; que el ISS negó la pensión por vejez, dado que aquella sociedad reconoció jubilación convencional y que luego cotizó al ISS, desde febrero de 1995 como pensionado, hecho que se deduce también de las otras pruebas acusadas: resolución 5241 del 29 de marzo de 1996; 13393 del 14 de enero de 1997 y 159 del 16 de mayo de 2000.

El Tribunal procedió a la sumatoria de las semanas sufragadas antes y después de pensionado el demandante, para dar aplicación al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sin tener en cuenta -como lo dice el recurrente- que por las posteriores al reconocimiento de la jubilación extralegal (a cargo de ÁLCALIS), estaba exonerado de cotizar; por ende, los aportes así realizados, no podían tenerse como válidos, pues sólo pueden serlo, los pagados después de pensionado, que tienden a lograr la compartibilidad pensional de carácter legal, pero no la convencional en tanto, se reitera que la pensión extralegal fue otorgada en 1982, y no tenía vocación de ser compartida.

El tema propuesto fue definido por esta Sala, en Sentencia 32726, del 21 de mayo de 2008, en la que se reiteró la 9045 del 17 de abril de 1997, 9444 del 8 de agosto de 1997; allí se precisó que los empleadores que otorgaran pensiones extralegales, como el caso del actor, antes de regir el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y que no tenían la vocación de ser compartidas con las que reconociera el ISS, no estaban en posibilidad de cotizar después del reconocimiento de la pensión extralegal y de la desvinculación del trabajador, de la empresa.

Así, textualmente se estableció: “En lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º, 7º y 134.

“En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”.

A su turno, el artículo 7º ibidem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”.

“Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS.

Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. “En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”.

Se acredita la infracción legal atribuida al ad quem, puesto que las normas acusadas no permitían tener en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión extralegal, que no tenía la vocación de compartirse con el ISS, único presupuesto que permitiría su validez; en consecuencia, habrá de casarse la sentencia acusada y, en sede de instancia, se revocará la de primer grado, para en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones, sin que sean necesarios argumentos distintos a los expuestos en sede de casación, para reiterar el criterio de la Sala, frente al tema.

Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso, las de las instancias a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia del 15 de junio de 2007, proferida en el proceso ordinario de ENRIQUE CAMARGO COGOLLOS contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se revoca la de primer grado y absuelve al instituto demandado de las súplicas. Sin costas en casación, las de las instancias a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DE PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 10 16