CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 34660 ERASMO RUEDA GARRIDO VS. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34660 Acta No. 16 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO contra la sentencia del 23 de marzo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promoviera en su contra ERASMO RUEDA GARRIDO.

ANTECEDENTES ERASMO RUEDA GARRIDO demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL y MINERO EN LIQUIDACIÓN, para que fuera condenada a ajustarle el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación, previa indexación del salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato; en consecuencia, actualizarle las mesadas pagadas en los años posteriores, con los porcentajes previstos por las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, aplicados al valor inicial de la pensión, incluidas las adicionales de junio y diciembre, y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó servicios a la Caja, entre el 3 de marzo de 1966 y el 15 de noviembre de 1991, su último salario mensual fue de $586.382,45, que equivalía en ese entonces a 11.3 salarios mínimos mensuales; que fue pensionado por la demandada a partir del 18 de enero de 1996, con una primera mesada de $439.786.84 que correspondía a 4.1 veces el salario mínimo de la fecha, monto notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento del retiro, por lo que se debe ajustar al valor real que recibía; que como a la fecha del reconocimiento de la pensión, el salario mínimo era de $142.125,00 debe recibir el equivalente a 11.3 salarios mínimos esto es $1.606.012,50 por mesada pensional.

La Caja, al contestar la demanda (fls 80 a 87), aceptó los extremos de la relación, aclaró que el salario básico mensual era de $286.943,00, más una prima de antigüedad de $106.909,00. Admitió, igualmente, que le reconoció pensión a partir del 17 de enero de 1995, en la suma y proporción enunciadas; alegó que la indexación solicitada es improcedente, dado que la fuente de la pensión era la convención colectiva de trabajo, que no la pactó; indicó que lo que se indexa no son los salarios sino el ingreso base de liquidación, como lo señala la Ley 100 de 1993, que entró en vigencia con posterioridad a la fecha en que terminó la relación laboral.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de presunción de falta de causa, inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica. Por sentencia de 28 de octubre de 2005, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la entidad demandada a “ reliquidar el valor de la mesada pensional del demandante (…), en cuantía inicial $1.027.295,90, a partir del 18 de enero de 1996, y proceder a cancelar las diferencias que aparezcan entre lo que se canceló inicialmente y lo ordenado en esta sentencia, como pensión de jubilación, más los incrementos legales que sufra con posterioridad incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre” y las costas del proceso (fls. 121 a 126).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 23 de marzo de 2007, confirmó en su integridad la del a quo, y le impuso costas al recurrente (fls. 141 a 153). El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, de la contestación de la demanda y del texto de la Resolución 0531 del 20 de febrero de 1996, encontró indiscutible que el actor laboró para la entidad demandada como trabajador oficial, entre el 3 de marzo de 1966 y el 15 de noviembre de 1991; que el 17 de enero de 1995, la Caja le reconoció pensión de jubilación, cuando cumplió los 47 años de edad, en aplicación al artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo 1990 -1992 “vigente a la fecha de retiro”.

Indicó que el tema de la indexación “ha tenido en el tiempo diverso manejo desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinario, generado por su falta de consagración en la legislación Colombiana, considerándose en la actualidad que su aplicación es innegable a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993”, conforme con lo definido por esta Corporación en sentencia de 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818); que la indexación laboral solo adquirió desarrollo legislativo a partir de las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, pero únicamente para las pensiones de orden legal.

Criterio que estimó debía ser rectificado acorde con los planteamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 120 de febrero 13 de 2003, por generar un trato diferencial en relación con las pensiones de carácter voluntario o convencional, “pues dicha sentencia señala que su no reconocimiento constituye una vía de hecho y al ser el máximo organismo respecto de la acción de tutela implica acoger dichos planteamientos, toda vez que interpreta la Constitución Nacional y a su vez crea doctrina constitucional que se torna en obligatoria (…), pues no existe una razón objetiva para hacer la diferenciación en forma racional pues ambas clases de pensiones las afecta la depreciación monetaria y la inflación que el mismo Estado regula ”, que basados en el principio de la equidad, las “debe afrontar la parte más fuerte, como lo es el empleador, pues sería totalmente inequitativo e injusto que la siga sufriendo la parte más débil como es el trabajador, y seguir en el mismo estado de cosas dejando de aplicar la legislación que establece que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador en forma especial”, máxime que dicha Corporación así lo reiteró en sentencia C- 862 de 2006, y en esa medida procedió a confirmar la sentencia de primer grado.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia se revoque la de primer grado y se absuelva de todo cargo, “proveyendo en costas a cargo de la parte demandante.” Por la causal primera de casación formula un cargo que fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía directa en la modalidad de "INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 16 y 19 del C.S.T., 1613, 1614,1615, 1616, 1617, 1626 Y 1649 DEL Código Civil, 831 del Código de Comercio; en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968,68 del Decreto 1848 de 1969, 1° de la Ley 33 de 1985, 467 a 469 y 476 del C.S.T., 1 de la ley 4 de 1976, 2 y 8 de la ley 10 de 1972, 1 de la ley 71 de 1988, 1 y 4 del decreto reglamentario 1160 de 1989, el 36 de la ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política.” En la demostración aduce que la interpretación errónea del Tribunal está en concluir, “que la indexación, se da aún sin cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación indicando que so pretexto de la aplicación del principio de la equidad, no importa que la obligación no haya nacido, no importa que ésta sea una mera expectativa, obligando al deudor en este caso la demandada a adquirir una obligación antes del nacimiento de un derecho”, cuando ella sólo se aplica a casos particulares y en especial en el retardo en el pago de las obligaciones, y, la pensión de jubilación tiene su propia legislación que consagra sus aumentos y actualización. Afirma que esta Corporación, “para pensiones cuyo origen es de carácter voluntario o convencional, ha expresado que no ha lugar a la indexación dado la autonomía de las partes, lo que significa que tanto en el acuerdo voluntario como en la convención colectiva las partes deben pactar el índice de actualización”, luego no es de recibo lo afirmado por el ad quem, dado que en la negociación colectiva se supera la debilidad del trabajador, pues en ella no hay partes débiles, y a que un fenómeno inflacionario afecta por igual a empleadores y trabajadores.

LA OPOSICIÓN Se opone al único cargo formulado, porque la demostración no se aviene con los criterios jurisprudenciales que le sirvieron de soporte al Tribunal, plasmados en la sentencia SU 120 del 2003 y C-862 de 2006 de la Corte Constitucional, y con los nuevos y reiterados, expuestos por esta Sala, en providencias del 31 de julio y 6 de diciembre de 2007, radicados 29022 y 32020, -de las que transcribe apartes- dado la obligatoriedad de la jurisprudencia Constitucional.

SE CONSIDERA En la medida que la acusación se formula por la vía de puro derecho, se da por entendido que la censura no discrepa de los supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal, según los cuales, el actor laboró al servicio de la demandada entre el 3 de marzo de 1966 y el 15 de noviembre de 1991 y fue pensionado en los términos de la Convención Colectiva, a partir del 17 de enero de 1995 en una cuantía mensual de $439.786,84, mediante Resolución 0531 del 30 de enero de 1996.

La controversia sobre la procedencia de la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación convencional, la definió por mayoría ésta Corporación en sentencia de 31 de julio de 2007, radicación No. 29022, con la que rectificó la anterior posición jurisprudencial, que sostenía la inviabilidad de la misma.

Sobre el particular, sostuvo lo siguiente: “…..Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”.

En ese orden de ideas, como en este caso se está frente a una situación similar a la ya resuelta, inclusive respecto de la misma demandada, el cargo no prospera, por cuanto el juez colegiado no incurrió en la infracción denunciada. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 23 de marzo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de ERASMO RUEDA GARRIDO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, en liquidación. Costas a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34660 Demandada: CAJA AGRARIA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No.34660 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Ref: CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO- EN LIQUIDACIÓN Vs. ERASMO RUEDA GARRIDO VS. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo disentir en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones convencionales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia de 31 de julio de 2007, radicación 29022, ratificada mediante fallo de 18 de septiembre de 2007, radicado 29979, el cual se trae a colación al despachar el cargo.

Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 34660 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 28