CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 34652 ó WILLIAM PATIÑO RAMÍREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 11 CASACIÓN 34652 ó WILLIAM PATIÑO RAMÍREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34652 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 315.

Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de WILLIAM PATIÑO RAMÍREZ, en contra de la sentencia de 25 de febrero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de La Mesa, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: “Conforme con la denuncia presentada por MARIA ANTONIA ROBAYO JIMENEZ, durante la tarde del 20 de octubre de 2008, se encontraban sus cuatro menores hijos en su residencia ubicada en la finca San Carlos, vereda ‘Charco Largo’ del municipio de Apulo, en la cual se vendía cerveza a las personas que pasaban por la zona.

A tal sitio arribó WILLIAM PATIÑO RAMÍREZ, vecino de tal predio y ordenó varias cervezas, ubicándose en la misma sala donde se hallaba la menor N.G.R.R., de cinco años de edad haciendo tareas. Minutos después P.I.R. de 12 años de edad y hermano de aquella, observó que WILLIAM le estaba practicando tocamientos en los genitales a la referida menor por encima de la ropa, por lo cual lo separó de ella, y tras recriminarle lo ocurrido junto con sus otros hermanos le exigieron que saliera del inmueble.” El 9 de junio de 2009 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Apulo (Cundinamarca) se cumplió la audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de WILLIAM PATIÑO RAMÍREZ.

El ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado por ser la víctima menor de doce años, a la vez, pidió le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva. El imputado no aceptó los cargos y se le afectó con la medida cautelar de carácter personal solicitada.

La Fiscalía presentó el 26 de junio de 2009 escrito de acusación por el referido delito previsto en los artículos 209 y 211 numeral 4° del Código Penal, con las modificaciones contempladas en los artículos 5° y 7° de la Ley 1236 de 2008, y ante el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de La Mesa se llevó a cabo el 30 de julio siguiente la respectiva audiencia de formulación de acusación. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, mediante sentencia de 18 de noviembre de 2009 el citado despacho condenó a WILLIAM PATIÑO RAMÍREZ como autor del delito objeto de acusación, a la pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

No le fijó perjuicios por pagar en razón del desistimiento del incidente de reparación integral realizado por la progenitora de la menor ofendida. Ante el recurso de apelación instaurado por el defensor, el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante decisión de 25 de febrero de 2010 confirmó la condena, modificando las penas (principal y accesoria) impuestas —dada la declaratoria de constitucionalidad condicionada de la circunstancia agravante de la minoría de edad respecto del delito endilgado al procesado, en cuanto la misma ya hacía parte de la descripción típica—, dejándolas, en consecuencia, en ciento ocho (108) meses.

Contra el fallo de segundo grado impugnó extraordinariamente el apoderado judicial con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDA Al amparo de la causal prevista en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula un cargo por nulidad al denunciar la violación del derecho de defensa porque el anterior profesional que representó al procesado, no solicitó pruebas, ni controvirtió las presentadas por la Fiscalía. Para el censor, si el defensor hubiera contrainterrogado a los testigos otra hubiera sido la percepción de los hechos y por lo mismo habrían surgido dudas acerca de los siguientes aspectos: i) el lugar en el cual se encontraba el hermano de la víctima cuando se percató de los tocamientos; ii) si en la casa había otros menores; iii) por qué la niña al momento de las diligencias con las profesionales de medicina legal no se refirió a los sucesos, en cambio, si lo hizo un año después ante el juez.

Aduce que el anterior profesional, confundido con el anterior sistema procesal (Ley 600 de 2000), no pidió como testigos directos a la niña y su hermano, los cuales solicitó la Fiscalía, al ser conducentes y pertinentes, pues al haber estado en la escena de los hechos, habrían ayudado a esclarecer la conducta del incriminado. En el igual sentido, luego de destacar que los niños son fácilmente sugestionables y por lo tanto mendaces, aduce que le faltó espontaneidad al relato de la menor al repetirlo de memoria, de ahí que no se haya podido establecer si en la casa estaban sus hermanos y en qué lugar se encontraban, si ella estaba jugando con el sombrero del procesado o qué estudiaba pues para ese momento no estaba en época escolar, ni tampoco se estableció cuantas cervezas ingirió su asistido.

Finalmente, muestra su extrañeza porque la niña hubiera empleado el término vagina cuando, en criterio del libelista, otras menores de la misma edad ni siquiera lo conocen o pronuncian. Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo a fin de declarar la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de imputación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los lineamientos que perfilan el recurso de casación bajo la égida del sistema acusatorio implementado con la Ley 906 de 2004 lo instituyen como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. Con esa perspectiva, la pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico de la impugnación, debiendo por ello acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido.

Por eso, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas del libelo y ordenar su admisión. Las anteriores premisas le permiten a la Sala advertir que en este caso la crítica que formula el censor no logra motivar la atención para aprehender a fondo el estudio de la legalidad de la decisión de segundo grado, sin que tampoco se advierta razonablemente que se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades de la impugnación extraordinaria.

Efectivamente, tratándose de la causal fundada en la nulidad, ha sido criterio reiterado por la Corporación que si bien su demostración suele no ser tan estricta como la exigida para las otras causales, de todas formas el demandante debe observar reglas de claridad y precisión sobre el vicio in procedendo que anuncia, sin que esa mayor libertad lo exima de acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades al tener que advertir la entidad del vicio procesal, las normas que estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en la sentencia para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación. Aquí, el libelista pide la invalidez de la decisión de segundo grado por vicios que afectaron el derecho de defensa ante una inadecuada asistencia letrada sin acreditar que la irregularidad denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia).

Si bien afirma que no fueron solicitadas como pruebas directas los testimonios de la menor víctima y su hermano, ni tampoco contrainterrogados los testigos presentados por la Fiscalía, no ofrece una nueva arista fáctica en cuanto sólo anota que otra hubiera sido la percepción de los hechos. Así, aunque señala que tales testimonios eran conducentes y pertinentes dado que al haber estado en la escena de los hechos, habrían ayudado a esclarecer la conducta del incriminado, no expone alguna razón tendiente a acreditar el alcance demostrativo de los mismos, esto es, que con sus manifestaciones hubieran acreditado algo que no había sido comprobado en la actuación y que sustentaría algún aspecto de su teoría del caso.

Igual yerro se evidencia cuando repara en que el anterior defensor al no haber contrainterrogado a los testigos ofrecidos por la Fiscalía impidió el surgimiento de varias dudas acerca de la ubicación de los menores y la víctima en la casa, la actividad a la que se dedicaban los mismos, la tareas que realizaba la menor ya que no estaba en época escolar, así como las cervezas que había ingerido el incriminado, porque además de no dedicar espacio para denotar su trascendencia o ilación respecto de la exoneración de responsabilidad de PATIÑO RAMÍREZ, menosprecia el análisis probatorio realizado por parte de los falladores que estructuraron la conducta ilícita desplegada por aquél con la declaración que ofreció la menor al clarificar el sitio de la casa donde se encontraba cuando fue objeto de los tocamientos libidinosos y la presencia de sus tres hermanos, así como el testimonio de uno de ellos, de trece años de edad, quien incluso al observar cómo el incriminado con sus manos tocaba los genitales de la niña lo recriminó para que se fuera de la casa.

Tampoco el censor hace la confrontación con los elementos de juicio que sustentaron el fallo a fin de denotar que se mutaría la decisión adversa a los intereses de su asistido al desdeñar que el Tribunal también tuvo en cuenta los testimonios de la progenitora de la víctima y de las profesionales de medicina legal que la asistieron, cuando se concluyó judicialmente que: “Las declaraciones de los dos menores que presenciaron los hechos merecen credibilidad, toda vez que resultan lógicos, coherentes, pormenorizados, espontáneos y compaginan íntegramente con el testimonio de su progenitora MARIA ANTONIA ROBAYO JIMENEZ, la cual, durante la vista pública, narró que en la tarde del día de marras, al regresar a su vivienda, fue alertada por sus dos menores hijos de los hechos ocurridos en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar que aquellos expusieron en el juicio, por lo cual, a partir del día siguiente se dio en la tarea de poner en conocimiento de las autoridades tales sucesos”.

(…) “A su vez, la sicóloga JENNY REY REYES, adscrita al I.C.B.F., al sustentar el informe pericial sobre la entrevista sicológica practicada tanto a la víctima como a su hermano (P.I.R.R), refirió que tales menores ostentaban un nivel de desarrollo cognitivo acorde con su edad, que son capaces de pensar y utilizar el sentido común, y que su comportamiento y estado anímico varían negativamente al referirse a los hechos investigados (especialmente en el caso de la afectada), cuadro emocional típico en los menores víctimas de conductas contra su identidad, formación y dignidad sexual.” “No se acreditó, de manera alguna, que la víctima o sus familiares tuvieran animadversión o algún otro motivo para sindicar al procesado, a quien conocían previamente por ser su vecino, de hechos tan graves como el investigado.

Tampoco existen elementos de juicio que permitan señalar que la niña fue aleccionada para faltar a la verdad o que sus declaraciones sean producto de la fantasía. De contera, se impone otorgarle credibilidad a su narración, la cual es certera al señalar al procesado como autor del delito por el que fue acusado”. La tesis defensiva se basó en que todo obedeció a un juego originado en la tenencia por parte de la menor del sombrero del incriminado y que éste al intentar recuperarlo “posiblemente pudo rozarla sin ninguna intención”, para la cual fue presentado como testigo directo Luis Carlos Martínez Alonso, quien aseveró que pasó al frente de la casa como a diez o quince metros y observó a la niña cuando le quitaba el sombrero a PATIÑO RAMÍREZ, sin embargo, tal exculpación no encontró eco para la judicatura al no resultar verosímil que una persona al ir de paso por el camino aledaño a una vivienda pudiera percibir las actividades que se desarrollan al interior de sus habitaciones y distinguir a las personas, máxime que el atestante hizo énfasis en el sombrero sin recordar las prendas de vestir que tenían los protagonistas del supuesto juego.

Además, tal dicho fue desvirtuado con las manifestaciones de los menores quienes, además de ser coincidentes en que PATIÑO MARTÍNEZ por entre las piernas de la niña le toco su vagina, negaron haber visto el día de los hechos a Luis Carlos Martínez Alonso. Como ya lo ha dicho reiteradamente la Sala, no basta criticar la estrategia defensiva de un profesional anterior para acreditar con ello la violación del derecho de defensa, en cuanto es imperioso probar objetivamente y sin especulaciones el perjuicio ocasionado al sujeto pasivo de la acción judicial penal, ejercicio que el demandante no acometió en este caso.

Dada la naturaleza rogada del recurso, no puede la Corporación subsanar los vacíos argumentativos lo que conlleva a que el cargo no sea admitido. Finalmente, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o en el curso de la actuación violación de derechos o garantías del procesado WILLIAM PATIÑO RAMÍREZ, para ejercitar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. Precisión final En consideración a que contra la decisión de no admisión de la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado WILLIAM PATIÑO RAMÍREZ, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322