SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34643 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34643 Acta N° 62 Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor DIEGO VILLEGAS CARDONA contra el BANCO POPULAR.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita el actor que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle pensión de jubilación a partir del 10 de febrero de 2006, en la cuantía que resulte de la actualización del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, hasta la fecha de adquisición del derecho, y a las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios al Banco Popular como trabajador oficial, entre el 18 de junio de 1970 y el 31 de enero de 1991, con 84 días de suspensión en ese período; que durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $201.517,80; que a la fecha de su retiro tenía más de 1.000 semanas cotizadas al I.S.S.; que por haber laborado mas de 20 años con la accionada adquirió el derecho a gozar de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, régimen cuya aplicabilidad no pierde por el hecho de haberse privatizado la demandada después de su desvinculación; que nació el 10 de febrero de 1951, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2006 y está cobijado por régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993; y que el ingreso base de liquidación de su pensión debe ser actualizado entre el momento de su desvinculación y la fecha en que adquirió el derecho a la pensión que reclama.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó los relacionados con la vinculación laboral del demandante, los extremos temporales en que se llevó a cabo, el tiempo de suspensiones laborales, el salario promedio devengado por éste, su calidad de trabajador oficial y su afiliación al I.S.S.; dijo que no es cierto que el actor haya adquirido el derecho pensional establecido en la Ley 33 de 1985, antes de que la accionada se transformara en una entidad privada, pues cuando ésta ostentaba la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, no tenía un derecho adquirido sino una mera expectativa; que el régimen de transición a que tiene derecho es el de las personas que han estado afiliadas al I.S.S.; y que la forma de liquidar la pensión de vejez, es la prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y subrogación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 21 de noviembre de 2006, en la que absolvió al Banco Popular S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas al demandante.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2007, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar condenó al Banco Popular S.A., a pagar al demandante la pensión de jubilación, a partir del 10 de febrero de 2006, en cuantía mensual de $1’211.148,58, más una mesada adicional, con los reajustes anuales correspondientes, y las costas de la primera instancia; disponiendo además que tal prestación sería pagada por dicha entidad, hasta que el actor cumpla los requisitos exigidos por el I.S.S. para gozar de su pensión de vejez, estando a su cargo sólo el mayor valor, si lo hubiere.
Para ello consideró, apoyado en varias sentencias de esta Sala, que la privatización de que fue objeto la entidad demandada mediante el Decreto 1079 de noviembre de 1996, no conlleva a que se pierdan los privilegios y se terminen las obligaciones que ésta tenía cuando ostentaba el carácter de pública, máxime cuando el demandante había estado a su servicio por más de 20 años antes de ese hecho; y luego procedió a actualizar el último salario promedio mensual devengado por el actor para determinar el monto de su primera mesada pensional.
Al respecto dijo: “No se discute la calidad de trabajador oficial del actor, quien prestó sus servicios a la demandada desde el 18 de junio de 1971 al 31 de enero de 1991, quedando así demostrados los extremos de la relación laboral, en cuanto al salario promedio que fue de $201.517.80. Igualmente que el actor nació el 10 de febrero de 1951, o sea que cumplió la edad el 10 de febrero de 2006.
Así mismo, que estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para los riesgos de IVM, contando con más de 1000 semanas de cotización. La entidad demandada en la contestación de la demanda, señala que no está obligada a asumir el pago de la pensión del actor, por cuanto no se consolidó el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública y que el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa, por no haber cumplido la edad.
Vemos que, si bien es cierto que la accionada ostentó la naturaleza jurídica de una sociedad de economía mixta del orden nacional, hasta 20 de noviembre de 1996, cuando se privatizó mediante el Decreto 1079 de junio del mismo año, esta privatización no se debe entender que por la enajenación del Banco se pierden los privilegios y se terminan las obligaciones que la entidad tenía por sustentar el carácter de pública, más aun cuando el actor había estado a sus servicios por un poco mas de 20 años.
Es sabido jurídicamente, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivos del cambio de naturaleza jurídica de la empleadora, ya que esto no puede afectar el hacerse acreedor de la pensión, de un trabajador que completó el tiempo de servicio como lo exige la Ley, antes de la privatización del ente empleador.” Sobre este tema trascribió parte de la sentencia de esta Sala del 10 de noviembre de 1998 radicado 10876, y continuó diciendo: “En primera instancia, se resolvió el caso señalando que el actor estuvo afiliado a la Seguridad Social desde que empezó a laborar, esto es el 1° de junio de 1970, para los riesgos de I.V.M., y que es esa entidad la encargada de reconocerle la pensión jubilatoria.
Estas cotizaciones realizadas al ISS no exoneran al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la Ley 100 de 1993, y menos obligaría al ISS a tener que jubilar a una persona con un régimen que no le atañe, razón por la cual la Sala no comparte los argumentos esgrimidos por la señora Juez de primera instancia, máxime que la Sala observa que al momento de la privatización del Banco, el actor tenía más de 20 años al servicio de la misma.” Citó lo dicho por esta Corporación en sentencia del 26 de enero de 2006 radicado 24584, sobre a quien corresponde el pago de la pensión, y prosiguió: “La Sala está de acuerdo con el anterior planteamiento de la Corte, que a sido uniforme en múltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), y la del 26 de enero de 2006, radicado 24584, ha unificado su criterio aseverado que el trabajador que ha cumplido o cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de haberse privatizado la entidad empleadora,..
(….) Ahora bien, en cuanto a su liquidación, se parte del último salario base de $210.518, aceptado por la entidad accionada y que obra igualmente a folios 26 del expediente y tomando un lapso entre el 1° de febrero de 1991 hasta el 10 de febrero del año 2006, fecha del cumplimiento de la edad, corresponde un IBL actualizado de $1.614.864.77, según las cuentas realizadas a las que se aplica un monto del 75%, para una mesada pensional de $1.211.148.58,…” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado.
En subsidio, solicita que se case parcialmente, y en sede de instancia se disponga que tal prestación debe ser liquidada con el 75% del promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios. Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977,1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.
Para su demostración hace los siguientes planteamientos: “( ) No existe discusión sobre los presupuestos fácticos del proceso, aceptándose, en la forma como los dio por demostrados el Tribunal, los extremos del contrato de trabajo existente entre el Banco Popular y el señor Diego Villegas Cardona y las interrupciones del mismo, la naturaleza de la entidad mientras el demandante estuvo a su servicio y la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales.
Ahora bien, al remitirse a la sentencia impugnada, se encuentra que el Tribunal, para resolver esa controversia, se fundamenta exclusivamente en las sentencias de esa Corporación de 10 de noviembre de 1998 (Radicación No. 10.876), 26 de enero de 2006 (Radicación No. 24.584), 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), 18 de julio de 2001 (Radicación No. 15.460) y 15 de agosto de 2000 (Radicación No. 14.306).
En ésta la razón por la que se acusa la sentencia de haber interpretado erróneamente las disposiciones legales que relaciona el cargo. El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer la pensión de jubilación al señor Diego Villegas Cardona, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, por lo que no existe cantidad alguna que permita ser indexada y la de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación laboral.
Por otra parte, el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 10 de febrero de 2006, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
Esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “…las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.
El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares” (…) Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Diego Villegas Cardona, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.
En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).
Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Diego Villegas Cardona, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).
(…) Si al señor Diego Villegas Cardona, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se les consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una ”mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: ( ) Entonces, al no entender el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo, condenando en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el I.S.S. le reconozca al demandante la pensión de vejez, siendo que en la decisión ha debido considerarse que únicamente procedía el reconocimiento a la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, una vez el demandante acreditara el lleno de los requisitos exigidos por los reglamentos de dicha entidad.
Se concluye, entonces, que al revocar el Tribunal una condena al reconocimiento por el Banco Popular de una pensión de jubilación a favor de Diego Villegas Cardona y fundamentándose de manera exclusiva en las sentencias dictadas por esa H. Corporación los días 10 de noviembre de 1998 (Radicación No. 10.876), 26 de enero de 2006 (Radicación No. 24.584) 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), 18 de julio de 2001 (Radicación No. 15.460) y 15 de agosto de 2000 (Radicación No. 14.306), interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir confirmando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.” VII.
SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, los trabajadores apenas gozaban de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió, y por ende se les debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.
Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer a los trabajadores oficiales su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, rememorada por el sentenciador de primer grado, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.
Igualmente al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226 respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).
Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub lite, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque, y en consecuencia, el cargo no puede prosperar. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Diego Villegas Cardona, encontrará que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación del actor, como lo dispuso el Tribunal al revocar lo resuelto por Juzgado sobre el particular,… Seguidamente transcribió la parte del fallo de primera instancia, que se ocupó de la liquidación del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, y continuó diciendo: “Entonces, como el señor Diego Villegas Cardona se retiró del Banco Popular el 31 de enero de 1991, es decir con anterioridad a la expedición misma de la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que estableció la actualización del ingreso base de liquidación del trabajador para efectos de la determinación de la cuantía de la pensión de jubilación, resulta aplicado indebidamente el artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, pues para la determinación del monto de la pensión de jubilación debería considerarse el 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios.” Luego para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en un salvamento de voto correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó: “Se reitera, entonces, que si la pensión reclamada por el señor Diego Villegas Cardona no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, por haberse desvinculado del Banco Popular el 31 de enero de 1991, no podía ser actualizado el ingreso base de liquidación del actor como lo dispuso el Tribunal al revocar lo resuelto por el a-quo sobre el particular, resultando aplicadas indebidamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo.” XI.
SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la aplicación indebida de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en el salvamento de voto de uno integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador.
Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.
Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que Diego Villegas Cardona, laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 18 de junio de 1970 y el 31 de enero de 1991, y cumplió 55 años de edad el 10 de febrero de 2006.
Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.
En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.
Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.
Dado que la forma como se liquidó la actualización de la primera mesada pensional, no fue objeto de cuestionamiento en sede de casación, este aspecto queda incólume. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor DIEGO VILLEGAS CARDONA contra el BANCO POPULAR.
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34643 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 26