21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.34642 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34642 Acta No.44 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de agosto de 2007, en el juicio que le promovió MARIO DE JESÚS MEJÍA RAMÍREZ.
ANTECEDENTES MARIO DE JESÚS MEJÍA RAMÍREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, conforme al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, desde el 7 de diciembre de 1998; las mesadas causadas; los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de lo adeudado; lo ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue cotizante activo del ISS desde el mes de febrero de 1979 hasta el mes de diciembre de 1994, fecha ésta última en que se retiró definitivamente del sistema de pensiones; nació el 7 de diciembre de 1938; cuenta con un mínimo de 611 semanas cotizadas; de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está cobijado por lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; agotó el procedimiento administrativo.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 22 - 26), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que si era cotizante se encuentra en la historia laboral; que la edad se demuestra con el registro civil; que no se puede hablar de retiro definitivo, porque debe haber manifestación de voluntad de parte del solicitante de ser pensionado, para ingresar a la nómina de pensionados y así darse el retiro.
En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: cumplimiento de las obligaciones a cargo del Instituto de Seguros Sociales; prescripción; inexistencia de la obligación desde la fecha de cumplimiento de la edad; improcedencia de aplicación del artículo 20 del Decreto 758 de 1990; improcedencia a intereses moratorios; improcedencia de la indexación; improcedencia de ultra y extra petita; costas y gastos del proceso.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de septiembre de 2006 (fls. 49 - 53), absolvió al demandado de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 16 de agosto de 2007, revocó el del a quo y, en su lugar, condenó al demandado a pagar la pensión de vejez al actor, a partir del 24 de abril de 2002, en cuantía de $309.000.00; el retroactivo hasta la fecha por $12.095.800; los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el ISS, mediante Resolución 7771 de octubre de 2004, cuando ya se había instaurado el proceso y antes de proferirse la decisión de primer grado, al resolver recurso de apelación, le concedió al actor la pensión de vejez por $375.713, con base a un total de 961 semanas cotizadas, de las cuales 666 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, la cual encontró conforme al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por lo que estimó debía revocar la decisión del a quo, para dejar la pensión en los mismos términos de la Resolución 7771.
En lo que respecta al retroactivo pensional que ordenó la Resolución 7771 desde el 1 de diciembre de 2004, estimó lo siguiente: “Es un hecho real que el actor nunca se desafilió del sistema, por tanto no podía el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES saber desde cuándo tenía el derecho, más cuando se permitía por la Ley 100 de 1993, seguir cotizando por 5 años más para mejorar la eventual pensión. Además de lo anterior, es cierto que el artículo 13 del decreto 758 de 1990 exige para empezar a disfrutar del derecho, el retiro del afiliado, pero de un análisis ponderado de la situación frente al precepto, en este artículo debe entenderse que ello ocurre cuando el afiliado sabe a ciencia cierta que su derecho está adquirido y solo falta su reconocimiento, pues de presentar la novedad de retiro definitivo, sin tener la certeza del cumplimiento de las semanas, implicaría una eventual pérdida del derecho o una obligatoria reanudación de la cotización para conseguir la prestación deprecada.
Así las cosas, haciendo una ponderación de lo anterior, solo cuando el actor reclamó la pensión de vejez administrativamente, es cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, tuvo conocimiento de su intención de que le otorgaran la prestación económica por vejez. “Ahora bien, como en el proceso no obra la reclamación administrativa originaria, que de cuenta de la fecha en que se solicitó la pensión de vejez, es razonable argumentar que se tendrá como fecha a partir de la cual se debe reconocer la prestación, el de un mes antes de la fecha de la expedición de la resolución 006771 del 24 de mayo de 2002, que si bien tampoco fue allegada al informativo, se deduce de la resolución 12172 de 2003 que resolvió el recurso de reposición. Por lo anterior, se deberá reconocer el retroactivo pensional desde el 24 de abril de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2004, dado que a partir del 1 de diciembre de ese año le fue reconocida la pensión, por tanto se debe por este concepto la suma de $12.095.800.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990; por infracción directa, los artículos 35 ibídem y 33 de la Ley 100 de 1993; y por aplicación indebida, el artículo 141 de la misma ley.
En la demostración, en síntesis, lo que sostiene el censor es que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, porque de su texto se desprende es que, para disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación y el subsiguiente retiro de quien ha solicitado su reconocimiento al Instituto de Seguros Sociales, por lo que, al ser clara la disposición, conforme al artículo 27 del Código Civil, no se podía desatender su tenor, como lo hizo el Tribunal; y que, como el ad quem dio por probado que el actor nunca se había desafiliado del sistema, infringió directamente los artículos 35 del mismo acuerdo 049 de 1990, que regula el pago de las pensiones previa desafiliación, y 33 de la Ley 100 de 1993, que permite al afiliado cotizar por 5 años más, para aumentar el monto de su pensión. LA RÉPLICA Aduce que el ISS, mediante Resolución 9771 del 24 de mayo de 2002, le reconoció al actor la indemnización sustitutiva; que es un contrasentido que el ISS requiera la comprobación del retiro de los riesgos IVM, si ya con anterioridad había reconocido la indemnización sustitutiva, que tiene como requisito la imposibilidad de continuar cotizando, y debía estar demostrado la desafiliación del sistema; que no existe interés para recurrir suficiente, teniendo en cuenta el alcance de la impugnación que apenas se refiere a un retroactivo de $12.095.800.00.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente a los reparos formulados por la réplica, respecto a la falta de interés suficiente en la demandada para recurrir, con base en que el alcance de la impugnación apenas se refiere a un retroactivo de $12.095.800.00, debe anotarse que aquél está determinado por el agravio o perjuicio que sufren las partes con la sentencia impugnada, que, en el caso del demandado, se concreta en el monto de las condenas proferidas en su contra y no por las limitaciones que pueda imponer el recurrente al formular la correspondiente demanda de casación, pues es al momento de la decisión de segundo grado que se define cuál es su interés, sin que por ello quede obligado a recurrir respecto de todo lo que le es perjudicial de la decisión, ya que dentro de sus facultades están las de disponer del derecho debatido.
En cuanto al fondo de la acusación, se observa que realmente, el Tribunal no obstante haber considerado que era “…un hecho real que el actor nunca se desafilió del sistema, por tanto no podía el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES saber desde cuándo tenía el derecho, más cuando se permitía por la Ley 100 de 1993, seguir cotizando por 5 años más para mejorar la pensión.”, estimó, según dijo, luego de un análisis ponderado de la situación frente al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que “…en este artículo debe entenderse que ello ocurre cuando el afiliado sabe a ciencia cierta que su derecho está adquirido y sólo falta su reconocimiento, pues de presentar la novedad de retiro definitivo, sin tener la certeza del cumplimiento de las semanas, implicaría una eventual pérdida del derecho o una obligatoria reanudación de la cotización para conseguir la prestación deprecada.” No obstante, del texto legal en mención, no se desprende que, para el disfrute de la pensión de vejez, el afiliado sepa a ciencia cierta que su derecho está adquirido y solo falta su reconocimiento, pues la norma apenas se limita a determinar que “…será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.”, y si tal cosa no ocurre, no es dable entrar a escudriñar cuál es el estado de certeza que tiene el afiliado sobre la causación de su derecho, máxime si, como también lo admitió el Tribunal, tiene la posibilidad de seguir cotizando por cinco años más. Aunque, a no dudarlo, la opción de la desafiliación debe ser tomada concienzudamente por el afiliado, su indecisión no puede marcar la fecha en que ha de empezar su disfrute del derecho.
Sobre el punto ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala, como en la sentencia del 7 de septiembre de 2006 (radicación 27140), en donde se dijo lo siguiente que para el caso resulta pertinente: “Para la Sala, el juez de apelación no incurrió en las trasgresiones legales que le imputan los cargos, ya que, solo a partir de la desafiliación del asegurado al régimen de prima media con prestación definida, comienza a recibir la pensión de vejez, toda vez que, con arreglo a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si bien la pensión de vejez se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y densidad de semanas, su disfrute lo es desde la desafiliación definitiva.
“Lo anterior no fue modificado por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que ella misma en su artículo 31, refiriéndose al régimen solidario de prima media con beneficio definido, dispuso que “Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.” “En consecuencia, como lo señala el ad quem, ante la imposibilidad de establecer la fecha en que el actor se desafilió definitivamente del régimen para disfrutar de su pensión de vejez, no existe prueba de obligación alguna a cargo del Instituto accionado, por lo que no resulta desacertada su decisión. “Sobre el tema de la necesidad de la desafiliación al régimen para efectos de disfrutar de la pensión de vejez, resulta oportuno traer a colación la sentencia de esta Sala del 21 de febrero de 2005, radicación 24370, en la que, al resolver una controversia semejante a la que ahora ocupa su atención, dijo textualmente: "( ) Puestas así las cosas, el problema jurídico a dilucidar gira en torno a la determinación, a la luz de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la fecha a partir de la cual debía hacerse el reconocimiento pensional en el sub lite.
Para el Sentenciador Ad quem, era a partir del momento en que ocurrió la desafiliación definitiva del actor del sistema de seguridad social, mientras que para el recurrente debió ser desde que el interesado cumplió los 60 años de edad, es decir, cuando adquirió el derecho por el cumplimiento de requisitos, aunque el pago debía hacerse una vez demostrada la desafiliación y de manera retroactiva”.
“El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dispone que. A su turno, el artículo 35 de la misma normatividad preceptúa que ”. “De lo expuesto resulta, que no se equivocó el Sentenciador de segundo grado en la inteligencia que dio a la norma acusada, cuando consideró que si el actor una vez reunidos los requisitos para gozar de la pensión de vejez continuó cotizando al régimen de seguridad social en pensiones, el disfrute de misma no podía darse a partir de ese momento sino desde la desafiliación definitiva”.
“Al respecto bien cabe señalar, que una vez causada la pensión al cumplimiento de los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidas normativamente, nada impide al afiliado contribuir al financiamiento del Sistema, y en especial, ejercer el derecho de mejorar el monto de la mesada pensional, cuya liquidación guarda parcialmente proporcionalidad con el número de cotizaciones que supere el mínimo legal”.
“Ciertamente el I.S.S., no está autorizado para desafiliar a un beneficiario del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte invocando la causación del derecho; las normas le han reservado al afiliado, la facultad de continuar cotizando. La desvinculación del Sistema es una potestad reservada al trabajador y en algunos casos, extendida también al empleador”.
“Ahora bien, aunque el Tribunal se equivoca cuando afirma, en cuanto la desafiliación en realidad tiene incidencia frente al disfrute y no frente a la causación de la pensión, esta confusión terminológica finalmente no tuvo incidencia en el sentido de la decisión, que estuvo en armonía con el correcto entendimiento de la norma acusada”. “Respecto al tema debatido, la Corte se pronunció entre otras, en sentencia de 24 de marzo de 2000, radicación 13425, algunos de cuyos apartes se considera oportuno reproducir, así: “ “Así lo entendió en lo fundamental el tribunal, al aplicar e interpretar acertadamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que no tiene el sentido pretendido por la censura.
Al respecto cabe precisar que, reunidos los requisitos mínimos del régimen de beneficio definido prescritos en los reglamentos o en la Ley, puede el asegurado solicitar la pensión de vejez que se ha causado en su favor. Mas, como es lógico, la tramitación de su petición puede requerir de un tiempo prudencial mientras el ente asegurador comprueba que se han cumplido satisfactoriamente las condiciones respectivas.
Entretanto continuará el pago de las cotizaciones que muy seguramente aumentarán el valor de la pensión reclamada”. “La desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la referida pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes”.
“Precisamente una de las finalidades de la pensión es reemplazar el salario, esto es, suplir la pérdida de ganancia del mismo”. “Ello tiene su razón de ser en beneficio de los propios afiliados, quienes de adoptar la hermenéutica pretendida por la acusación, verían menguada en muchos casos la cuantía de su pensión, dado que no obtendrían la liquidación de la misma con base en todas las cotizaciones efectivamente sufragadas, sino con las satisfechas hasta el momento en que formularon su solicitud.
No debe olvidarse que como lo pregona el mismo precepto del reglamento invocado, para efectos del monto definitivo de la pensión ‘se tendrá en cuenta hasta la última semana cotizada por este riesgo>”. “Y es que el requisito de la desafiliación debe exigirse, porque con él se pone límite al ejercicio del derecho de cotizar, esto es, congelar la última cotización para poder así saber cuál es el último aporte, presupuesto necesario para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo, en cuanto señala que para liquidar la pensión de vejez ”.
En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida. Como quiera que el segundo cargo tiene el mismo alcance y persigue el mismo objetivo, ante la prosperidad de la primera acusación, queda la Corte relevada de su estudio, por sustracción de materia. En instancia, a folios 32 a 35 del expediente, se observa que el demandante cotizó al ISS para pensión hasta el mes de agosto de 2004, y si bien es cierto que, según se desprende de los considerandos de la Resolución 12172 del 23 de octubre de 2003 (fl. 10), que al actor, mediante Resolución 006771 del 24 de mayo de 2002, esa entidad le reconoció indemnización sustitutiva, también lo es que, tal reconocimiento, fue revocado por la Resolución 17771 del 25 de octubre 2004 (Fl. 30), con base, según sus considerandos, en que el asegurado en recurso de reposición, sostuvo, entre otras cosas “Que en ningún momento ha declarada –sic- la imposibilidad de continuar cotizando, para que le reconocieran la indemnización sustitutiva.”; por lo que no cabe entender, como lo aduce el actor en el escrito de réplica, que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, supone la desafiliación, porque, en este caso, no solo el derecho no alcanzó a cristalizarse, por su revocatoria en la actuación administrativa, sino porque el propio afiliado manifestó expresamente ante el ISS su intención de seguir cotizando y de hecho lo hizo, como se dijo, hasta el mes de agosto de 2004, fecha a partir de la cual tiene derecho a disfrutar del derecho.
Como quiera que la entidad demandada, mediante la Resolución 17771, reconoció la pensión a partir del 1 de diciembre de 2004, está adeudando las mesadas correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2004, por valor de $358.000.00, cada una. Las costas tal como se dispuso en segunda instancia. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 16 de agosto de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral seguido por MARIO DE JESÚS MEJÍA RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la decisión absolutoria del a quo, para, en su lugar, condenar a la entidad demandada a pagar al actor, por concepto de retroactivo pensional, la suma de $12.095.800.00.
No la casa en lo demás. En instancia, se revoca la decisión absolutoria del a quo, en cuanto al retroactivo pensional, para, en su lugar, fijar por tal concepto la suma total de UN MILLÓN, SETENTA Y CUATRO MIL PESOS, MONEDA CORRIENTE ($1.074.000.00). Costas como se dispuso en segunda instancia. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2