CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 34625 HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ PAGE 9 SEGUNDA INSTANCIA 34625 HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Proceso n.º 34625 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 236. Bogotá, D. C., veintiocho de julio de dos mil diez. V I S T O S La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal, contra el auto del 14 de julio de 2010, proferido en audiencia preparatoria por el Tribunal Superior de Buga, por medio del cual negó la práctica de una de las pruebas pedidas por el funcionario judicial en el término señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del proceso que por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, se sigue contra el Doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.

A N T E C E D E N T E S 1. En el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, para la época a cargo del Doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, se adelantaron procesos ordinarios promovidos por Teófilo Ocoró Bonilla, Porfirio Hurtado Rojas, Miguel Antonio Colorado, Juan Benito Villa Boya, Rosa Elena Mosquera de Martínez, y Tiburcio Sinisterra, en contra de FONCOLPUERTOS, en los cuales, en primera instancia, esta entidad fue condenada a pagar considerables sumas de dinero a favor de los ex trabajadores citados, omitiéndose adelantar con la oportunidad debida el grado jurisdiccional de consulta. 2.

El 21 de febrero de 2008, se decretó el cierre de investigación y, consecuentemente, el 22 de agosto de 2008, el Fiscal 20 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien adelantó la fase instructiva en este asunto, acusó al Doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como probable autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado y en concurso homogéneo. 3.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 4. Dentro del término de traslado señalado en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Fiscalía Quinta Delegada ante esa Corporación, solicitó la práctica de tres pruebas, entre ellas, la consignada en el numeral segundo del escrito: “2.

Oficiar a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública –Estructura de Apoyo asunto Foncolpuertos- con la finalidad de obtener información respecto de si por los hechos aquí averiguados cursa investigación y cual (sic) el estado de la misma, en contra de los Profesionales del derecho que representaron a MARCIAL GARCÍA CASTRO, JEREMÍAS PÉREZ ROJAS, MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO, JOSÉ LUIS BANGUERA, MOISES PEREA ANDRADE, CAMILA COSIO DE COPETE, dentro de los procesos ordinarios laborales adelantados en el despacho del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (V) a cargo del acusado doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien emitió presuntamente los fallos contrarios a derecho, condenando al FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN.” DECISIÓN IMPUGNADA El a quo negó las solicitudes de la Fiscalía – a la defensa también se le despachó negativamente su solicitud, por estimarla extemporánea, aunque después, de oficio, en la misma diligencia el Tribunal decidió recabar esos elementos de juicio, lo que satisfizo a esa parte- en cuanto consideró que el funcionario no expuso clara y coherentemente cuál es la pertinencia y utilidad de lo requerido.

Además, no observó la relación de ese elemento de juicio con el objeto del proceso, mucho menos, si ni siquiera se reclamó el contenido de las decisiones que pudieron tomarse en esas investigaciones, sino apenas el estado de las mismas. El Fiscal, inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación. LA IMPUGNACIÓN Luego de explicar que en otros tantos procesos similares, referidos al desfalco operado en contra de FONCOLPUERTOS y en los cuales funge como Fiscal, se ha abstenido de solicitar esta misma prueba por advertir que la resolución de acusación no lo permite, el impugnante cita jurisprudencia de la Corte, para sustentar en ella que lo pedido no es inane o superfluo, sino que busca determinar si en los procesos que debieron adelantarse contra los demandantes y los abogados encargados de representarlos, se emitieron decisiones de fondo en uno u otro sentido.

Y ello es importante, agrega, porque en la resolución de acusación se atribuye al procesado, responsabilidad penal en calidad de coautor. El defensor del acusado, en calidad de no recurrente, dijo no tener pronunciamiento que hacer. CONSIDERACIONES Acorde con lo estipulado en el numeral tercero del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto por cuyo medio el Tribunal Superior de Buga negó las pruebas que solicitó, dado que el proceso se tramita contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

Como quiera que la Sala recientemente se ha ocupado del tema, en similar asunto seguido contra otro Juez Laboral, por el llamado Desfalco de Foncolpuertos, importa traer a colación pertinente cita jurisprudencial referida al tipo de prueba pasible de solicitar en sede del juicio: “Como en este caso se trata de evaluar la pertinencia, procedencia y utilidad de unos elementos de convicción pedidos en la etapa del juicio, negados por el a quo, forzoso es recordar, como lo ha hecho la Corte en anteriores oportunidades, que delimitado el marco fáctico y jurídico de la imputación en el pliego de cargos, con base en él debe orientarse el debate probatorio en el juzgamiento, pues el mismo constituye el objeto respecto del cual debe enderezarse la defensa.

En esa medida, no puede desconocerse que el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, contempla como principio que limita la actividad probatoria, que “se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas de forma ilegal. El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”.

Lo anterior tiene su razón de ser en dos situaciones puntuales. De una parte, el deber del funcionario, como director del proceso, de evitar que se distraiga el objeto de debate a asuntos que no guardan relación con los temas acerca de los cuales ha de versar la decisión de fondo. Y de otra, con la finalidad de la investigación en relación con la determinación de la existencia del hecho punible, las circunstancias en que se cometió y la responsabilidad del sindicado.

En esa medida, las pruebas pedidas en la etapa del juicio, tal como lo señala el artículo 400 del ordenamiento procesal, tienen que ser procedentes, es decir, deben tener viabilidad en su práctica y, además contribuir al esclarecimiento de los hechos, cumpliendo un propósito claro en relación con los aspectos relevantes de la imputación, la responsabilidad del procesado, su imputabilidad o inimputabilidad, etc., según se hayan concretado en la acusación.” En el caso concreto, para que su solicitud tenga buena fortuna, no basta al Fiscal sostener, sin ninguna referencia fáctica o probatoria concreta, que el procesado fue acusado como coautor del delito de peculado a favor de terceros, pues, tan genérica delimitación del tipo de intervención penal nada dice en torno de esos elementos de juicio específicos que ahora demanda en segunda instancia sean allegados al plenario.

Si se tiene claro que en el proceso penal la responsabilidad surge individual y no se discute que al acusado se le atribuye una particular forma de actuar, a partir de la cual se obtuvo el desangre de las arcas oficiales, no se ve cómo ese indeterminado y genérico acopio de certificaciones en torno de lo que otras personas ejecutaron y la definición acerca de los procesos adelantados en su contra, nutre necesariamente lo que aquí se investiga o incide trascendentemente en la definición típica o auscultación de responsabilidad del procesado HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.

Desde luego, el hecho que al ex funcionario judicial se le diga coautor no demanda que dentro del mismo proceso se demuestre quiénes fueron los otros intervinientes, ni presupone la condena de estos en otros procesos judiciales. Y, si el impugnante ni siquiera expone en concreto cuál es el elemento básico de pertinencia o utilidad, discriminándolo, que obliga allegar esas etéreas certificaciones –al punto de obviar señalar quiénes son esos abogados a los cuales presuntamente se les investigó o sancionó penalmente-, lo único claro es que la prueba reclamada asoma eminentemente especulativa.

Pero, además, refulge contumaz el actuar del Fiscal apelante, empeñado en una muy personalísima cruzada, como él mismo lo admite, que muy pocos réditos representa para su teoría del caso y, en cambio, dilata el proceso obligando el desgaste innecesario de la justicia. Porque, para finalizar, esa solicitud referida a los profesionales del derecho ninguna vinculación tiene con el asunto examinado, sencillamente porque los demandantes que allí se mencionan son distintos de los que incoaron los procesos por los cuales aquí se investiga al Juez Laboral, como fácil se observa de la sola comparación entre los hechos que nutren la resolución de acusación –se recuerda, corresponden a varios procesos laborales, que por conexidad fueron acumulados en una sola investigación- y el numeral segundo del escrito de solicitud de pruebas presentado por la Fiscalía. Consecuente con lo arriba referenciado, la Sala impartirá confirmación al auto impugnado ordenando la devolución de las diligencias al Tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto impugnado en lo que fue materia de apelación. Contra esta decisión no procede ningún recurso Cúmplase y devuélvase la actuación al lugar de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 17 de marzo de 2004, radicado 22053 � Auto del 2 de julio de 2008, radicado 23142 � Autos del 5 de mayo y 7 de junio de 2000, Radicaciones Nº 15100 y 16955, respectivamente. � Auto de segunda instancia de 23 de febrero de 2005.

Radicación Nº 22862.