CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 34620 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Proceso n.º 34620 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 385 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 5 Delegado ante el Distrito Judicial de Buga, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga en la audiencia preparatoria celebrada el 13 de julio de 2010, que negó la práctica de unas pruebas en el proceso que se adelanta contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.

ANTECEDENTES 1. Hechos y actuación procesal. Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cuyo titular era el Doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, los señores Adolfo León Luna, Hernando Albornoz Rodríguez, Ángel Diaza Alegría, Luis Carlos Valencia, Carlos Bolívar Quiñónez, promovieron sendos procesos ordinarios laborales contra el Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación, así como la indemnización moratoria correspondiente.

Las actuaciones culminaron con sentencias condenatorias en contra de Foncolpuertos en donde se le obligó a cancelar distintas sumas de dinero por concepto de reajustes de pensión, y agencias en derecho a favor de los demandantes, decisiones que no fueron apeladas, ni tampoco remitidas al superior para que surtieran el grado jurisdiccional de consulta, por lo que una vez adquirieron ejecutoria se archivaron.

Las sumas de dinero ordenadas comenzaron a cancelarse por Foncolpuertos. Por Acuerdo 839 de 2000 del Consejo Superior de la Judicatura se dispuso desarchivar los expedientes con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que procedió a revocar la totalidad de las sentencias y a absolver a Foncolpuertos de las condenas impuestas en primera instancia. Conocidas las distintas decisiones, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura formal de instrucción en contra de HAROLD GAMBOA VELÀSQUEZ como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo.

El 31 de marzo de 2008 se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del procesado, como presunto autor responsable del concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación a favor de terceros. En la misma decisión se precluyó la investigación por los punibles de prevaricato por acción, toda vez que había prescrito la acción penal.

El 22 de agosto de 2008, se calificó el merito del sumario con resolución en su contra por los mismos delitos. 2. La petición de pruebas de la Fiscalía. Dentro del traslado dispuesto por el artículo 400 de la ley 600 de 2000 el ente acusador demanda la práctica de las siguientes pruebas: i) Requerir a la Secretaría de la Sala Penal de esa Corporación, copia de los fallos condenatorios que se han proferido en contra del señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en razón al ilícito de PECULADO POR APROPIACION, cometidos en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura. ii) Oficiar a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública-Estructura de Apoyo Asunto Foncolpuertos, para que informe si frente a los hechos que se investigan cursan investigaciones en contra de los profesionales del derecho que representaron a los demandantes en los procesos ordinarios laborales fallados por el acusado en su favor. iii) Oficiar a la Secretaría del Tribunal para que remita en calidad de prueba trasladada, copia de la decisión por medio de la cual el Consejo Superior de la Judicatura asignó a los Tribunales -Salas Laborales- las consultas de los fallos emitidos por los Juzgados Laborales del Circuito en contra del Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos. 3.

La audiencia preparatoria. Cuya apertura tuvo lugar, el 13 de julio de 2010, sede en la que previo al decreto de pruebas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó las peticiones de nulidad y cesación de procedimiento invocadas por la defensa, decisión frente a la que no se interpuso recurso alguno. 3.1. El decreto de pruebas. La Sala Penal del Tribunal Superior señaló que pese a que la Fiscalía no expuso la pertinencia en la solicitud de copias de las sentencias condenatorias proferidas en contra del procesado, coligió que lo pretendido es demostrar la existencia de antecedentes penales, siendo por tal razón que autorizó la expedición de las constancias a cargo de la Secretaría de la Sala Penal, de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en contra del acusado, al considerar innecesario allegar la totalidad de los fallos. 2.4.

El recurso de apelación. A cargo de la Fiscalía quien para el efecto expuso: i) Las constancias ordenadas para acreditar los antecedentes no contienen ni conducen a nada, pues lo que se solicita son las sentencias que son las que se erigen como medio de prueba. ii) A través de los fallos se pueden establecer las razones que llevaron a las autoridades a su proferimiento, así como los precedentes jurisprudenciales que marcaron los derroteros para analizar los comportamientos que aquí se juzgan. iii) El artículo 7 de la ley procesal penal, cuando consagra la presunción de inocencia en su inciso final señala que, únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en firme, tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales. iv) Las razones de tipo económico que sustentan la dificultad en la expedición de copias, no puede constituir el fundamento para sustraerse de la obligación de acopiar tales medios de prueba. v) La negativa a incorporar esas decisiones estructura una “ desigualdad de armas ” pues no existe razón para que las copias de las sentencias solicitadas por la defensa sean ordenadas, en tanto las que demanda el ente acusador hayan sido negadas. 2.5.

Los no recurrentes. El procesado no realizó pronunciamiento alguno frente a la intervención de la Fiscalía. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. A la Corte le corresponde definir si la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Buga dentro de la audiencia preparatoria al modificar el decreto de una prueba en cuanto a no autorizar la expedición de las copias de las sentencias condenatorias proferidas en contra del acusado, para en su reemplazo ordenar la expedición de las constancias que certifiquen la existencia de tales condenas, resulta procedente.

De entrada la Sala anuncia que revocara la decisión recurrida. Las razones: 2. De la necesidad de la prueba y la libertad probatoria Los artículos 232 y 237 de la Ley 600 de 2000, impone a los funcionarios judiciales la obligación de fundar todas sus decisiones en las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, así como la posibilidad de acudir a cualquier medio probatorio con miras a acreditar un juicio de responsabilidad.

Esta libertad probatoria, sin embargo, no es absoluta pues el artículo 235 somete tal discrecionalidad al cumplimiento de ciertas reglas: “Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal. El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”.

Frente al alcance de la norma, la Sala tuvo la oportunidad de señalar: “…Está condicionada, por el contrario, al cumplimiento de los supuestos indicados en el artículo 235 del mismo estatuto, relacionados con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad. A partir de ellos se considera que una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por la ley; es pertinente si guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y finalmente, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.

Por ello, la ausencia de cualquiera de estos requisitos, impone al funcionario la obligación de rechazar la práctica de la prueba requerida, según se dispone expresamente en el artículo 235 citado. Sabido es, que, para que el funcionario judicial pueda examinar la procedencia de los medios de convicción cuya práctica solicitan las partes e intervinientes en el proceso, es necesario que en la petición se exprese el propósito o la finalidad de su recaudo, es decir, las razones de pertinencia, conducencia y utilidad que aconsejan decretarlos.

Sin embargo, excepcionalmente puede ocurrir que exista una relación tan directa entre la prueba que reclama la parte y el núcleo central de la imputación, que no se precisen mayores argumentos para demostrar la necesidad de su obtención porque la sola formulación de la solicitud es suficiente para esos efectos. Esto es precisamente lo que ocurre en este caso, en el que habría bastado que el Tribunal confrontara la imputación fáctica que se le hizo al procesado en la resolución acusatoria con el contenido de la petición, para concluir la evidente conducencia, pertinencia y utilidad del elemento probatorio cuya incorporación se invocaba.

En efecto, si la acusación parte del supuesto de: “… haber el citado, en su condición de Juez primero laboral (sic) del Circuito de Buenaventura, emitido providencias opuestas a la legalidad, mismas que determinaron pago indebido a favor de terceros de dineros respecto de los cuales tenía deber de custodia y además administración jurídica por razón de sus funciones, con lo cual causó detrimento al patrimonio del Estado ” Y por tal razón se profirió resolución de acusación por el delito de: “…Peculado por apropiación que consiste en la sustracción por parte del servidor público, en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o fondos parafiscales, o de bienes particulares “cuya administración, custodia o tenencia, se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones ·” Ahora, si la solicitud probatoria está dirigida a: “… 1.

Requerir a la Secretaria de la Sala Penal de esa Corporación, copia de los fallos condenatorios que se han proferido en contra del doctor HAROLD GAMBOA VELASQUEZ, en razón al ilícito de PECULADO POR APROPIACION, cometidos en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (V)” ” La Sala advierte de entrada que se satisface el cumplimiento de los requisitos que para su práctica exige el citado artículo 235 del estatuto procesal, pues si el ente acusador considera que dentro de tales decisiones se encuentran las razones que llevaron a proferir los distintos fallos y los precedentes jurisprudenciales que marcan los derroteros para su análisis, se debe acceder al pedido de la fiscalía, pues las solas constancias sobre la existencia de sentencias condenatorias en su contra, no tienen la potencialidad de probar la ruta que se ha trazado frente al análisis de idénticas conductas delictuales en contra del mismo acusado.

Se requiere, entonces, la totalidad de los fallos. Toda vez que no es dable soslayar que para efectos de la sana crítica es importante analizar las particularidades del caso en concreto, pero dentro de un contexto específico. A ello quizás conduzcan los datos que eventualmente puedan existir dentro de las decisiones tomadas en relación con el mismo acusado por identidad de conductas delictivas.

Son estas las razones por las que se revocará en lo pertinente la providencia, ordenando el acopio de las pruebas invocadas por la Fiscalía. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Primero. Revocar parcialmente la orden impartida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga del 13 de julio de 2010, mediante la cual se pronunció sobre la práctica de pruebas, exclusivamente en lo relacionado con la orden de negar la expedición de las copias de los fallos emitidos en contra del procesado. En su lugar, se dispone la obtención de esos medios de prueba.

Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero: Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ � Sentencias del 13 de septiembre de 1994, a favor de Adolfo León Luna; del 3 de agosto de 1995 a favor de Hernando Albornoz Rodríguez; del 12 de septiembre de 1994 en favor de Ángel Díaz Alegría; del 22 de febrero de 1994 en favor de Luis Carlos Valencia y del 24 de febrero de 1994 en favor de Carlos Bolívar Quiñónez. � Con resolución de mayo 17 de 2007 se declaró la conexidad procesal dentro de los procesos adelantados por ADOLFO LEON LUNA radicado 16409, HERNANDO ALBORNOZ RODRIGUEZ radicado 16435, ANGEL DIAZ ALEGRIA radicado 16441, LUIS CARLOS VALENCIA ANGULO radicado 16443 Y CARLOS BOLIVAR QUIÑONEZ, radicado 16460, todos por los mismos delitos. �.

Cfr. fls 66 a 87 cuaderno de copias. � Cfr. fl 220 y ss del cuaderno de copias � Se requiere la prueba trasladada por cuanto el soporte jurídico ya fue remitido con destino a otros procesos que se adelantan en contra del señor Gamboa Velásquez por los mismos delitos en esa misma Corporación. � Cfr. Record 21:30 del Cd � Artículo 235 del Código de Procedimiento Penal. � Auto del 1 de abril de 2009, radicado 30887. � Cfr. fl 90 cuaderno de copias.

Se trata de la imputación fáctica contenida en la resolución de acusación. � Cfr. fl 95 cuaderno de copias. Es la imputación jurídica contenida en la misma providencia. � Cfr. fl 114 cuaderno de copias. � Por tratarse de un concurso de conductas punibles cuando el procesado se desempeñaba como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura. � Copia de las sentencias condenatorias proferidas en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el ilícito de peculado por apropiación. PAGE 1