República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34614 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34614 Acta N° 64 Bogotá D. C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de junio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por los señores JOSÉ MANUEL CASANOVA IBAÑEZ y CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ contra el BANCO POPULAR S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial y su adición, solicitan los demandantes, que se condene a la demandada, a la indexación del salario base de liquidación de las pensiones de jubilación que les reconoció, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre el momento de su retiro y aquel en que cumplieron 55 años de edad, con los aumentos legales; así mismo al pago del mayor valor de las mesadas causadas como consecuencia de tal indexación, con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentan que prestaron sus servicios a la entidad demandada en condición de trabajadores oficiales, y que al cumplir 55 años de edad, la empleadora les reconoció pensión de jubilación, sin indexar el salario base de liquidación, lo cual debió hacer aplicando el IPC anualmente entre la fecha del retiro y aquella en que cumplieron la edad para pensionarse.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la prestación de servicios por parte de los demandantes, y el reconocimiento pensional que les hizo; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa adujo que no existe norma legal que la obligue a indexar el ingreso base de liquidación de la pensión que les reconoció; y propuso como excepciones las de carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción, y falta de jurisdicción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, quien mediante sentencia del 26 de enero de 2004, corregida por auto del día 30 del mismo mes y año, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; condenó a la entidad demandada, a pagar a los señores Carlos Alberto Sánchez y José Manuel Casanova, por concepto de saldo insoluto de las mesadas pensionales que le corresponden, por efecto de la indexación base de liquidación de sus pensiones de jubilación, las sumas de $89.007.034,73 y $54.209.184,84 respectivamente, y sobre el saldo adeudado impuso la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento de su cancelación. Igualmente la condenó a continuar pagando a partir del 1º de febrero de 2004, y mientras subsista el derecho, el mayor valor de las mesadas pensionales de los demandantes, incluidas las mesadas adicionales y los reajustes legales; y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de junio de 2007, confirmó la de primer grado, con la única modificación de que los intereses a pagar serian los corrientes bancarios, y no los determinados por el a quo, e impuso costas en la alzada a cargo de la accionada.

Para esa decisión consideró, que no es virtud de la Ley 100 de 1993 el que tenga vigencia la indexación, pues se trata de una actualización económica que si bien es cierto, no previó la ley, no existe norma prohibitiva al respecto, por lo que conforme a los principios fundantes del ordenamiento, se debe aplicar de una manera legal pero favorable, apoyándose para ello en sentencia de esta Sala del 25 de julio de 2002, radicado 17739; y que como las cifras resultantes de la actualización económica son dinerarias y causan réditos, lo que debe imponerse son los intereses corrientes bancarios.

Al respecto, y en relación con otros puntos que interesan al recurso, expresó: “Los demandantes obtuvieron el reconocimiento de su pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993, tal como lo acreditan las respectivas resoluciones obrantes a folio 32 y 37, en las cuales se lee que a Carlos Alberto Sánchez le fue otorgado dicho beneficio a partir del 27 de Julio de 1.992 y a José Manuel Casanova a partir del 1° de enero de 1.994, situación que posibilita a la óptica de la Sala proceder a la indexación de la primera mesada pensional, lo anterior conforme lo delineó la Corte Suprema de Justicia en la decisión del 25 de julio del año 2002, la que por brevedad hay que decir obra en las actuaciones a folio 268, lo que exime de cualquier transcripción. Lo anterior exige anotar que, en efecto tal como lo aduce la apelante, hoy existe una posición jurisprudencial de la misma Sala Laboral diferente, la cual presenta como decisión final la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional por cuanto se trata de pensiones en las cuales los actores cumplieron la edad legal de jubilación anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993.

La anterior situación muestra entonces cómo sobre el mismo punto existen dos posiciones jurisprudenciales igualmente razonadas, siendo importante indicar que ellas surgen al momento de interpretar una misma norma, la Sala de decisión conforme la precisión Constitucional del Art. 53 referente a la necesidad para el juez laboral de acoger la interpretación más favorable al trabajador, se somete a tal mandamiento, es decir, los postulados de la sentencia del 25 de julio del año 2002.

Es que para ésta Sala de decisión del Tribunal, las razones que dieron lugar a la imposición de la indexación de la primera mesada antes de la ley 100 de 1993 no pierden su contundencia, con lo cual se desea significar que no es virtud de la citada ley el que tenga vigencia la indexación, pues la actualización de esa base salarial no produce modificación en los términos jurídicos de la norma base de la condena, se trata de una actualización económica, que si bien es cierto, no previó la ley, es claro también que no existe norma prohibitiva al respecto, lo cual permite, conforme a los principios fundantes del ordenamiento, entender la preceptiva a aplicar de una manera legal pero favorable, situación que hoy en día tiene más recibo, cuando se conoce la sentencia de constitucional referente al tema en cuestión del Art.260 del C.ST, mediante la cual se dispuso la constitucionalidad del aparte “equivalente al (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, siempre y cuando se le entienda determinado por la actualización económica de la base final de la jubilación a operar, lo cual además constituye un antecedente normativo que a la hora de esta sentencia, obliga a pensar en tal situación para el caso de los trabajadores oficiales, pues fíjese cómo la razón existente para la negación del derecho, ninguna discriminación o diferenciación hace entre trabajadores particulares u oficiales, motivo por el cual desaparecida la razón de la negativa, la decisión que se deba tomar tampoco podrá hacer diferencia o discriminación alguna, salvo que exista razón constitucional que haga prevalecer condición de no igualdad entre los pensionados, lo que en efecto no ocurre, ya que todos por igual son personas a pensionarse con una afectación común e idéntica si no se les reconoce el método de actualización o indexación correspondiente.

En torno a la condena que por intereses moratorios se profirió y de aplicación sobre la cifra resultante de la actualización económica del valor de las sumas pensionales, cabe manifestar que como cifras dinerarias que son, por si mismas causan réditos, pues esa es la virtud del dinero, y como ellos se presumen, por ministerio de la misma ley, resulta acorde con la legislación actual su implantación, no ya en la mas alta consideración legal, sino simplemente los corrientes comerciales, que se repite, se presumen y se acomodan mas a la estirpe laboral en contienda.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, de manera principal que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda; subsidiariamente que esa casación sea parcial y en instancia esta Corporación modifique la del a quo en cuanto a la condena por concepto de reajuste pensional, y la absuelva de los intereses moratorios.

Con tal objeto formuló cinco cargos que merecieron réplica, de los cuales se decidirán conjuntamente el segundo y el tercero, dado que están dirigidos por igual vía, denuncian la violación del mismo conjunto normativo, se valen para demostración de una argumentación común y persiguen idéntico fin; para luego, por razones de método abordar el estudio del quinto, y de ser necesario, por último el del cuarto. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “…el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993; en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 76 del Decreto 1848 de 1969”. De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “No se discute en este proceso la obligación que tiene el Banco Popular de pagar a los señores Carlos Alberto Sánchez y José Manuel Casanova la pensión de jubilación que les fue reconocida.

No obstante esa H. Corporación encontrará que no era procedente la condena, ahora, a la indexación del salario base de liquidación dispuesta por el Tribunal, confirmando lo resuelto sobre el particular por el juez de primera instancia. Lo anterior, porque en el proceso se encuentra establecido que los señores Carlos Alberto Sánchez se desvinculó el día 23 de abril de 1985 y el señor José Manuel Casanova se desvinculó el 1 de julio de 1987, es decir que se retiraron del Banco Popular con anterioridad al 1° de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

Esto quiere decir que la pensión reclamada por los antiguos funcionarios no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones. Al examinar las consideraciones del sentenciador de segunda instancia relacionadas con la indexación solicitada, se encuentra que el Tribunal, consideró que existían dos posiciones de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte, sobre ese particular, por ese motivo se plantea el cargo por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea.” Seguidamente para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en un salvamento de voto correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó diciendo: “Entonces, si la pensión reconocida por el Banco a los actores, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base liquidación en la forma como lo dispuso el Tribunal, confirmando el fallo de primera instancia, y con fundamento en las decisiones citadas, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, lo que conlleva a la prosperidad del mismo.” VII.

LA RÉPLICA A su turno la réplica, luego de relacionar algunas normas que tratan el tema de la actualización, señala que ésta no tiene otro objetivo que traer a valor presente los salarios devengados y así todo se ajusta a la realidad mencionada en ellas y el propio artículo 53 de la Constitución, en armonía con los artículos 48, 366 y 373 ibídem, y por supuesto con lo regulado por los artículos 1º, 11, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, de los cuales el último conduce a que se acuda a las normas más favorables fijadas en los regímenes anteriores, como sucede en este caso con el artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, que en su totalidad atendieron el juzgado de conocimiento y el Tribunal.

VIII. SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en el salvamento de voto de uno de los integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues los actores dejaron de laborar para el demandado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la pensión que les fue reconocida, no es de las consagradas expresamente en dicha normatividad.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos después de la entrada en vigencia de la actual Constitución Política, es procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Así por ejemplo en sentencia del 30 de agosto de 2007 radicado 31266, se dijo: (…) Ahora bien, la Corte Constitucional en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Sala en relación al vacío normativo existente en torno al tema de la indexación de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, vacío que consideró contrario a lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la C.N., que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, declarando la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.

Ante esos pronunciamientos, esta Sala de la Corte, por mayoría de sus integrantes, en sentencias tales como las del 20 de abril y 26 de junio de 2007, radicados 29470 y 28452, respectivamente, varió su criterio frente al tema y decidió reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales, pero solo para las causadas a partir de la vigencia de la nueva constitución, es decir desde el 7 de julio de 1991, pues este fue el fundamento jurídico de tales sentencias de exequibilidad, ya que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, como si lo trajo la Ley 100 de 1993.” Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia el que los actores laboraron para la demandada como trabajadores oficiales, por más de 20 años, habiendo cumplido 55 años de edad Carlos Alberto Sánchez el 27 de julio de 1992 y José Manuel Casanova Ibáñez el 5 de enero de 1994.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia de la actual Constitución, éstos completaron el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es viable actualizar el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional a que tienen derecho, y en este orden de ideas, el fallador de alzada no incurrió en los errores jurídicos que se le enrostran.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “…los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política”.

Para su demostración argumenta lo siguiente: “En primer lugar, manifiesto a la H. Sala que no discuto ninguno de los fundamentos de hecho que dio por demostrados el sentenciador. Incurre el Tribunal en la aplicación indebida que denuncia el cargo, toda vez que confirmó la indexación de la mesada de cada uno de los demandantes aplicando indebidamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación los preceptos relacionados en el ataque.

La aplicación indebida consiste en que el Tribunal aplicó una fórmula completamente diferente y desatendiendo el criterio enseñado por esa H. Sala en la sentencia de la Corte cuyo radicado es el No. 13.336, toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de La ley 100 de 1993, es la siguiente: “S.B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”.

Debe indicarse que existe similitud de los fundamentos fácticos contenidos en este proceso, que (como se reitera) no se discuten en este recurso, frente a las enseñanzas que ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la H Corte Suprema de Justicia, es decir, respecto de las razones que fundamentaron la decisión, mediante la cual esa Corporación enseñó la forma correcta de liquidar la indexación de la pensiones de jubilación, motivo por el cual resulta necesario recordar que en aquella oportunidad, indicó los siguientes fundamentos: “ a) se trata de una pensión de un trabajador oficial cobijado por el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sometida a la Ley 33 de 1985; b) al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el trabajador no se encontraba laborando ni cotizando al! sistema de seguridad social para el riesgo de vejez; c) laboró para el Banco Central Hipotecario desde el 5 de junio de 1971 hasta el 23 de septiembre de 1991, es decir, durante más de 20 años, d) el salario base de liquidación fue de $224.534.45; y e) cumplió los 55 años de edad el 5 de julio de 2000, en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

Entonces, aplicó el sentenciador indebidamente las disposiciones jurídicas relacionadas en el cargo, cuando varió la metodología utilizada para esta clase de pensiones y al pasar por alto los criterios técnicos para determinar el IBL de las pensiones de carácter oficial de los trabajadores demandantes, cobijados por el por el (sic) régimen de transición que cumplen la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que su última cotización o salario devengado se ubica antes de la vigencia de dicha ley, toda vez que confirmó la indexación de la base salarial, siendo que el a-quo aplicó la siguiente fórmula: ÍNDICE FINAL --------------------- x CAPITAL - CAPITAL ACTUALIZADO ÍNDICE INICIAL En consecuencia, el sentenciador no atendió los criterios enseñados por la H. Corte en la sentencia No. 13.336 del 30 de noviembre de 2000 y aplicó, al confirmar, una fórmula que no corresponde, de donde resulta que violó la disposiciones relacionadas en la proposición jurídica, toda vez que al realizar las operaciones con los criterios técnicos de la sentencia aludida, resulta un valor inferior, en cada prestación pensional, al liquidado por el Tribunal, cuando confirmó. La fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones debe partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado año por año, con la variación del I.P.C., llevado a la fecha en que se consolida la pensión; ese resultado debe ser ponderado, multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el Ingreso Base de Liquidación; por último a ese resultado, denominado como S.B.C., se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.

Lo anterior demuestra el error en que incurrió el Tribunal, al omitir las enseñanzas jurisprudenciales contenida en la sentencia 13.336 del 30 de noviembre de 2000, decisión que ha venido reiterando Esa H. Corporación en varias sentencias.” X. TERCER CARGO En este cargo orientado por la vía directa, la censura denuncia la violación del mismo elenco normativo del anterior, pero en el concepto de interpretación errónea, y para su demostración se vale de idéntica argumentación adecuándola a esa modalidad.

XI. LA RÉPLICA La oposición expresa, que todo el cargo queda desvirtuado con el actual criterio de esta Sala relacionado con la fórmula que debe utilizarse para la actualización del ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa. XII. SE CONSIDERA Para rechazar los cargos, baste decir que el tema propuesto, como es el de la fórmula que fue utilizada por el juzgador de primer grado para actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones otorgadas a los demandantes, no fue objeto del recurso de apelación, ni de pronunciamiento por parte del juez colegiado, lo cual significa que la parte demandada perdió interés en ese puntual aspecto.

En estas condiciones a la Corte no le es dable abordar el estudio de un aspecto definido en las instancias, que quedó por fuera de debate ante la conformidad de las partes. Al respecto pertinente traer a colación lo dicho por la Sala en relación al principio de consonancia que introdujo el artículo 66 A del C. P. del T. y de la S.S., en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26225, oportunidad en la cual se puntualizó: “( ) El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado.

Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias. Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a, época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda. Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe.

La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).” Al margen de lo anterior, es del caso aclarar que la fórmula que propone la censura y que venía siendo utilizada por esta Corporación desde la sentencia de instancia proferida el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso con radicación 13336, dejó de aplicarla a partir de la sentencia del 24 de enero de 2008, radicación 32002, en la que para variar su criterio al respecto, precisó: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha del despido cuando se causó el derecho pensional - 30 de noviembre de 1993- y aquella en que cumplió la edad para entrar a disfrutarlo - 23 de abril de 1995-, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en:.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones legales no cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.

Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en casos como el que nos ocupa, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad; es decir actualizando el ingreso base anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA es = a IBL o valor actualizado VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.” XIII.

QUINTO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de “…el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, situación que condujo al sentenciador a la aplicación indebida, directa, del art��culo 884 del Código de Comercio, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1.985; 27 del Decreto 3135 de 1.968; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 141 de la Ley 100 de 1993”.

En su desarrollo transcribe el artículo 50 del C.P.L y de la S.S., disposición que según la censura sirvió de medio para la violación de las demás que integran la proposición jurídica, pues el juzgador de segunda instancia no estaba facultado para fallar extra petita, como era para el caso imponer condena por unos intereses corrientes bancarios que estaban por fuera del debate.

Expresa además, que en el evento remoto de considerarse que el accionado tiene la obligación de reconocer el incremento pensional que se reclama por parte de los demandantes, encontraría que no es procedente la condena por concepto de intereses corrientes bancarios que dispuso el juez colegiado al modificar lo resuelto sobre intereses moratorios establecidos en la Ley 100 de 1993 ordenados por el a quo, los que tampoco pueden imponerse, dado que la pensión que les fue reconocida es de carácter oficial gobernada por el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, tal como lo previó el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1.985.

Finalmente afirma, que la aplicación indebida del artículo 884 del Código de Comercio resulta precisamente de la imposición de una condena por concepto de intereses corrientes bancarios, no previstos en el régimen legal aplicable a la prestación pensional de los actores, pues fueron establecidos para negocios mercantiles en los cuales se causen intereses sin que las partes, a través de convenio los hayan señalado, es decir que la facultad incorporada en el precepto es simplemente supletoria de la voluntad de los comerciantes, sin embargo, en ningún momento se estableció ese interés para obligaciones de tipo prestacional pensional, como lo es la obligación que recae en cabeza del Banco como empleador de los promotores del presente proceso.

XIV. LA RÉPLICA Expresa que las decisiones de los juzgadores están basadas en este caso, en el petitum de la demanda, y por ende, le torga al sentenciador la facultad de acudir a la norma que regula lo extra y ultra petita, que le permite desarrollar el principio de justicia, que al final es lo que debe buscar el poder judicial en la implementación de la verdad y la realidad dada.

XV. SE CONSIDERA Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración de que entre las pretensiones de la demanda inicial no se encuentra el reconocimiento de intereses corrientes bancarios, como si lo está el de de los moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre los reajustes de las mesadas pensionales causadas, y en esa medida el Tribunal incurrió en la violación del artículo 50 del C.P.L. y de la S.S., al imponer los primeros, previa revocatoria de los segundos a que había condenado el a quo, pues según esa disposición la facultad de proferir fallos extra petita está expresamente reservada al juzgador de primera instancia. Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia en este puntual aspecto, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio del cuarto cargo que persigue idéntico fin.

En sede de instancia, a más de las anteriores consideraciones, de cara al recurso de apelación presentado por la demandada, debe decirse que como la pensión que les fue reconocida a los demandantes no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, éstos no son procedentes.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004 radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006 y 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325 respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios deprecados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto impuso a la demandada al pago de intereses moratorios sobre los reajustes de mesadas pensionales a que fue condenada.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante aunque parcialmente la acusación contenida en el quinto cargo; las de las de la primera instancia serán como lo dispuso el a quo, en la alzada no se causaron. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de junio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por los señores JOSÉ MANUEL CASANOVA IBAÑEZ y CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto modificó la de primer grado que había condenado al accionado al pago de los intereses moratorios, para en su lugar imponerle los bancarios corrientes.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia, se revoca parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto condenó al ente demandado al pago de los intereses moratorios, para en su lugar absolverlo de los mismos. En lo demás se confirma. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 23