CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 34612 Julián Yazo Garzón PAGE 16 Casación Nº 34612 Julián Yazo Garzón Proceso n.º 34612 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº293 Bogotá D.c., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de JULIÁN YAZO GARZÓN contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca que confirmó el emitido en el Juzgado Penal Municipal de Madrid, mediante el cual, tras el allanamiento a la imputación de éste y el coprocesado Edward Cañizales Fuelantala, fue condenado como coautor responsable de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. El 27 de octubre de 2009, cerca de las 10:00 a.m., en las instalaciones de la Seccional de Policía Judicial (SIJIN) Cundinamarca, se presentó una persona para informar acerca de un delito de hurto que se pretendía cometer en un establecimiento comercial ubicado en la carrera 13 con calle 12 del municipio de Funza, motivo por el que efectivos del citado organismo se desplazaron a ese lugar para ejercer la respectiva vigilancia. En esa labor, a eso de las 11:30 a.m., observaron a dos sujetos entrar de manera sospechosa en el almacén de ropa “ LEC LEE ”, a quienes al salir minutos más tarde de allí les practicaron una requisa, y en su poder hallaron, además de sendas armas cortopunzantes, la suma de seiscientos setenta mil seiscientos cincuenta pesos ($ 670.650) y dos celulares ocultos en un morral que llevaba uno de ellos, dinero y artefactos que habían sido objeto de despojo violento en aquél sitio, tal y como se corroboró gracias a que uno de los agentes, mientras se efectuaba el registro, ingresó al local y en una bodega del mismo encontró encerrados a los dos dependientes y a un cliente, atados de pies y manos, siendo identificados los asaltantes como JULIÁN YAZO GARZÓN y Edward Canizales Fuelantala. 2.

El 28 de octubre de 2009 se llevó a cabo, ante un juez con funciones de control de garantías, la legalización de la captura de los citados, formulación de imputación por la conducta punible de hurto calificado y agravado (Ley 599 de 2000, artículos 239, 240 inciso segundo, y 241 numeral 10, comprendidas las modificaciones hechas por la Ley 1142 de 2007 y 890 de 2004), y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, audiencia concentrada en desarrollo de la cual, en su oportunidad, los indiciados se allanaron al delito endilgados por la Fiscalía General de la Nación. 3.

De acuerdo con lo anterior, las diligencias fueron enviadas al Juzgado Penal Municipal de Madrid (Cundinamarca), con funciones de conocimiento, cuyo titular, una vez verificó la incolumidad de las garantías del procesado, el 9 de febrero de 2010 emitió la correspondiente sentencia mediante la cual le impuso a cada uno, con sujeción a la aceptación de cargos, la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la condena, lo mismo que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 4.

Inconformes con la decisión, los defensores de los procesados la impugnaron, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca la confirmó mediante fallo de 19 de abril de 2010, pronunciamiento contra el cual el apoderado de YAZO GARZÓN interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. DEMANDA El actor invoca la causal primera de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-1), y bajo su amparo separadamente propone dos cargos que se reducen a lo siguiente: Sostiene en el primer reproche la aplicación indebida del artículo 239 de la Ley 599 de 2000, argumentando que como de acuerdo con los hechos los agentes de la SIJIN que conocieron de los mismos siempre tuvieron el dominio sobre su desarrollo, no se configura la conducta punible imputada en modalidad consumada, sino en grado de tentativa, habiendo incurrido los juzgadores en el aducido yerro por no tener en cuenta las circunstancias en que se desenvolvió el operativo dispuesto por los policiales, quienes monitorearon los tiempos y movimientos de los autores del asalto.

A su turno, en el cargo segundo alega la exclusión evidente o falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, en el que se regula el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa, advirtiendo que como en el caso concreto la Policía impidió que los bienes objeto del delito salieran de la esfera de protección de la víctima hacia la de los sujetos activos de la conducta para que éstos pudieran ejercer “ las facultades de disposición que implica el dominio ”, el comportamiento no encontró su plena realización. Con base en lo anterior solicita casar la sentencia ataca, y emitir la de sustitución por la modalidad inacaba de hurto, aclarando previamente que le asiste legítimo interés en el recurso porque, aun cuando su representado aceptó los cargos, lo hizo por una mala asesoría y sin conocer las normas que regulaban su conducta, motivo por el que la intervención de esta Corporación la estima necesaria para restablecer sus derechos fundamentales, ya que debe ser condenado por el delito que realmente cometió. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, nuevo Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la controversia planteada, así lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda de casación si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es infundado, es decir, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte advierta que la controversia jurídica planteada no tiene incidencia en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 2.

Desde ahora la Sala advierte que en el presente asunto la demanda no será admitida, pues, de una parte, la pretensión que veladamente abriga el actor es la de imponer una inaceptable retractación del allanamientos a cargos que, previo a un adecuado asesoramiento técnico, libre y voluntariamente expresó el procesado, tal y como se desprende del correspondiente registro de la audiencia de imputación; y de otra, los reparos consignados en el respectivo escrito carecen de las exigencias inherentes al motivo de impugnación alegado, falencia que lo reduce a un insustancial alegato de instancia con el que el actor aspira a entronizar su visión, obviamente interesada, del suceso, sin desarrollar un verdadero enjuiciamiento crítico del fallo. 3.

Acerca de lo primero, obsérvese que en la práctica lo que busca el demandante es obtener una imposible retractación del allanamiento de su representado frente a la conducta punible imputada, pasando por alto que el juicio de adecuación típica de la infracción no puede ser objeto de discusión por la vía ordinaria del recurso de apelación, ni tampoco por la extraordinaria de la casación, así busque revestírsele de un matiz de protección de garantías fundamentales, que en el presente asunto resulta ajeno a lo que el trámite procesal enseña. La Sala reiterada y pacíficamente ha sostenido, en consonancia con lo expuesto en vía de exequibilidad por la Corte Constitucional, que en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, voluntaria y completamente informada, desdecir de lo aceptado o pactado con la Fiscalía. Para este caso, la verificación de las actas y registros de audiencia, permite observar que, en efecto, el procesado no solo estuvo siempre asistido de un profesional del derecho, sino que conoció amplia y suficientemente el cargo por el que se formuló la imputación. El encausado siempre supo cuáles eran los hechos y su correspondiente denominación jurídica, que aceptaba las consecuencias punitivas concretas y el monto de rebaja al que podía acceder, teniendo también oportunidad de consultar a su asistencia letrada en el curso de la diligencia. Además, ese allanamiento lo examinó con posterioridad el funcionario de conocimiento, quien le impartió aprobación al comprobar que no se violaron garantías fundamentales y que se contaba con el mínimo probatorio para acreditar la real configuración del delito atribuido, pues, contrario a lo que asegura el demandante, en esa diligencia, e igual había ocurrido en la de imputación, se exhibió a las partes e intervinientes la carpeta contentiva de los elementos demostrativos de la conducta punible de hurto, calificada por la violencia sobre las personas y agravada por la participación plural de personas en su ejecución. Luego, si ello es así, carece de sentido recurrir ahora al medio de impugnación extraordinario —como igualmente lo intentó en este evento el recurrente en sede de apelación del fallo de condena—, para retractarse del allanamiento, como si de verdad los efectos del instituto jurídico de terminación anticipada del proceso pudieran estar sujetos al capricho de las partes o de la asistencia letrada de turno, abjurando de la firmeza y seguridad que le son consustanciales.

Acerca de este aspecto la Corte ha puntualizado lo siguiente: “[E]l acusado o su defensor tienen interés jurídico para recurrir por vía de apelación e, incluso mediante la casación, la sentencia obtenida a través de la aceptación de cargos en el nuevo sistema penal acusatorio, si la alegación se refiere a la vulneración de sus garantías fundamentales, o al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, pero no así cuando se pretende discutir aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

Así lo señaló, entre otras, en la sentencia de casación del 20 de octubre de 2006: ” ‘La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento. ’En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad. ’En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. ’Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda. ’Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. ’De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)’. ”Interpretación concordante con el contenido del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, en cuanto preceptúa que la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea: ” ’Artículo 293.

Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. ” ’Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y la sentencia’. ”El precepto en cuestión fue revisado por la Corte Constitucional y declarado conforme a la Carta Política en la sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005, en la que precisó que el principio de irretractabilidad —con antecedentes en la admisión de fallos anticipados en nuestro ordenamiento procesal a partir de 1991 y con mayor preponderancia e incidencia procesal en el sistema acusatorio actualmente vigente—, es consecuente con el ejercicio de la facultad que el indiciado tiene de renunciar a algunas garantías en virtud de la aceptación de los cargos por iniciativa propia o de la celebración de acuerdos con la Fiscalía, con el cometido de terminar anticipadamente el proceso y lograr así a cambio una rebaja de la pena imponible. ”En el aludido fallo advirtió la Corte Constitucional que si el imputado o procesado renuncia a las garantías de guardar silencio y/o al juicio oral, corresponde al juez de control de garantías o al de conocimiento verificar que se está frente a una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa (artículo 131); que los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía no pueden comprometer la presunción de inocencia y sólo proceden si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad (artículo 327); que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan las garantías fundamentales (artículo 351) y que serán inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor”.

En conclusión, no porque el demandante alegue la violación de derechos o garantías, se allana el camino para que la Corte se ocupe del asunto, cuando claro se ofrece que esa manifestación carece de soporte y únicamente se encamina a soslayar los imperiosos efectos del allanamiento a cargos y consecuente imposibilidad de retractación. 4. No obstante que lo anterior es suficiente para el rechazo del libelo, no está demás destacar que el recurrente acudió a la causal primera de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-1°) referida a la llamada violación directa de la ley sustancial por “ Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso ”, sin lograr articular en los dos cargos propuestos una crítica sustancial, lógica y con trascendencia. En efecto en el primer reproche sostiene la equivocada aplicación del artículo 239 de la Ley 599 de 2000, pero no indica la norma que en su reemplazo debió regir el caso, y en el segundo denuncia la exclusión evidente del 27 de la misma codificación, sin conectarla con otro precepto de la parte especial, como si aquél operara de manera autónoma.

De la desordenada alegación del memorialista, integrando los contenidos de ambos cargos, puede concluirse que su queja radica en que de acuerdo con su percepción de los hechos, la conducta típica de hurto atribuida a su defendido quedó en modalidad de tentativa. Luego, siendo esa su pretensión, atendida la senda de ataque escogida, el correspondiente enjuiciamiento crítico no podía comprender aspectos de orden fáctico o probatorio, sino de estricto orden jurídico y orientado a demostrar que no obstante aceptarse en las instancias, según la precisión de los hechos sentada en los fallos, que el comportamiento típico fue imperfecto, habrían dejado de aplicar el artículo 27 de de la Ley 599 de 2000 y, por contera, que la respuesta punitiva fue equivocada.

Sin embargo, una disertación semejante a la atrás referida no aparece consignada en línea alguna del correspondiente escrito, por el contrario el énfasis de la disertación está en que, según el actor, el ad-quem no tuvo en cuenta la circunstancia consistente en que como los agentes de la SIJIN siempre tuvieron el control del suceso, los procesados no pudieron apoderarse de los objetos del despojo para “ ejercer las facultades de disposición que implica el dominio ”, manera de alegar con la que abandona la vía escogida para incursionar en otra completamente diferente, como lo es la violación indirecta de la ley sustancial, respecto de la cual no consignó el menor desarrollo.

Pese a esa insubsanable falencia, la Sala en aras de no desconocer el fin último y superior de la casación, debe anotar que ningún error encuentra, ya por vía directa ora por la directa, en las sentencias de primera y segunda instancia integradas como unidad jurídica inescindible, pues la jurisprudencia de la Corporación, desde tiempos pretéritos, no ha sido ajena al análisis hermenéutico del delito de hurto, desestimando, en particular, los planteamientos que ahora trae el actor, pues ellos no se ajustan a la redacción gramatical del tipo penal previsto, en el artículo 239 de la Ley 599 de 2000, toda vez que, para su consumación no requiere de lo actos dispositivos aludidos por el demandante, lo cual hace inane los fundamentos en los que soporta su pretensión. De esta manera, es claro, que la Corte en múltiples oportunidades ha discurrido en torno a los aspectos que inquietan al censor, entre otros, el significado gramatical del verbo “ apoderar ”, los actos de ejecución del reato, el momento consumativo, criterios jurisprudenciales que no precisan ser modificados sino reiterados en la situación particular, pues de acuerdo con los mismos el momento consumativo del delito de hurto se produce cuando el sujeto activo de la conducta extrae el bien de la esfera de custodia de su dueño, poseedor o tenedor, así sea por breves instantes, con la intención de lucro, ya que de acuerdo con la norma no se requiere la materialización o logro de la utilidad o ganancia, y mucho menos de las facultades de disposición inherentes al derecho de dominio, como sin razón lo entiende el censor. 5.

Dado que respecto de la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, de tiempo atrás la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, en los siguientes términos: a. La insistencia es un mecanismo especial, que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Corte decide rechazar la demanda de casación. b. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no intervino en la discusión y no suscribió el correspondiente auto. c. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no participó en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días, y d. El auto a través del cual no se acepta la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y lleve a la admisión del libelo, o que sea necesario proveer de oficio el restablecimiento de garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JULIÁN YAZO GARZÓN, de acuerdo con lo atrás puntualizado. 2. Según lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia en los términos precisados en esta decisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicación Nº 24026. � Cfr. Auto del 12 de septiembre de 2007, radicación Nº 28221. � Cfr. Auto de 20 de abril de 1992, radicación 7461;

Sentencias de: 6 de mayo de 1999, radicación 10644; 31 de octubre de 2002, radicación 15612; 22 de mayo de 2003, radicación 15133; 31 de julio de 2003, radicación 16638; 15 de septiembre de 2005, radicación 15225; y 21 de febrero de 2007, radicación 24249, entre otras decisiones.