Revisión 34.610 HERLID MORA VALDERRAMA y FERNANDO PATIÑO BORJA Revisión 34.610 HERLID MORA VALDERRAMA y FERNANDO PATIÑO BORJA Proceso n.º 34610 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 68- Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el impedimento expresado por varios señores magistrados, quienes invocan la causal prevista en el artículo 99 -numeral 6- de la Ley 600 de 2000; y sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado de Herlid Mora Valderrama y Fernando Patiño Borja contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Villavicencio, que confirmó la condena impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los hechos que dieron origen al proceso penal cuya revisión se ambiciona fueron narrados así por la Corte Suprema de Justicia en el auto del 15 de julio de 2009, por el cual inadmitió la demanda de casación presentada: “Fueron dados a conocer por la veeduría ciudadana conformada por el señor Luis Bienvenido Atehortúa López (q.e.p.d.) y otros, mediante escrito en el que dan cuenta de la serie de irregularidades ocasionadas con la contratación para la construcción del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, anunciando que el día 13 de octubre de 1994, Findeter les informó que se había autorizado el primer desembolso por la suma de $85.087.362.oo pesos para iniciar las obras después de llenar los requisitos para tal fin, para lo cual se firmó el contrato de obra No 01 00 94, con el señor Jaime Garzón Chica por valor de $264.424.951 pesos y que tenía una duración de 150 días; con oficio dirigido a la periodista Ruby Stella Morales se informa que se han cancelado a éste ingeniero la suma de $200.647.997.oo pesos y en el mismo oficio dirigido a la periodista el alcalde de esa época presentaba unas explicaciones sobre su actuar, previo a ésta contratación, el 14 de marzo de 1994 la Alcaldía contrató al ingeniero Eduardo Linares Linares para asesoría por valor de $19.000.000.oo de pesos y desconocen cuál fue la interventoría realizada por el antes citado; termina diciendo que la obra contratada no está sino en columnas que a su modo de ver sólo pasaría de los $10.000.000.oo por lo que solicitan se realice una investigación sobre los sucesos denunciados; allegan el contrato de asesoría, coordinación, supervisión e interventoría firmado por el Alcalde de ésa época (1994) Herlid Mora Valderrama y el ingeniero Eduardo Linares Linares; igualmente allegan el acta número 005 del 31 de enero de 1994 por la cual el Comité Departamental de Crédito del Meta estudia la posibilidad de conceder un crédito a ésta ciudad por cuantía de $300.000.000.oo para la construcción del Colegio Luis Carlos Galán; copia del contrato de obra No 01 0C 94, cuyo objeto es la construcción del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento en la zona urbana de ésta ciudad, y el oficio de fecha 17 de septiembre de 1997 con la que el Alcalde de esa época Einar Marino Garcés Naranjo rinde explicaciones a la periodista Ruby Stella Morales sobre los inconvenientes que se presentaron para la ejecución del citado contrato de construcción. Posteriormente se pudo constatar por el informe No 2127 de la inspección judicial realizada el 12 de diciembre de 1998 a las construcciones del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, lo siguiente: 1.- No se dio cumplimiento al contrato No 01 de oct/94 “Construcción Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que no se encuentra ejecutada la obra en un 100% al momento de la inspección realizada por el personal adscrito al C. T. I., se encontraba en obra negra (estructura y cuatro años después de desembolsados los dineros) (sic). 2.- Constataron los investigadores judiciales que a ese momento se hallaba ejecutada una cantidad de obra equivalente a $175.914.140.98 pesos frente a $188.401.635.20 pesos que se le habían cancelado de acuerdo a las actas No 1 y 2 de corte de obra, observándose que se pagaron $12.487.494.22 pesos de más frente a la obra elaborada, agregan los investigadores judiciales que no tuvieron en cuenta las placas para aulas, por presentar éstas una pésima calidad de obra, las mismas deben ser demolidas y reconstruidas por el deterioro que presentan. 3.- Informan además que se presentaron sobre costos en el acta Nro 2, por valor de $72.350.349.52 por modificaciones de valores unitarios y cantidad de obra, equivalente al 62%. 4.- La obra se encuentra sin terminar en estado de obra negra y abandonada: por último informan que no realizaron ensayos para determinar la calidad de los materiales utilizados, en atención a que no existe presupuesto para tal fin, pero si determinaron que las placas de los pisos de las aulas, se encuentran en mal estado, debido a la mala calidad de la obra en ese item; informe rendido por los investigadores del CTI., Luis Fernando López Tello, profesional universitario y Jairo José Guerrero, técnico judicial.

Luego mediante informe Nro 9-191-UADCAP, procedente del CTI, se informa que concluye luego de un análisis detenido de la documentación estudiada como soporte para la investigación de los hechos ocurridos en relación con la construcción del Colegio Departamental Luis Carlos Galán Sarmiento, enfatizando: 1.- La construcción del citado colegio no se llevó a cabo en su totalidad, es decir, no se cumplió con el objeto del contrato 010C94 debido a que se licitó y se contrató sin el lleno de los requisitos por parte de la administración municipal, Findeter, interventoría y contratista. 2.- El Municipio de Granada, canceló a favor de Jaime Garzón Chica por las cantidades de obra ejecutadas en la construcción del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, la suma de $211.208.629.48 pesos. 3.- Por contratos de interventoría se cancelaron la suma de $15.900.000.oo pesos así: a Luis Eduardo Linares Linares, la suma de $10.000.000.oo y a Jorge Tibabuzo Galindo, la suma de $5.900.000.oo pesos. 4.- En visita hecha por el Ingeniero civil adscrito a la Unidad II de criminalística del CTI., mediante informe Nro 2127 manifiesta que la obra se encuentra abandonada, sin terminar y no se están ejecutando obras, que existen cantidades de obra pagadas mayores a las ejecutadas. 5.- El 2 de abril de 1998, Findeter canceló la operación de redescuento en atención a las dificultades financieras que presentó el Municipio de Granada, sin haberse logrado el segundo desembolso por parte de Findeter, es decir, quedó sin ejecutar del convenio la suma de $214.912.638.oo pesos.

Por éstos hechos, la Fiscalía vinculó a las siguientes personas entre funcionarios y contratistas: Herlid Mora Valderrama, Luis Eduardo Linares Linares, Fernando Patiño Borja, Jaime Garzón Chica y Einar Marino Garcés Naranjo.” 2. El 22 de julio de 2002 la Fiscalía 29 Delegada ante los juzgados Penales del Circuito de Granada acusó a Herlid Mora Valderrama y Fernando Patiño Borja como presuntos autores del delito de peculado por apropiación. La resolución fue confirmada el 15 de agosto de 2003 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio. 3.

En sentencia del 2 de marzo de 2005 el Juzgado Penal del Circuito de Granada los condenó a 50 meses de prisión, tras hallaros penalmente responsables de peculado por apropiación, en los términos del artículo 133 –inciso 2- del Código Penal de 1980. El Tribunal Superior, en fallo del 22 de agosto de 2007, confirmó la condena impuesta a aquéllos. 5.

El defensor de Herlid Mora Valderrama interpuso recurso de casación. Mediante auto del 15 de julio de 2009 esta Sala de Casación inadmitió la demanda correspondiente. LOS IMPEDIMENTOS El asunto fue inicialmente repartido al despacho del magistrado Alfredo Gómez Quintero, quien por auto del 31 de mayo de 2011 y en compañía de los magistrados José Leonidas Bustos Martínez, María del Rosario González Muñoz y Julio Enrique Socha Salamanca manifestó su impedimento para conocer, por estar incursos en la causal sexta del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Adujeron los señores magistrados que la sentencia del Tribunal objeto de ataque en revisión fue recurrida a través del recurso de casación y en el auto por el cual se inadmitió la demanda respectiva la Sala de Casación Penal, además del rechazo, excluyó la vulneración de alguna garantía fundamental. En ese orden, como en esta oportunidad el actor pretende la declaratoria del fenómeno jurídico de la prescripción ocurrida antes del pronunciamiento de la Corte, la actuación censurada involucra la determinación adoptada en sede extraordinaria y, por contera, a los magistrados que participaron en dicho proceso.

LA DEMANDA El apoderado de Mora Valderrama y Patiño Borja, con fundamento en la causal 2ª del artículo 220 del Código Penal de 2000, pretende se revise la sentencia condenatoria porque se profirió dentro de un proceso que no podía proseguirse por prescripción de la acción penal. Estos son sus argumentos: El delito de peculado se configuró el 14 de marzo de 1994; para establecer si la acción penal prescribió antes de quedar en firme la sentencia del Tribunal o, incluso, antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, es necesario examinar las normas vigentes para la fecha de los hechos por resultar más favorables.

Así, conforme al artículo 2 de la Ley 43 de 1982 ese punible estaba sancionado con pena entre 4 y 15 años de prisión. La contabilización del término de prescripción debe hacerse al amparo del artículo 80 del Código Penal de 1980, no de la Ley 599 de 2000 y atendiendo, no la pena establecida en abstracto por la ley, sino la concreta que el juez hubiese aplicado en la sentencia. Para concretar la pena se toma, entonces, el máximo de 15 años, acudiendo a los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal de 1980, las circunstancias de atenuación o agravación, la personalidad del agente y los atenuantes y agravantes punitivos de los artículos 64 a 66 ibidem.

Adicionalmente, según los artículos 80 y 82 del mismo estatuto, se tendrá en cuenta que por ser servidores públicos el término de prescripción se aumenta en una tercera parte. Con fundamento en lo anterior, se tiene que “el 10 de marzo de 1994” comenzó a correr el término de prescripción, que transcurrió hasta el 15 de agosto de 2003, cuando adquirió firmeza la resolución de acusación. Ello se constata con la confirmación del fallo de primera instancia que impuso a sus poderdantes la pena de 50 meses de prisión. Ahora, ese fenómeno jurídico pudo ocurrir también luego de ejecutoriado el acto de llamamiento a juicio, según el inciso 2º del artículo 84 del Código Penal de 1980, en cuanto se deben analizar las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes y la dosificación de la pena que resulte de disminuirle la mitad, debido a que mientras la resolución alcanzó ejecutoria el 18 de agosto de 2003, la sentencia de segunda instancia quedó en firme el 15 de julio de 2009, cuando la Corte inadmitió la demanda de casación. Si bien en esta última providencia la Corte se pronunció sobre la acción penal, ello se hizo conforme a la Ley 599 de 2000 y no tuvo en cuenta que, por favorabilidad, era aplicable el Código Penal de 1980.

La Sala en esta oportunidad debe determinar si tuvo o no ocurrencia la prescripción de la acción. Aporta copia del poder, de las sentencias con constancia de ejecutoria, del auto en casación y de la resolución de acusación de segunda instancia. CONSIDERACIONES 1. Los impedimentos En los términos del artículo 104 del Código de Procedimiento Penal de 2000, los impedimentos manifestados serán tramitados conjuntamente.

El numeral sexto del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 prevé que estará impedido el funcionario que haya dictado la providencia cuya revisión se trata. La situación allí contemplada se verifica en este caso. En efecto, se evidencia que el fallo del Tribunal de Villavicencio fue objeto del recurso de casación y uno de los cargos propuestos en la demanda se centró justamente en la ocurrencia de la prescripción. La Corte inadmitió el libelo por hallar falencias en la formulación de las censuras, además de señalar que no le asistía razón al impugnante en lo atinente a la prescripción de la acción, para finalmente advertir que no observó “violación de derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal que permitan superar los defectos de lo demandado y suscitar un pronunciamiento sustitutivo de reemplazo de absolución por duda a favor de HERILD MORA VALDERRAMA”.

Lo expuesto, aunado a lo que ahora pretende el demandante en revisión, pone de presente que se configura la causal de impedimento referida, por lo que es viable aceptar lo manifestado por los señores magistrados. 2. La acción de revisión y la inadmisión de la demanda 2.1. La acción de revisión fue prevista como medio dirigido a realizar la justicia y como herramienta excepcional contra la inmutabilidad de la cosa juzgada.

Por su conducto se pretende invalidar una sentencia que resulta injusta y alejada de la realidad material. Dicha acción es excepcional, en cuanto sólo procede contra sentencias ejecutoriadas en los estrictos casos señalados en la ley, y reviste un carácter formal, debido a que el escrito por medio del cual se pretende su remoción requiere cumplir con una serie de requisitos de forma y fondo cuya exigencia está directamente dada por el legislador.

Por consiguiente, es imprescindible que quien proponga la demanda demuestre a la Corte la existencia real de alguna de las causales señaladas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, y cumpla con los presupuestos del artículo 222 ibidem, conforme al cual el escrito debe contener (i) la descripción de la actuación procesal cuya revisión se demanda, (ii) la conducta punible que la motivó, (iii) la copia o fotocopia de las decisiones de primera y segunda instancia con constancia de ejecutoria, (iv) las causales que se invocan, (v) los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya la solicitud y (vi) las pruebas que se aportan para demostrar la petición. El actor debe seleccionar con especial sigilo la causal que pretende aducir en apoyo de su pretensión, presentarla de manera clara y precisa y sustentar con argumentos serios y con suficiente poder suasorio las razones en que fundamenta su solicitud. 2.2.

En relación con la causal segunda de revisión, que es la propuesta en esta oportunidad, la jurisprudencia ha sostenido que resulta viable invocarla “cuando se ha establecido que al momento de la ejecutoria de la acusación o del fallo, el Estado ya había perdido la oportunidad para ejercitar la acción penal, en cuanto ésta resultaba improseguible por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, lo que, de encontrar demostración, conlleva, ineludiblemente, en aras del principio de legalidad, a la anulación de su ejecutoria y a la declaratoria de la cesación de procedimiento”.

Su postulación no puede hacerse a través de un escrito vago, escueto y sin concreción, sino que “el hecho jurídico de la prescripción de la acción, (resultante de la verificación de un término calculado a partir del máximo de la pena imponible), debe emerger diáfana y exclusivamente de los hechos y pruebas conocidos, estudiados, controvertidos y valorados en las instancias.” 2.3.

Fácilmente se evidencia que la demanda presentada en esta ocasión no cumple con las exigencias expuestas. El actor insiste en la necesidad de aplicar, para efectos de contabilizar el término de prescripción, las normas previstas en el Código Penal de 1980. Sin embargo, no precisa cómo con base en ellas se concretó ese fenómeno jurídico y menos tiene claro si el mismo tuvo lugar en instrucción o en el juicio.

Como si se tratara de una instancia adicional dentro del proceso penal, sugiere a la Corte que sea ella misma la que verifique el momento en que ello tuvo lugar. No realiza cuentas precisas, no explica el momento exacto desde el cual ha de iniciar el conteo de términos, ni la fecha en que operó la prescripción. Ninguna verificación clara y fundada exhibe para revelar que ello en realidad ocurrió. Pareciera, de alguna manera, que pretende contabilizar los términos apoyado en la pena que se impuso a sus prohijados en la sentencia, pero desconoce que aun bajo la égida del Decreto Ley 100 de 1980, tales operaciones deben realizarse con fundamento en la sanción punitiva máxima prevista en la ley para la conducta punible.

En ese orden, conviene recordar lo que sostuvo la Corte en auto del 30 de octubre de 1984, en punto a los criterios para calcular el término de prescripción y a la imposibilidad de contabilizarlo conforme a la pena impuesta por el juez: “a) Ni bajo la vigencia del Código anterior, que los Magistrados del Tribunal Superior de Cartagena estaban legalmente obligados a observar, ni de acuerdo con las disposiciones del actualmente en vigor, cuyas orientaciones dijeron haberse adelantado a aplicar, es posible afirmar que la acción penal prescribe en un tiempo igual al de la pena imponible al procesado, caso de llegar a ser éste condenado por el delito de que se le acusa, sino, como expresamente lo disponen las normas anteriores y las actuales, en un tiempo igual ‘al máximo de la pena FIJADA EN LA LEY’ (resalta la Corte), esto es, no en el tiempo en el que, en caso de condena, pudiera llegar a determinarse por el JUEZ como pena imponible, sino en aquel en el que sin acudir éste a las especiales situaciones referentes a cada procesado en particular, se indican por ministerio de la ley, objetiva y expresamente, como circunstancias que atenúan o que agravan las penas respecto de cada delito, en sí mismo considerado, como cuando éste se ha iniciado o consumado en el exterior, o cuando lo ha cometido un empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, o cuando se cometa en cualesquiera de las circunstancias específicas que lo agravan o lo atenúan, como el homicidio en el evento del artículo 324 del Código Penal o los delitos contra el patrimonio económico en los casos del artículo 373 ibidem, en todos los cuales el juez puede, sin necesidad de completar el sumario o la causa y sin conocer siquiera al sindicado de la comisión del hecho, determinar la infracción por éste cometida, quienquiera que sea el autor, y con base en el cotejo de los hechos denunciados o investigados y la sanción legal máxima señalada para ellos, establecer si ha transcurrido un tiempo igual o superior al que, según ese análisis, señala la ley.

Como ya tuvo ocasión de expresarlo la Sala en el auto recurrido, ni bajo la vigencia del Código anterior ni en la del actual han sido consideradas para determinar el lapso de la prescripción las circunstancias señaladas para individualizar la pena imponible en la sentencia (artículos 36 del Código Penal de 1936 y 61 del de 1980), sino las específicas del delito que, en cada caso particular, agravan o atenúan las sanciones correspondientes señaladas en la respetiva disposición penal (artículo 105 del Código de 1936) o, lo que viene a ser lo mismo, las que aumentan o disminuyen la pena fijada en la ley (artículo 80 del Código de 1980).” Lo expuesto en precedencia denota que presentó el escrito sin siquiera tener claro el momento en el que, en su criterio, operó la prescripción ni haber realizado un estudio previo sobre los pronunciamientos que al respecto ha hecho esta Corporación. Por las razones expuestas se inadmitirá la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Aceptar el impedimento planteado por los magistrados José Leonidas Bustos Martínez, María del Rosario González Muñoz y Julio Enrique Socha Salamanca. Segundo. Inadmitir la demanda de revisión presentada a favor de Herlid Mora Valderrama y Fernando Patiño Borja.

Tercero. Contra el numeral segundo procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � También llamó a juicio a Jaime Garzón Chica, Einer Marino Garcés Naranjo y Luis Eduardo Linares Linares. � El ad quem también ratificó la condena contra Linares Linares y revocó parcialmente la sentencia para absolver a los señores Garcés Naranjo y Garzón Chica. � Radicado 31.973. � Folio 3 del expediente. � Debe destacarse que para la fecha de esta decisión el señor magistrado Alfredo Gómez Quintero ya finalizó su periodo constitucional, por lo que no se hay lugar a admitir su impedimento. � Acción que procede, inclusive, cuando se trata de fallos de segunda instancia dictados por el Tribunal Superior Militar, por expreso mandato del artículo 234 del Código Penal Militar. � A partir de la sentencia C-004 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, se amplió la acción de revisión a los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, siempre que se den las específicas circunstancias allí mismo señaladas (artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004). � Auto del 28 de agosto de 2008 (radicado 28.333). � Auto del 17 de abril de 2002 (radicado 17.897). � Radicado 26.968 (M.P. Dante L. Fiorillo Porras). 1 15