CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34.607 WILLIAM ALBEIRO ATEHORTÚA SÁNCHEZ Y OTROS F Casación 34.607 WILLIAM ALBEIRO ATEHORTÚA SÁNCHEZ Y OTROS Proceso nº 34607 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 351 Bogotá D.C., septiembre veintiocho (28) de dos mil once (2011). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima Pedro León Hernández López.
ANTECEDENTES: 1. El 27 de abril de 2009 se alojaron en la posada ubicada en la calle 30 #29-19 de Anorí (Antioquia), JOHAN ALEXÁNDER POSSO DAVID, DUVAN FERNEY VÉLEZ VELÁSQUEZ, HENRY OLMEDO RIVERA GRACIANO y WILLIAM ALBEIRO ATEHORTÚA SÁNCHEZ. En el lugar, donde igual vivían su propietario Pedro León Hernández López y la hija de éste Alba Ledis Hernández Quirós, funcionaba una compraventa de oro del primero, que los huéspedes planeaban asaltar.
Hacia las 7 de la mañana del siguiente día, cuando el posadero se encontraba en misa, los delincuentes sometieron a Alba Ledis Hernández. La amarraron y la amenazaron con arma de fuego para hacer que entregara las llaves del cuarto de su padre, las cuales no consiguieron obtener. Gabriel Ángel Arango Londoño, quien llegó al inmueble a buscar unas frutas que le guardaban allí, también fue atado y llevado a la cocina.
A este lugar se dirigió Pedro León Hernández al regresar a casa y, como la encontró cerrada, fue en dirección a su habitación. JOHAN ALEXÁNDER POSSO y HENRY OLMEDO RIVERA le ordenaron detenerse y le dispararon. Pedro León Hernández, quien resultó herido en el abdomen, les respondió con su pistola, causándole la muerte a POSSO e hiriendo en la mano izquierda a RIVERA.
La Policía, al escuchar las detonaciones, intervino de inmediato y logró capturar en el lugar de los hechos a DUVAN FERNEY VÉLEZ VELÁSQUEZ y a WILLIAM ALBERTO ATEHORTÚA. Casi a las dos horas se produjo la aprehensión de HENRY OLMEDO RIVERA GRACIANO, quien intentaba huir rumbo a Medellín. 2. El 29 de abril de 2009, ante un Juez de Garantías de Anorí (Antioquia) y respecto de todos los retenidos, se realizaron las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
Admitieron, en la segunda diligencia, los cargos de tentativa de homicidio agravado, porte ilegal de arma de fuego y tentativa de hurto calificado y agravado. Por esas conductas punibles, mediante fallo del 28 de agosto de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Amalfi (Antioquia) los condenó a 10 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo término. Se les impuso igualmente el pago del equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales a favor de Pedro León Hernández López y de una suma igual a Alba Ledis Hernández, por concepto de perjuicios morales. 3.
Los acusados apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Antioquia, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 14 de abril de 2010, estimó simple y no agravado la tentativa de homicidio imputada, modificó en ese sentido la sentencia y fijó la pena de privativa de la libertad en 72 meses de prisión. LA DEMANDA: Consta de dos cargos.
Primero. Violación directa de la ley sustancial. El Tribunal interpretó erróneamente el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal. En la dosificación de la pena se dejaron de lado los criterios allí previstos y por esa razón se fijó la misma en el parámetro mínimo del primer cuarto. Aunque hizo bien el ad quem en no tener en cuenta la circunstancia de agravación específica contemplada en el artículo 104-7 del estatuto citado, no podía soslayar otras, como la preparación ponderada de los ilícitos, el aprovechamiento de las condiciones de indefensión y debilidad manifiesta de los afectados y la gravedad de los comportamientos imputados.
La sanción privativa de la libertad, a causa del alcance equivocado que le dio el juzgador a la norma violada, no resultó proporcional al comportamiento realizado. Debía ser mayor a la finalmente deducida. Segundo. Violación directa de la ley sustancial. El artículo 58-10 del Código Penal consagra como causal de mayor punibilidad “ obrar en coparticipación criminal ”.
El juzgador no aplicó esa disposición, siendo claro que la Fiscalía al imputar fáctica y jurídicamente los hechos a los implicados fue clara y reiterativa “ al precisar que todos ellos, obrando de manera deliberada, voluntaria y consciente y previo reparto de trabajo, unieron sus voluntades para ejecutar los ilícitos deducidos. De ahí que los acusó en su calidad de coautores, haciendo una imputación inequívoca sobre la coparticipación ”.
La pena de prisión, conforme a los cálculos del censor, debía corresponder a 83 meses y 23 días, en lugar de los 72 meses impuestos por la segunda instancia. Solicitó el casacionista, para finalizar, que se expidan copias de la actuación con el fin de investigar a los sindicados por los delitos de lesiones personales y secuestro de los cuales fue víctima Alba Ledis Hernández.
Así mismo respecto de la conducta de concierto para delinquir, pues según lo acredita el presente proceso existió acuerdo de voluntades para la ejecución de los ilícitos. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.
En el presente caso es evidente que el recurrente no cuenta con interés para recurrir. En las dos censuras controvierte la medición judicial de la pena. En la primera porque no se atendieron los criterios relacionados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal y en la segunda porque no se imputó una circunstancia de mayor punibilidad, a su juicio deducida por la Fiscalía. En el evento inicial, sin el error, habría podido el juzgador orientarse dentro del respectivo cuarto hacia el parámetro mayor.
En el otro, situarse en el primer cuarto medio, en lugar del mínimo seleccionado. Al margen de la pertinencia de esa discusión en el marco del recurso extraordinario, se advierte que las censuras se dirigen a definiciones hechas por la primera instancia, en relación con las cuales el censor no interpuso el recurso de apelación. Fue el a quo, en efecto, quien concluyó, frente a los cargos admitidos por los procesados, que la pena privativa de la libertad se tasaría “ dentro de los límites del primer cuarto ”, fijándola a partir del parámetro menor correspondiente al delito más grave.
El Tribunal, a su turno, al redosificar la sanción tras la supresión de la agravante específica del homicidio en grado de tentativa, no hizo más que respetar los criterios dosimétricos del funcionario de primera instancia, que indiscutiblemente el apoderado de la víctima no estaba autorizado a debatir en casación porque mostró conformidad con ellos al no impugnarlos ante la segunda instancia. Se reitera, pues, la ausencia de interés del libelista para recurrir extraordinariamente la sentencia condenatoria.
Por consiguiente, se inadmitirá la demanda, con la advertencia de que no hay lugar a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 3. Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 3.1.
La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 3.2.
La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4.
El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 4. Resulta procedente, por último, acceder en parte a la solicitud de expedición de copias realizada por el actor.
Le corresponde a la Fiscalía, ciertamente, examinar la posibilidad de investigar a los implicados por el delito de secuestro del que podrían ser víctimas Alba Ledis Hernández Quirós y Gabriel Ángel Arango Londoño. Y el de lesiones personales del cual se hizo objeto a la primera. Esa decisión no se hará extensiva al ilícito de concierto para delinquir pues no se cuenta con información dentro del proceso indicativa de que los procesados estuviesen asociados para la comisión indeterminada de delitos.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado la víctima, señor Pedro León Hernández López. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones. 2. EXPEDIR copias de lo pertinente de la actuación con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia para la finalidad señalada en las motivaciones.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9