CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Insistencia Casación 34601 Ley 906 de 2004 Herwin Jesús Rodríguez Santos República de Colombia Corte Suprema de Justicia Insistencia Casación 34601 Ley 906 de 2004 Herwin Jesús Rodríguez Santos Proceso nº 34601 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 7 Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012) VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con el mecanismo de insistencia elevado por el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, consistente en reexaminar si a HERWIN JESÚS RODRÍGUEZ SANTOS le fue vulnerada su garantía fundamental a la defensa en el proceso dentro del cual fue condenado por la conducta punible de lesiones personales, por ende, se supere los defectos de la demanda.

HECHOS: El 20 de marzo de 2008, en horas de la noche, María del Pilar Reyes García, se desplazaba como pasajera en la motocicleta maniobrada por José Gregorio Granados por la ciudad del Socorro (Santander) y en la intersección de la carrera 13 con calle 14, colisionaron con el automóvil de placas BOF 984 conducido por HERWIN JESÚS RODRÍGUEZ SANTOS, a consecuencia de lo cual, aquélla sufrió la fractura de la meseta tibial de la rodilla con hundimiento de la carilla articular lateral y contusiones en varias partes del cuerpo que le ameritaron una incapacidad médico legal de 70 días, además de secuelas consistentes en deformidad física de carácter permanente.

ACTUACIÓN RELEVANTE 1. El 20 de mayo de 2009 y ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal del Socorro, se le formuló imputación a HERWIN JESÚS RODRÍGUEZ SANTOS, como presunto autor del delito de lesiones personales culposas, reproche que no aceptó. 2. Radicado el escrito y asignada la competencia de conocimiento al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de esa localidad, el 14 de julio de la anualidad que cursaba, se acusó a HERWIN JESÚS RODRÍGUEZ SANTOS como probable autor del delito de lesiones personales culposas. 3.

El 12 de agosto siguiente se celebró la audiencia preparatoria; y el 16 de octubre de la misma anualidad se verificó la vista pública de juicio oral, sesión última donde se anunció el sentido condenatorio del fallo y se otorgó el término de 30 días para que los interesados se expresaran sobre el trámite del incidente de reparación integral. 4.

Mediante sentencia de 19 de enero de 2010, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del Socorro condenó a HERWIN JESÚS RODRÍGUEZ SANTOS como autor del delito de lesiones personales culposas a la pena de 6 meses y 10 días de prisión; la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la sanción principal; la suspensión por 12 meses del derecho a conducir automotores; le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y como con posterioridad al juicio oral, la víctima presentó desistimiento de la acción penal, fue declarado improcedente, dado lo extemporánea de su manifestación. 5.

Inconforme con la decisión, el defensor de HERWIN JESÚS RODRÍGUEZ SANTOS la apeló y el 14 de abril de los que cursaban, el Tribunal Superior de San Gil la confirmó. 6. En desacuerdo con el fallo, el ahora apoderado del acusado HERWIN JESÚS RODRÍGUEZ SANTOS interpuso el recurso de casación. 7. La Corte, mediante providencia del 2 de junio de 2011, inadmitió la demanda de casación presentada contra la sentencia de segunda instancia. Dentro del término establecido, el defensor solicitó insistencia ante el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal.

EL ESCRITO DE INSISTENCIA Luego del examen pertinente de la petición elevada por el defensor, el representante del Ministerio Público consideró la existencia de un “perjuicio grave” al derecho de defensa del sentenciado. Así, luego de hacer un recuento de la actuación surtida, la demanda y la providencia por la cual se rechazó ésta, elaboró una síntesis de los requisitos exigidos por la Sala para su admisión, los condicionamientos establecidos por la ley y la jurisprudencia para hacer uso del mecanismo de insistencia y así concluir que evidenció de la revisión del expediente una posible transgresión del derecho al debido proceso, por lo cual “es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar los defectos de forma y decida de fondo el problema”.

Para el Ministerio Público, el procesado desde el comienzo reconoció su responsabilidad en el accidente y manifestó su voluntad de indemnizar a la víctima, con base en lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 906 de 2004, intención ignorada por la defensa, quien lo representaba a él y a la aseguradora simultáneamente, “presentándose una evidente yuxtaposición de intereses”.

El Delegado estima que no es admisible cohonestar con una deficiente defensa técnica, aun cuando obre en el sumario prueba incriminatoria contundente e idónea, pues “la mayoría de las veces esa condición superlativa de la prueba de cargos se fundamenta y se halla en relación directamente proporcional…al abandono o carencia de una eficaz representación del incriminado”.

Así, la garantía del derecho a la defensa no consiste solo en contar nominalmente con un abogado, es necesario que su actividad se materialice mediante actos positivos de gestión o actitudes vigilantes del acontecer procesal susceptibles de ser verificadas mediante actuaciones objetivas y siendo ese axioma una condición esencial de validez de la actuación, no puede reducirse a ciertos estadios de ella ni convertirse en una prerrogativa opcional en el trámite del proceso.

Desciende al caso concreto para acotar que no se salvaguardó efectivamente la mencionada garantía, pues a pesar que su defensor tuvo un papel activo, donde solicitó las pruebas encaminadas a buscar su absolución contrario a lo pretendido por el procesado desde el comienzo, que era la indemnización, “lo cual iba en contra de los intereses de HERWIN JESÚS RODRIGUEZ (sic) SANTOS, pero en favor de la aseguradora a quien le convenía llevar a sus últimas consecuencias el proceso penal para lograr una eventual exoneración y así no tener que pagar por los daños ocasionados por su cliente”.

Afirma que la defensa pretendió asesorar intereses encontrados, con lo que ocasionó un perjuicio grave a los del encausado, por lo que, en su criterio, el cargo está llamado a prosperar CONSIDERACIONES DE LA SALA: Tanto los Convenios y Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos como la normatividad colombiana y la jurisprudencia, tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, consagran el derecho de defensa como una garantía inherente al debido proceso judicial.

Así, cuando en casación se alega la violación del derecho de defensa técnica, es deber del demandante demostrar que el sindicado careció totalmente de asistencia jurídica durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado.

La ausencia de actividad de quien asume la representación del encausado, no siempre implica vulneración de la garantía en comento, ni por tanto nulidad del proceso, pues ese silencio, dentro de los límites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial. Por esta razón, sólo cuando se advierte que el togado no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer judicial, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada.

En ejercicio de esa labor, el jurista, sin importar la calidad en la cual actúe (bien sea de confianza, público o de oficio), tiene total iniciativa para llevar a cabo la estrategia defensiva y puede presentar las solicitudes que considere acordes a esa gestión, interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de amparo, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de abogado idóneo, pues la ley no le impone a éste derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.

Sobre el particular, esta Corte ha reiterado: “al igual que la Constitución y la ley nacional, el derecho de defensa hoy por hoy se concibe como un verdadero derecho fundamental, indesconocible en todas las actuaciones estatales, con mayor razón cuando se trata del ejercicio del derecho del poder punitivo, pues éste más que cualquier otro, afecta esferas tan sensibles como la libertad de locomoción. Por eso no solo integra el concepto del debido proceso, sino que es presupuesto de su legitimación. 3.

El derecho de defensa en sentido amplio y elemental, se concibe como la posibilidad de repeler una agresión, o de rechazar lo que es perjudicial. Depurados estos elementos al interior del proceso penal, tanto la jurisprudencia como la doctrina han entendido que la defensa se integra desde dos puntos de vista, la material, ejercida por el propio sindicado, y la técnica, que es la desarrollada por un profesional del derecho, previamente capacitado para afrontar con idoneidad, seriedad y eficacia las acusaciones que el Estado formula en contra de un ciudadano sobre la comisión de delitos. 4.

Todo ello, supone, desde luego, el derecho y la oportunidad de contradecir no solo los cargos, sino las pruebas que les sirven de sustento. En esa medida, la negación de una u otra alternativa, esto es la del reconocimiento del derecho como tal, así como la de su ejercicio al interior del proceso erosiona las bases de un debido juzgamiento, y vicia de nulidad lo actuado cuando esa circunstancia se traduce en un agravio, o un mal concretado en la sentencia, en relación con el sujeto que debió padecer el atropello.” (Subrayas fuera del original) Considera en el caso concreto el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, que el apoderado “pretendió asesorar intereses encontrados” y con ello se ocasionó una lesión al derecho de defensa, pues en su sentir, la estrategia de quien asesoró los intereses de RODRÍGUEZ SANTOS, encaminada a buscar su absolución no fue adecuada a pesar de haber tenido un papel activo dentro del proceso con tal propósito, por cuanto la intención del encausado era resarcir los perjuicios, lo cual era contrario a lo buscado por la aseguradora “a quien le convenía llevar a sus últimas consecuencias el proceso penal para lograr una eventual exoneración”.

Intrascendente se revela el planteamiento que eleva a la Sala el representante del Ministerio Público, pues de su petición se colige que la estrategia defensiva por la cual se buscó la absolución del procesado afectó la garantía cuestionada, como quiera, que en su sentir, RODRÍGUEZ SANTOS tenía ánimo de indemnizar el daño causado desde un primer momento, pero sin que nunca lo materializara.

Así, bien lo reconoce el Delegado, diserta de la estrategia de absolución especulando sobre la existencia de una yuxtaposición de intereses por la representación en cabeza del mismo abogado de la aseguradora y el sindicado, sin acreditar el por qué de su afirmación, la que por demás, no se evidencia en ninguna parte del expediente, quedando así, sólo en su imaginario.

Desde el albor del trámite procesal, HERWIN JESÚS RODRÍGUEZ SANTOS contó con asistencia jurídica, siempre encaminada a buscar su absolución y si ésta no era su intención, bien pudo considerar la revocatoria del poder conferido al togado de confianza, que previamente había contratado con la aseguradora y designar otro, o inclusive, solicitar un defensor de oficio que planteara una estrategia diferente, actos de disposición que no efectuó. De la misma manera si su férreo sentir era el del resarcimiento, pudo hacerlo, sin requerir para ello de la asistencia de un togado, intención inconclusa que aún avanzado el juicio, no realizó. Olvida el Procurador Delegado que además de revisar si el libelo casacional reúne los mínimos requisitos lógico argumentativos exigidos para ser admitido, es tarea de la Corte revisar la eventual vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes dentro del trámite, deber que realizó la Sala, y por lo cual en el auto inadmisorio frente a la situación por él ahora cuestionada indicó: “Así, reseña en el libelo y ahora lo verifica la Sala en el contenido de los registros, la participación de varios profesionales del derecho en el desarrollo del trámite y su activo protagonismo en las audiencias y la del juicio oral, escenario último donde abanderó la tesis de inocencia de RODRÍGUEZ SANTOS, para lo cual presentó elementos materiales de prueba, controvirtió los de la fiscalía y demandó del juez de conocimiento como pretensión principal, la absolución de su representado.

Ahora, precluidos estos eventos procesales y en discrepancia con las resultas y consecuente declaratoria de condena, estima que el manejo de la situación jurídica de HERWIN JESÚS RODRÍGUEZ SANTOS debió ser otra, que podría ser tratada de manera diferente y haber optado por la terminación del proceso a través de la indemnización integral mediante el pago de daños y perjuicios a la víctima, espacio en el cual especula, se pudo optar por la probable aplicación del principio de oportunidad en tres de sus causales, al tratarse del delito de lesiones personales, que en su sentir, constituye también un hecho punible querellable.

Sin embargo se advierte, que agotada la ritualidad y hasta mucho después de haber concluido la oportunidad procesal para el evento resarcitorio, éste no se había verificado por parte del acusado, como el mismo recurrente lo acepta, so pretexto, de haber obedecido al presunto incumplimiento del contrato de seguros de quien llamó en garantía para tales efectos, circunstancia inoponible a la actuación penal, por tratarse de una relación extraprocesal de carácter eminentemente privado, susceptible de regular, exclusivamente por la jurisdicción civil y extraña a la relación jurídica sustancial debatida dentro de la cuerda de este trámite.

Es evidente que la demanda se constituye en el sofisma mediante el cual, el apoderado del acusado luego de agotar las instancias con un fallo condenatorio en su contra, ahora con un argumento de ausencia de defensa técnica, pretende desconocer el principio de preclusividad de los actos procesales, conforme al que, existen momentos instrumentales otorgados por el legislador como oportunidades a las partes, para que ejerzan potestativamente mecanismos en procura de sus intereses, como interposición de recursos, solicitud de pruebas e incluso para algunos eventos en tratándose de delitos querellables, desistir de la acción penal y terminar de manera anticipada la ritualidad que se surte, como aquí ocurrió, que esperaron indemnizar los daños causados a la víctima, más allá del momento en que la ley adjetiva lo permitía para desistir de la querella.

Con todo lo anterior olvida el censor, que la función del defensor, bien se trate de uno de confianza en cualquiera de las formas en que se otorgue el mandato, ya sea de manera directa o a través de una empresa previamente contratada para proveer ese servicio, como es el evento que aquí ocurre por medio de una compañía de seguros y como resultado de un siniestro; de oficio; o, vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la actividad de asistencia y asesoría legal tiene absolutas facultades para ejercer la postulación que se le hace, donde le es dable presentar solicitudes acordes con la gestión encomendada y encaminadas a una estrategia, la cual carece de rigurosidad, menos aún que ésta se encuentre preestablecida de manera alguna.” (Resaltados fuera de texto).

De aceptarse el planteamiento del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, en el entendido que el procesado estuvo asistido jurídicamente en este asunto, pero no obtuvo el resultado esperado (absolución), estrategia defensiva en su sentir inadecuada, serviría también, para abrir una brecha inmensa en la cual el ejercicio de la profesión de la abogacía no conllevaría una obligación de medio, sino de resultado, pues si éste no es el esperado, se podría interpretar – con base en su tesis – que una defensa técnica que no obtenga el fin esperado por su mandante vulnera la garantía cuestionada y se sometería a la material, situación totalmente inaceptable y contraria su libre ejercicio.

Por las motivaciones anteriores, la Sala no accederá a la solicitud de insistencia deprecada por el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR el mecanismo de insistencia presentado por el Procurador Segundo Delegado Para la Casación Penal. 2. Las determinaciones adoptadas en el auto por el cual se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de HERWIN JESÚS RODRÍGUEZ SANTOS se mantienen. 3. Contra la presente providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Impedido NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Folio 15 de la carpeta No. 1. � Folio 19 de la carpeta No. 1. � Folio 41 de la carpeta No. 1. � Folio 56 de la carpeta No. 1. � El escrito de desistimiento de la querella formulada tiene nota de presentación de 19 de noviembre de 2009 y obra al folio 44 de la carpeta. � Folio 27 de la carpeta No. 2. � Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica, que en su artículo 8º, numeral 2º literales c, d y e consagra como garantía judicial del procesado su derecho a la defensa sea en nombre propio, elegida por él o suministrada por el Estado y darle los medios adecuados para una debida defensa. � Artículo 29 de la Constitución Política, Ley 906 de 2004 y Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. � En este sentido, autos de marzo 15 de 2001.

Rad. 13372, 30525 de 22 de julio de 2010 y 34601 de 2 de junio de 2011. � Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. � Casación de febrero 9 de 2005. Rad. 19146. � Casación de febrero 9 de 2005. Rad. 19146, “la ejercida por el propio sindicado”. 14 _1252396141.doc