Proceso n Revisión No. 34597 Oscar Germán Gutiérrez León PAGE Revisión No. 34597 Oscar Germán Gutiérrez León Proceso n.º 34597 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.370 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011). VISTOS: Se pronuncia la Corporación sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada a través de apoderada por el sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León, contra el fallo dictado por esta Sala a través del cual casó parcialmente el proferido por el Tribunal Superior de Bogotá y, en consecuencia, lo condenó como autor responsable de los delitos de tortura, incesto y acto sexual violento agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En cuanto a los primeros, fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos: “El 14 de junio de 2005, Josefa Fonseca Guevara se enteró de los vejámenes sexuales a que era sometido su hijo menor [S.D.G.F. ] por parte de su padre Oscar Germán Gutiérrez León, los fines de semana cuando lo llevaba a su lugar de residencia. Se puso también en conocimiento de las autoridades, que el menor fue sometido por su padre a tratos físicos y síquicos crueles y degradantes.

Informó además la denunciante, que el procesado efectuaba tocamientos en los genitales del menor, introducía elementos por su aparato excretor, le frotaba el órgano viril sobre los glúteos, así mismo se indicó que el enjuiciado obligaba al menor a orinar sentado, lo vestía como mujer, le tildaba de bruto y tonto, le hacía comentarios como el de «mejor hubiese sido mujer» y lo llamaba «Susanita la mariquita»”. 2.

En punto de la actuación procesal, se tiene que el 26 de diciembre de 2006, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, la Fiscalía formuló acusación contra Oscar Germán Gutiérrez León por los delitos de tortura, incesto y acto sexual violento agravado. 3. Una vez concluyó el juicio oral, al citado se le absolvió por el ilícito de tortura y fue declarado autor responsable de las conductas punibles de incesto y de actos sexuales con menor de catorce años agravado, por ende, el 14 de enero de 2008 fue condenado a la pena principal de 7 años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, a quien se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Impugnada esa determinación por el defensor del sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 22 de enero de 2009, la confirmó en parte, por cuanto también condenó al mencionado por el delito de tortura, en consecuencia, le impuso una pena principal de 180 meses de prisión, término en el que a su vez fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.

Contra ese fallo el apoderado del sentenciado interpuso recurso extraordinario y esta Sala, el 16 de septiembre de 2009, lo casó parcialmente y determinó que la condena procedía por los delitos de tortura, incesto y acto sexual violento agravado, dejando incólume la sentencia en todo lo demás. 5. A los Honorables Magistrados de esta Sala de Casación Penal, doctores María del Rosario González de Lemos, José Leonidas Bustos Martínez, Sigifredo Espinosa Pérez, Augusto Ibáñez Guzman, Julio Enrique Socha Salamanca y Javier Zapata Ortiz, se les aceptó su impedimento para conocer del presente asunto, por cuanto suscribieron el fallo de casación contra el cual se presenta la acción de revisión por el condenado Oscar Germán Gutiérrez León. LA DEMANDA 1.

Una vez el actor reseña la actuación procesal, identifica la autoridad que la adelantó y precisa las conductas punibles por las cuales se procedió, señala que presenta acción de revisión con fundamento en la causal prevista en el numeral 3º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, contra la sentencia del 22 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio se confirmó parcialmente la dictada el 14 de enero de 2008 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado y, por tanto, se emitió condena por los delitos de tortura, incesto y actos sexuales con menor de catorce años agravado. 2.

En sustento de la causal invocada, sostiene que “Con las pruebas allegadas al proceso en que fue condenado Oscar Germán Gutiérrez León, se demostró inicialmente su responsabilidad atendiendo a lo manifestado por la madre del menor…, el testimonio del menor en el juicio oral y sus declaraciones ante la médico sexóloga forense y los especialistas de la salud mental que los atendieron, relacionadas con conductas indicativas de violencia física y psíquica infligidas por su padre, con el propósito de anularle su personalidad, sin embargo, hoy allegamos nuevas pruebas, a través de las cuales se demuestra la inocencia del mismo”. 3.

Sostiene que si bien del examen practicado al menor S.D.G.F. por la sexóloga de Medicina Legal, Martha Cecilia Agudelo Yepes, no se deduce la presencia de violencia en su contra, lo que dio lugar a que se variara la imputación jurídica del delito de acto sexual violento agravado por el de actos sexuales con menor de catorce años agravado, siendo del caso precisar que en el fallo de casación se dejó el primero; y que dos años después de los hechos el referido infante siguió manifestando que era maltratado cuando ello ya no era posible, en todo caso Oscar Germán Gutiérrez León fue condenado, cuando lo que en verdad surgía era la duda. 4.

Así mismo, respecto del testimonio de Josefa Fonseca Guevara, madre del menor S.D.G.F., le resta credibilidad por cuanto su dicho no se ajustó a la realidad, conforme lo muestra la prueba nueva aportada. 5. Por igual cuestiona el testimonio de Laura Paola Romero Tatis, por tratarse de una estudiante de psicopedagogía, a quien incluso el fallador de primer grado el compulsó copias por falso testimonio. 6.

Ahora, con el propósito de desvirtuar las bases probatorias del fallo objeto de acción de revisión, se allegan un conjunto de elementos de convicción, a partir de los cuales el demandante construye su propia realidad acerca de lo sucedido, así: 6.1. Oficio No. 135 del 15 de febrero de 2010 del Cuerpo Técnico de Investigación, Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual, donde se da respuesta a derecho de petición formulado por el sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León, a partir del cual se demuestra que en la denuncia presentada por la madre del menor S.D.G.F., Josefa Fonseca Guevara, se consignó lo que ella manifestó y no que hubo errores en la digitación, como ésta lo afirmó para justificar sus imprecisiones. 6.2.

Queja presentada el 1º de septiembre de 2005 por el condenado Oscar Germán Gutiérrez León ante la Procuraduría General de la Nación contra el Defensor de Familia del Centro Zonal de Kennedy, a partir de la cual se deduce que Josefa Fonseca Guevara incurre en una imprecisión al afirmar que el menor S.D.G.F. le informó directamente a la sicóloga del colegio donde estudiaba acerca del abuso sexual por parte de su padre, cuando fue aquélla quien le refirió esa situación a la profesional de la salud. 6.3.

Boletines académicos de S.D.G.F. correspondientes al segundo y cuarto periodo del año 2005 del colegio donde aquél estudiaba, con los cuales se demuestra que no hubo variación en el comportamiento personal, social o académico del menor, contrario a lo afirmado por la Fiscalía, de donde se sigue que el menor no fue víctima del abuso sexual que se pregonó. Además, al juicio oral se llevaron los boletines de los periodos primero y tercero, en donde se indica la misma línea de conducta por parte del referido infante.

Por tanto, se critican las conclusiones de la psicóloga del I.C.B.F., Paola Enith Vásquez González, quien con base en el “supuesto” informe psicopedagógico rendido por la estudiante Laura Paola Romero Tatis, manifestó que el menor tenía “tendencias suicidas y bajo rendimiento académico” y también se cuestiona lo afirmado por el profesor de educación física, Paulo César Forero Arias, quien dio cuenta del deficiente rendimiento del infante y de su falta de integración con los demás compañeros e, igualmente, se objeta lo consignado en la historia clínica de la psicóloga de la EPS Famisanar, Martha del Carmen Piliego de Lancheros, por cuanto se hizo con base en lo afirmado por la madre del menor.

Así mismo, se rechaza lo sostenido por la directora de curso del menor S.D.G.F., Myriam Rocío Ramírez Bolívar, por cuanto si bien en el juicio oral puso de presente el deficiente rendimiento académico y aislamiento de aquél, sobre todo en el segundo semestre de 2005, el profesor de educación física Paulo César Forero Arias, señaló que el aislamiento del infante se percibió incluso desde el comiendo de ese año. Igualmente, se cuestiona lo sostenido por la psiquiatra forense de Medicina Legal, Nancy Esther de la Hoz Matamoros, pues, de un lado, se fundó en el informe que expidió el colegio a solicitud de la madre del menor S.D.G.F., a pesar de que tuvo oportunidad de entrevistar directamente al infante en presencia de su progenitora y, de otra parte, porque el examen se practicó seis meses después de que el niño ya no se veía con su padre.

Así mismo, el demandante agrega que según lo afirmado en el juicio oral por la psicóloga Ángela Cristina Tapias Saldaña, quien fue llevada por la defensa, en las entrevistas realizadas por los profesionales de la salud se cometieron errores al interrogar al menor S.D.G.F., tanto de técnica como porque varias de las respuestas fueron inducidas.

De otra parte, se cuestiona la declaración de la psicóloga Leonor Guáqueta Cárdenas de la EPS Famisanar, por cuanto partió de la base de que el caso ya había sido fallado judicialmente, cuando no era así, mas también se critica el examen realizado por el psiquiatra Darío Fernández Roa, pues si bien refiere que el infante S.D.G.F. se mostró hostil, ansioso y con síntomas de un estrés postraumático, quien le refirió los abusos sexuales de que era objeto por parte de su padre, en todo caso ello riñe con su desempeño escolar y social del niño. 6.4.

Video del día de la familia organizado en el colegio donde estudiaba el menor S.D.G.F., en donde se observa que el niño es el más alegre de sus compañeros, lo cual se opone a las descripciones que sobre el comportamiento del infante realizaron los profesionales de la salud que lo examinaron. 6.5. Informe psicológico del año 2004 suscrito por Ana Tulia Montañez de Gómez, donde se menciona que la madre del menor S.D.G.F., Josefa Fonseca Guevara, experimentaba un cuadro depresivo, con lo cual se demuestra que paralelo a los hechos aquí juzgados, aquella tenía “problemas de personalidad”, los cuales generaron las múltiples contradicciones en que incurrió al declarar y su “capacidad de engañar con móviles de aparente venganza, de odio y de interés económico”.

Sintomatología que por igual refirieron los psiquiatras José Gregorio Mesa Azuero y Darío Fernández Roa, en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, respectivamente. 6.6. Boleta de citación de la Comisaría de Familia de Kennedy dirigida a Josefa Fonseca Guevara, con la cual se demuestra que si bien ésta fue requerida por el sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León para regular las visitas y los alimentos, la mencionada negó que ello hubiese ocurrido, quien sostuvo en el juicio oral: “yo no recibí esa citación”, lo cual permite afirmar que en este caso había un conflicto de pareja, en los cuales es habitual que se invoquen abusos sexuales, tal como lo refiere el psiquiatra José Gregorio Mesa Azuero, ex subdirector científico del Instituto de Medicina Legal, quien declaró en el juicio oral traído por la defensa. 6.7.

Carta suscrita por Josefa Fonseca Guevara dirigida a Doris Nidia Gutiérrez León, tía del menor S.D.G.F., en la cual se pone de presente el conflicto de pareja existente con el sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León, a la cual se suma las que este último aportó en el juicio oral. 6.8. Respuestas de derechos de petición dirigidos al colegio donde estudiaba S.D.G.F. por el sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León, a partir de las cuales se constata que Laura Paola Romero Tatis sólo era estudiante de psicopedagogía, cuyos reportes sirvieron de base para realizar consultas al menor en el I.C.B.F., quien además incurrió en contradicciones sobre la autoría de los informes que dijo elaboró y por ello la Fiscalía renunció a su testimonio, persona que fue reemplazada en el colegio por la psicóloga Janneth Duarte, la cual indicó que a través de su observación al infante no detectó un caso de abuso sexual, con lo cual se desvirtúan las afirmaciones de Josefa Fonseca Guevara, acerca de que el niño llegaba con rasguños en la cara y el cuello y con golpes en las piernas cuando regresaba de la casa de su padre.

Agrega el demandante que a partir de los derechos de petición en cita, también se conoció que la profesora del menor, Myriam Rocío Ramírez Bolívar, se enteró del supuesto abuso sexual por comentarios realizados por la madre de S.D.G.F., por tanto, si las presuntas agresiones comenzaron en febrero de 2005, ello ha debido reflejarse en el comportamiento del menor, pero nada de esto se evidenció en los informes de la docente, todo lo cual permite concluir que las afirmaciones de Josefa Fonseca Guevara sobre la agresión sexual contra su hijo no se ajustan a la realidad.

También se indica que con otro de esos derechos de petición se supo de la indisciplina de S.D.G.F. en el colegio un año después de los hechos, lo que permite concluir que Josefa Fonseca Guevara faltó a la verdad cuando sostuvo que el comportamiento del infante había mejorado luego de lo sucedido, a partir de lo cual se afirma que una vez más se desvirtúa el presunto abuso sexual y se concluye que la citada le inculcó al menor tal situación. 6.9.

Fotografías en las cuales se muestra a S.D.G.F. participando normalmente en diferentes actividades recreativas que compartió con su familia paterna, con las que se refleja el trato afectuoso de su padre Oscar Germán Gutiérrez León y además se desvirtúa la afirmación del menor de que no departía con su progenitor. 6.10. Dibujos elaborados por S.D.G.F., a partir de los cuales se constata la buena relación que sostenía con su padre y por ende que éste es inocente de los cargos que se le imputaron. 6.11.

Audio de la valoración practicada por la psicóloga forense Ángela Mariana Trujillo Manosalva a S.D.G.F., en donde se da cuenta del abuso sexual del que objeto el menor, la cual es criticada por el demandante por cuanto fue realizada dos años después de los hechos y porque su contenido es reflejo de la forma como la entrevistadora enfocó el interrogatorio, lo cual concuerda con lo sostenido por la sexóloga forense, quien no encontró signos de violencia en el niño, a pesar de que ante los psicólogos Darío Fernández Roa y Sandra Patricia Parra Dionisio relató que sí lo hubo. 6.12.

Respuesta a derecho de petición dirigido a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Kennedy por el sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León, con el cual se prueban “las incoherencias, ambigüedades y contradicciones” en que incurrió tanto Josefa Fonseca Guevara como la psicóloga y el Defensor de Familia del I.C.B.F. 6.13. Informe elaborado por la psicóloga del I.C.B.F., Paola Enith Vásquez González, con fundamento en el cual se concluye que Josefa Fonseca Guevara fue a consulta en febrero de 2005 por cuanto presentaba trastornos y carencias afectivas, así como maltrato de sus hermanos, quien en junio de 2005 volvió por cuanto se entera que su hijo es abusado sexualmente por el padre.

Así mismo, se expone que la prueba refleja la existencia de un conflicto de pareja, que el sentenciado respondía económicamente con el menor, que no es cierto que éste hubiera contagiado con una enfermedad venérea al menor como lo aseguró Josefa Fonseca Guevara, con lo cual se concluye que la citada una vez más faltó a la verdad. 6.14. Otro informe igualmente preparado por la psicóloga del I.C.B.F., Paola Enith Vásquez González, con base en el que también se concluye la mendacidad de Josefa Fonseca Guevara, por cuanto en él se consigna que el menor S.D.G.F. no mejoró su comportamiento después de los hechos, contrario a lo afirmado por la citada. 6.15.

Historias clínicas de S.D.G.F. que reposan en la IPS Famisanar, en donde, con fundamento en lo expresado por Josefa Fonseca Guevara, se consignó que el menor bajó su rendimiento académico tras las visitas que realizara a su padre, lo cual se contradice con los boletines académicos expedidos por el colegio en donde estudiaba el niño. 6.16.

Documento suscrito por la psicóloga Paola Enith Vásquez González, en el cual nuevamente se pone de presente que la atención que se presta al menor S.D.G.F. por un presunto abuso sexual, obedece a la solicitud realizada por la madre, es decir, Josefa Fonseca Guevara, respecto de quien afirma el demandante que con su actitud sólo pretendió engañar. 6.17.

Respuesta a derecho de petición dirigido por Oscar Germán Gutiérrez León a la Policía Judicial, Grupo Investigativo de Delitos Sexuales, Trata y Tráfico de Personas, a partir de la cual se concluye que Josefa Fonseca Guevara faltó a la verdad al suministrar una dirección diferente a la del domicilio del sentenciado, a donde se practicó un allanamiento. 6.18.

Informe del Investigador de Campo donde se acompañan las fotografías de la residencia del sentenciado, en la cuales no se observa la existencia de “una terraza”, lugar donde el menor sostuvo que Oscar Germán Gutiérrez León lo abusaba sexualmente, con lo cual se desvirtúa la veracidad de esa afirmación y se constata que fue manipulado para que inventara esa historia. 6.19.

Declaración extrajuicio rendida ante notaría por Josefa Fonseca Guevara, con la cual se demuestra que ésta faltó a la verdad cuando sostuvo que Oscar Germán Gutiérrez León no había cancelado la pensión de S.D.G.F. en el colegio, cuando como se debatió en el juicio oral, éste lo hizo cumplidamente durante los años 2002 a 2006. 6.20. Comprobantes de los pagos de la pensión del menor S.D.G.F. realizados por Josefa Fonseca Guevara al colegio donde estudiaba el menor en el año 2006, los cuales se allegaron al incidente de reparación integral. 6.21.

Comprobante de devolución del pago realizado en el año 2006 por Josefa Fonseca Guevara al colegio donde estudiaba el menor, con lo cual se demuestra el comportamiento doloso de la citada. 6.22. Informe de psicoterapias realizadas los años 2005 a 2007 en el colegio a S.D.G.F. por solicitud de Josefa Fonseca Guevara. 6.23. Informe de octubre de 2006 del Departamento de Psicología del colegio donde estudiaba el menor, expedido a solicitud Josefa Fonseca Guevara. 6.24.

Informe de julio de 2007 sobre el seguimiento realizado en el colegio a S.D.G.F., también expedido a solicitud Josefa Fonseca Guevara. Señala el accionante que con tales informes se buscó manipular e instigar al menor, pues aquella les refirió la forma como se habría producido el abuso. 6.25. Respuesta a derecho de petición dirigido por el sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León a la Coordinación del Centro Zonal de Kennedy del I.C.B.F., con la cual se constata que S.D.G.F. fue sometido a múltiples entrevistas que condujeron a la vulneración del bien superior de dicho menor, pues ello le generó irreparables daños en el campo emocional, conductual y psíquico. 6.26.

Cotización expedida por la psicóloga Dora Gutiérrez. 6.27. Cotización expedida por la psicóloga Ana Paola García Reyes. Señala el demandante que con estas dos pruebas se demuestra que el menor fue expuesto a múltiples entrevistas de forma indiscriminada. 6.28. Respuestas a derechos de petición dirigidos por el sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León a la Asociación Creemos en Ti, en las cuales, en la primera, se informa que el relato que se le recibió al menor es fruto de su “memoria y no producto de la invención, la fantasía o la influencia de otra persona” y, en la segunda, se expresa que sólo se recogió lo manifestado por el menor, tras lo cual el accionante predica que se cometieron graves errores de técnica, como se puede demostrar con los testimonios de José Gregorio Mesa Azuero, Carolina Cárdenas Roa y Ángela Cristina Tapias Saldaña. 6.29.

Adicionalmente, se solicita oficiar a distintas entidades con el propósito de que se alleguen informes sobre la atención psicológica prestada tanto al menor S.D.G.F. como a Josefa Fonseca Guevara. 7. Se allega copia íntegra de los fallos de primera y segunda instancia, así como del de casación, con constancia de ejecutoria, por cuyo medio fue condenado Oscar Germán Gutiérrez León por los delitos de tortura, incesto y acto sexual violento agravado. 8.

Así mismo, en escritos adicionales, el accionante insiste en los argumentos expuestos originalmente en la demanda, con el propósito de que se declare fundada la causal invocada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De forma constante la Sala ha manifestado que la acción de revisión procede contra sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada, con fundamento en los casos expresamente señalados por el legislador, para lo cual se exige del actor el cumplimiento perentorio de los requisitos previstos en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, en atención al carácter excepcional y rogado del referido instituto; por tanto, el escrito por cuyo medio se pretenda la invalidación de un fallo en firme no es de libre formulación, sino que está sujeto a la satisfacción de los presupuestos de forma y contenido relacionados en la norma en cita y, por ende, la inobservancia de los mismos hace que la demanda, por carecer de idoneidad para remover la res iudicata, sea inadmitida. 2.

Entre las exigencias contempladas en el precepto citado, aparece la de acompañar al libelo copia o fotocopia de las sentencias de primera y segunda instancia con la correspondiente constancia de su ejecutoria; como también la de casación, si fuere del caso, expectativa que es satisfecha plenamente en esta oportunidad. 3. Ahora, como en este caso se invoca la causal contenida en el numeral 3º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, es decir, porque “después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputablidad”, es preciso anotar que sobre esta causal la Corte ha expresado constantemente: “El hecho nuevo, como lo ha sostenido la Sala de manera reiterada, «…es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial, de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente».

Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado.

“No se dará, desde luego, esta causal de revisión, cuando el demandante se limita a enfocar de otra manera hechos ya debatidos en el juicio o pruebas ya aportadas y examinadas en su oportunidad por el juzgador, pues en tales casos lo nuevo no es ni el hecho naturalísticamente considerado, ni la prueba en su estructura jurídica, sino tal vez el criterio con que ahora los examina el demandante, y no es eso lo que la ley ha elevado a la categoría excepcional de causal de revisión”.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta sobre la misma temática que: “En consecuencia, no son los hechos o las pruebas que dejaron de incorporarse al proceso o practicarse por ser desconocidos durante su trámite las que dan lugar a su revisión; lo serán aquellas que por reunir las mencionadas condiciones [de trascendencia] dan lugar al resquebrajamiento de la providencia atacada y al nacimiento correlativo de una decisión contraria a lo reconocido inicialmente, pero ajena por completo a los debates que habían dado lugar a ella”. 5.

Así mismo, en relación con el esfuerzo argumentativo que debe adelantar el demandante en procura de demostrar la concurrencia de la causal aludida, la Sala ha manifestado: “… cuando la acción se funda bajo la causal tercera de revisión, es decir, la aparición de hechos o pruebas respecto de las cuales el sentenciador no tuvo oportunidad de pronunciarse por no haberlas conocido, y que de haberlo hecho habría llevado definitivamente a la absolución o a la declaración de inimputabilidad del procesado frente al acontecer fáctico por el que fue condenado, es deber del demandante no sólo relacionar y allegar al libelo los medios de convicción en que funda su pretensión, sino también demostrar cómo de haber sido oportunamente conocidas en el curso de los debates ordinarios del proceso, la solución del asunto habría sido la absolución o la declaración de inimputabilidad del sentenciado, dada la contundencia demostrativa de tales pruebas”. 6.

Conviene agregar que la labor en cita debe ser agotada por el actor con total objetividad, en orden a demostrar cómo el contenido de la prueba nueva inequívocamente da lugar a predicar la certeza sobre la inocencia o inimputabilidad del condenado, para lo cual se debe realizar un análisis claro, preciso, lógico y jurídico de la prueba que, por su trascendencia y aporte ex novo, conduzca a remover la intangibilidad inherente a la cosa juzgada. 7.

Si bien en el caso particular el demandante señala el sustento esencial del fallo que pretende sea revisado e identifica los medios de conocimiento que a su juicio revisten la calidad de nuevos, en realidad los mismos no ostentan tal característica. 8. En efecto, el oficio No. 135 del 15 de febrero de 2010 proveniente del Cuerpo Técnico de Investigación, Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual, donde se da respuesta a derecho de petición formulado por el sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León y la queja presentada el 1º de septiembre de 2005 por él ante la Procuraduría General de la Nación contra el Defensor de Familia del Centro Zonal de Kennedy, a partir de lo cual se deduce que Josefa Fonseca Guevara incurrió en una imprecisión al afirmar que el menor S.D.G.F. le informó directamente a la sicóloga del colegio donde estudiaba acerca del abuso sexual de que era objeto por parte de su padre, cuando en realidad fue la propia Josefa quien le refirió esa situación a dicha especialista, carece de toda trascendencia, por cuanto desde la sentencia de primera instancia se aceptó que ésta fue la que puso en conocimiento la situación. 9.

En relación con los boletines académicos de S.D.G.F. correspondientes al segundo y cuarto periodos del año 2005 expedidos por el colegio donde aquél estudiaba, a partir de los cuales se quiere demostrar que el comportamiento personal, social y académico del menor no varió, tampoco son importantes, por cuanto es el mismo demandante quien hace referencia a que otros documentos de la misma naturaleza y contenido se incorporaron a la actuación en el juicio oral y sin embargo no sirvieron para que se modificara la conclusión de que ciertamente el menor ofendido cambió su conducta tras el abuso sexual, de donde se sigue que el actor en realidad no ofrece una prueba nueva, sino que intenta alimentar el debate que quedó cerrado con la ejecutoria de la sentencia atacada por vía de la acción de revisión. 10.

Así mismo, fiel reflejo de la postura totalmente inadecuada que asume el demandante es la crítica que hace a las manifestaciones de la psicóloga del I.C.B.F., Paola Enith Vásquez González, del profesor de educación física del menor, Paulo César Forero Arias, y de lo consignado en la historia clínica de la EPS Famisanar por la psicóloga Martha del Carmen Piliego de Lancheros, pues en todos estos casos simplemente se pretende desconocer lo expresado por ellos a partir de la interpretación personal que ofrece el actor.

La anterior postura es repetida por el demandante frente a lo sostenido por la directora de curso de S.D.G.F., Myriam Rocío Ramírez Bolívar, dicho que pretende debilitar porque entró en contradicción con el del profesor de educación física Paulo César Forero Arias, y lo propio acontece respecto de lo declarado por la psiquiatra de Medicina Legal, Nancy Esther de la Hoz Matamoros, respecto de la que si bien el demandante reconoce que entrevistó al menor, le cuestiona que parte de su examen lo haya fundado en el informe que expidió el colegio a solicitud de la madre del niño, señora Josefa Fonseca Guevara.

Esa manera de abordar el acción incoada, reitérese, en modo alguno se ajusta a los parámetros exigidos, tal como quedó anotado desde el comienzo, pues la revisión no está instituida para que se traigan alegatos propios del decurso de la actuación penal, sino que es el escenario destinado a desvirtuar la intangibilidad de la cosa juzgada. El mismo comentario cabe respecto de la queja que construye el demandante sobre las entrevistas realizadas al menor S.D.G.F. por los profesionales de la salud que concurrieron a declarar en el juicio oral, a los que, con fundamento en lo afirmado por la psicóloga Ángela Cristina Tapias Saldaña, quien también depuso en el juicio, critica por las técnicas empleadas, lo que lleva a concluir que el actor pretende reeditar por la vía de la revisión, la discusión que sin éxito adelantó durante el desarrollo del juicio oral y que dio lugar al fallo que ahora se encuentra revestido de la res iudicata.

Una muestra adicional de la forma inapropiada de abordar la acción de revisión aparece al pretender restarle poder suasorio a lo afirmado por la psicóloga Leonor Guáqueta Cárdenas y el psiquiatra Darío Fernández Roa, por el sólo hecho de los puntos de partida de sus afirmaciones, esto es, el comportamiento anormal del menor S.D.G.F. tras el abuso sexual, pues a juicio de el actor ello se opone a la prueba que demostró el buen desempeño escolar y social del niño. 11.

Ahora, las fotografías donde aparece S.D.G.F. con su familia paterna y los dibujos elaborados por el menor, con los cuales se quiso mostrar la buena relación existente entre el sentenciado y la víctima, en modo alguno se dirigen a resquebrajar la intangibilidad de la cosa juzgada, en tanto sólo muestran una faceta del condenado Oscar Germán Gutiérrez León, aspecto del cual se ocupó el fallo de primer grado, para concluir que un asunto era la calidad personal que mostraba el citado y otro la responsabilidad que le cabía en el abuso sexual. 12.

Ahora, el conjunto de medios de conocimiento ofrecidos o simplemente referidos por el demandante con el propósito de cuestionar el estado mental de Josefa Fonseca Guevara, o poner de presente el conflicto de pareja que tenía con el sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León, o con el fin de evidenciar que incurrió en contradicciones, todo con el ánimo de develar que ésta simplemente se inventó la agresión sexual y luego manipuló a su hijo para que la pregonara, tales como: Los informes psicológicos suscritos por Ana Tulia Montañez de Gómez y Paola Enith Vásquez González, el video de la valoración efectuada por la especialista en ese campo Ángela Mariana Trujillo Manosalva, los testimonios de los profesionales en la misma disciplina José Gregorio Mesa Azuero y Darío Fernández Roa, la boleta de citación de la Comisaría de Familia de Kennedy, la carta elaborada por Josefa Fonseca Guevara, las respuestas a los derechos de petición dirigidos por el condenado al colegio donde estudiaba S.D.G.F., a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Kennedy, a la Policía Judicial y a la Asociación Creemos en Ti, las historias clínicas del ofendido que reposan en la IPS de Famisanar, la declaración extrajuicio rendida por la madre del menor, los comprobantes de pago de la pensión del niño en cita, así como en los que se constata la devolución de dinero a su progenitora, los informes sobre las terapias psicológicas practicadas a S.D.G.F. y las cotizaciones que aluden a esta misma clase de consultas, todo ello fue objeto de análisis en el fallo, ya porque los citados deponentes fueron escuchados en el juicio oral, o porque en modo alguno se desconoció el conflicto de pareja que existió entre la denunciante y el condenado, o por cuanto del contenido de los documentos a que hace referencia la apoderada del Oscar Germán Gutiérrez León, sencillamente se desprende que se busca hacer creer que el abuso sexual fue inventado.

Baste recordar que el Tribunal analizó el asunto y los puntos que se vienen de mencionar, respecto de lo cual afirmó: “ Así las cosas, es evidente que en el presente caso sí se cuenta con medios de conocimiento suficientes que impiden negar la validez del dicho del menor, máxime tendiendo en cuenta que fue la madre del afectado quien puso en conocimiento los hechos, no sólo por lo que ella misma observó en la conducta de su hijo, sino por las ideas suicidas que el niño manifestó en el plantel educativo, situación que el juzgador de instancia analizó con ayuda de los informes de los distintos especialistas que tuvieron conocimiento de caso.

Ahora bien, no es cierto, como lo indicó el recurrente, que el juzgado de instancia haya desconocido el conflicto entre el padre del menor y la denunciante, pues de manera clara indicó en la parte motiva que los conflictos entre la pareja existieron desde el año 2001 y que al momento en que se instauró la denuncia ya se encontraban superados, además debe tenerse en cuenta que las cartas de amor obrantes en el plenario y aportadas por la misma defensa, demuestran los sentimientos de afecto que profesaba la denunciante hacia el procesado, quien indicó, la desilusión generada al enterarse de los hechos.

Por su parte, la sicóloga del Centro Zonal de Kennedy, Paola Enid (sic) Vásquez, aclaró que conoció del caso por remisión de la sicóloga del colegio, junto con informe en el que se manifestaban las ideas suicidas del menor. Indicó la especialista que el niño se mostró temeroso y dijo que no le gustaba verse con su padre porque este lo pellizcaba y le tocaba la cola con palos, con base en lo anterior, la profesional indicó que dentro de una prueba proyectiva, el menor se dibujaba sin manos, situación que se interpreta como víctima del maltrato y concluyó que el ofendido es un niño con niveles de atención bajos, disperso y con tendencias al aislamiento.

Ahora bien, la defensa resaltó el informe rendido por la sicóloga del colegio, en el que obra un dibujo realizado por la víctima, en el que se pintó viajando en un submarino al lado de su padre, para indicar la buena imagen que tenía del procesado. No obstante, resalta la Sala la declaración rendida por Paola Enid (sic) Vásquez… que argumentó que los relatos del niño son creíbles por lo detallado y concreto de los mismos.

Respeto de la declaración rendida por la sexóloga Martha Agudelo Yepes, no es cierto lo asegurado por la defensa, al afirmar que la especialista concluyó que el menor era tranquilo, que no presentaba lesiones en el ano, por lo que concluyó que no existe evidencia de los hechos denunciados, toda vez que al analizar la declaración rendida por Agudelo Yepes durante el juicio oral, se logra advertir de manera clara que ésta expresamente indicó del examen, genital (sic) que presenta genitales masculinos conforme a la edad y sin lesiones, si bien concluyó que el examen no permite corroborar o descartar los tocamientos, también afirmó que la narración del menor fue concordante con lo manifestado por la madre.

En ese orden de ideas, el Tribunal resalta que la especialista indicó que los niños carecen de experiencia sexual, por lo que es muy frecuente que ese «poner» o «colocar» lo perciban y trasmitan como «meter» o «introducir», situación que a juicio de la declarante no configura una contradicción. Al anterior testimonio se suma el rendido por la sicóloga de Cafam, Leonor Guáqueta Cárdenas, también citada por el recurrente, y quien bajo la gravedad del juramento indicó que el niño presentaba un comportamiento inadecuado para su edad, agitado y ansioso, al punto de llegar a pensar que era un infante con retardo mental.

(…) Lo anterior se debe analizar de manera conjunta con los testimonios rendidos por los profesores del infante, como el del docente de educación física Paulo Forero Arias, quien expresó que el niño no sólo no se integraba con sus demás compañeros, sino que además le manifestó deseos de suicidarse, de querer botarse por la ventana, aunado al hecho de que se escondía bajo las sillas.

Conforme al análisis realizado advierte la Sala, sin lugar a dudas, que con la conducta desplegada por el procesado, se realizaron actos sexuales con su hijo, existiendo contacto material entre el sujeto activo y pasivo, pues se decantó que el implicado hizo consistir su comportamiento en realizar actos de tocamiento en el citado, con la clara finalidad de satisfacer su deseo sexual, pues la declaración rendida por el menor así como los testimonios de la denunciante y de cada uno de los especialistas y profesores que tuvieron contacto con el infante merecen plena credibilidad para la Corporación, toda vez que permiten tener conocimiento seguro de la forma en que ocurrieron los hechos”.

Adicionalmente, se tiene que el juez de primera instancia, luego de analizar la versión del menor S.D.G.F. y lo manifestado por los especialistas que lo valoraron en los campos sexológico, psiquiátrico y psicológico, en relación con lo declarado por la señora Josefa Fonseca Guevara, madre del niño, sostuvo: “Tal equilibrada resulta la denunciante Josefa Fonseca y ajena a cualquier ánimo rencoroso, que al absolver interrogante en torno a la afectación sexual indebida en el menor, sencillamente expresa que frente a ella no vio nunca nada, que lo denunciado corresponde a las manifestaciones que le confió el infante S.D. y las actitudes que venía asumiendo los últimos días, con distracción, no controlar esfínteres, temor, bajo nivel académico, entre otros, es muestra justamente de que lo que informó fue lo observado directamente por ella y trasmitido por su hijo, lo cual fue corroborado posteriormente por los médicos tratantes del menor, como por la víctima, pero también fue clara en indicar el cariño que profesaba por el padre de su hijo, con quien quería formar una familia independientemente de los problemas de pareja que se venían presentando desde hacía varios años, quedando triste y desconsolada por las manifestaciones narradas por S.D., las cuales trasmitió a la autoridad competente, pero en ellas no se detecta ninguna venganza o interés malsano en perjudicar a Oscar Germán Gutiérrez, ya que de ser así, hubiera aprovechado semejante oportunidad par aseverar cosas no ciertas, lo cual no hizo, pues buscaba solamente la justicia y la verdad”. 13.

De otra parte, el video del día de la familia organizado por el colegio en donde estudiaba el menor S.D.G.F., en el cual se aprecia la participación entusiasta del niño en las actividades allí desarrolladas, en modo alguno empaña las valoraciones adelantadas por los profesionales en psiquiatría y psicología que entrevistaron al menor, amén de que se trató de un hecho insular. 14.

Adicionalmente, resulta extraño que se pretenda cuestionar el testimonio de Laura Paola Romero Tatis, cuando como lo reconoce el propio demandante, el mismo fue criticado por el juzgador de primer, señalando al respecto: “Ahora bien, resulta contradictoria la declaración vertida por la señorita Laura Paola Romero Tatis, quien primigeniamente atendió y valoró al menor, por ser la encargada del área de psicología en el Colegio… ordenando poner en conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el comportamiento anormal que venía presentando el menor.

En desarrollo del juicio se estableció que por el informe rendido por la citada deponente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar inició el correspondiente proceso de protección, a partir del cual fue tratado el menor por varios profesionales, documento que como lo aseveró la psicóloga Paola Enith Agudelo Vásquez, el mismo no es vinculante, porque tenía que comprobar a viva voz si realmente el menor presentaba algún estado de alteración, lo que en efecto sucedió, pero, resulta sospechoso que con posterioridad al momento de haberse puesto en conocimiento el mentado documento, su suscriptora refiera que no lo elaboró, que la firma sí corresponde, y luego corrige aseverando que su rúbrica no lo era, pero que el último parágrafo sí lo reconoce de su autoría, amén que los demás parágrafos y ante el interrogatorio excepcional realizado por el Ministerio Público, refiere que el menor sí presentaba dichos síntomas.

Lo anterior significa, que la testimoniante Laura Paola Tatis (sic) pretende favorecer los intereses del aquí enjuiciado, al negar la autoría de dicho documento, para lo cual desde ya debe indicarse que se compulsarán copias para que se investigue la falsedad en documento privado que alude o el eventual falso testimonio en el que se pueda hallar incursa la misma, como quiera que es la única profesional, por así llamarla, en el entendido de no haber logrado su título universitario, en manifestar que la relación del menor S.D. con su padre era ejemplar, pues nótese, que sólo en una oportunidad tuvo contacto con el progenitor y ello a propósito de los cambios anormales que presentaba, controvirtiendo ostensiblemente lo que refirió la profesora y la directora de grupo Myriam Rocío, cuando indicó la angustia que había vivido el menor cuando observó al padre en la oficina o cubículo de la psicóloga”. 14.

Entonces, ante la evidente inexistencia de prueba nueva, contrario a lo afirmado por el actor, no queda otra alternativa que la de inadmitir la demanda de revisión formulada a nombre del condenado Oscar Germán Gutiérrez León. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de revisión presentada a nombre del sentenciado Oscar Germán Gutiérrez León. 2.

ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. José Luis Barceló Camacho FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN SOLEDAD CORTÉS DE VILLALOBOS Conjuez Conjuez-Excusa justificada ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR MAURICIO LUNA BISBAL Conjuez Conjuez HUGO QUINTERO BERNATE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Conjuez Magistrado LUIS GONZALO VELÁSQUEZ POSADA Conjuez-Excusa justificada NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta decisión eventualmente puede ser publicada, se omite mencionar el nombre del menor ofendido.

Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), según el cual los medios de comunicación no deben “dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos”. � Igual ocurrió con los doctores Alfredo Gómez Quintero, José Luis Quintero Milanés y Yesid Ramírez Bastidas, pero es preciso advertir que ya no hacen parte de la Corte, por cuanto cumplieron su periodo constitucional. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de abril de 2010, radicación No. 33484. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, auto del 16 de marzo de 2005, radicación No. 23023. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 11 de marzo de 2010, radicación N° 33295. � Páginas 22 y 59 del fallo del a quo. � Página 59 del fallo del a quo.

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