34595(12-07-11) — Corte Suprema

34595(12-07-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: CONVENCIÓN COLECTIVA - Aplicación a los empleados públicos de las ESES después de la escisión del ISS - No está amparada en la existencia de un contrato de trabajo, sino que emana directamente de la ley COMPETENCIA - La jurisdicción ordinaria es a quien le corresponde conocer de las controversias que se funden respecto de derechos emanados de una convención colectiva, siempre que la fuente directa o indirecta sea el contrato de trabajo y no la ley COMPETENCIA - Controversias laborales surgidas con ocasión de la escisión del ISS - Servidores que pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA - La Corte, en sede de casación, no tiene competencia para asumir el conocimiento de la misma, habida cuenta que la nulidad procesal no es causal de casación RECURSO DE CASACIÓN - No es idóneo para estudiar la nulidad por falta de jurisdicción y competencia Tesis: « (...) No comparte la Sala la anterior posición del recurrente, en el sentido de que por estar reclamando el actor, como empleado público, la aplicación de la convención colectiva, el asunto deriva de un contrato de trabajo y, por ende, éste es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que, en este caso, dicha aplicación convencional que se reclama no deviene de la existencia de un contrato de trabajo vigente con la administración pública, en tanto que lo que regulaba la vinculación de aquél, en el momento de causarse el derecho, era una situación legal y reglamentaria, lo que no se discute, sino de la aplicación del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que, según la propia argumentación del censor, estableció para este tipo especial de empleados públicos, un régimen especial que, en su sentir, conservó el régimen contractual establecido en la convención colectiva, tal como se desprende de sus propias palabras en cuanto afirma en la sustentación del primer cargo: “Esa tesis aplica a la especial situación que creó el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. “Esa situación es especial, porque lo ordinario, lo que hasta ahora se había visto, era que el trabajador oficial reclamara ante su juez laboral derechos surgidos del contrato individual o del contrato colectivo. “Pero aquí, por virtud del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que mantuvo la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo para los empleados públicos de la ESE demandada y para los de las demás empresas sociales en que se escindió el Seguro Social, que fueran beneficiarios de esa contratación colectiva, ese contingente de empleados públicos conservó un régimen contractual (el de la Convención Colectiva) y por ser régimen contractual le da competencia al juez laboral en la resolución de cualquier controversia jurídica que surja de su aplicación. Pero esta aplicación convencional que reclama, se insiste, no está amparada en la existencia de un contrato de trabajo, sino que emana directamente de la ley, lo que no muda la condición de empleado público del actor, vinculado por una relación legal y reglamentaria, simplemente lo somete a un régimen especial, que mantiene la regla general de la relación propia de este tipo de servidores con el Estado, diferente al contrato laboral. Ahora bien, al corresponder el derecho reclamado a uno propio de los empleados públicos, así sea, con régimen especial establecido en la ley, como ocurre en este caso, la competencia para conocer, como lo concibió el fallador de alzada, era el contencioso administrativo. Lo que quiere decir, que no cualquier derecho que se funde en una convención colectiva de trabajo será siempre de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, pues para que se enmarque dentro del conflicto jurídico de que trata el mencionado numeral 1 de la norma instrumental que se analiza, se requiere de la presencia de un contrato de trabajo, que sea la fuente directa o indirecta, ya sea porque se aluda a un trabajador particular u oficial, y, en este caso, como se dijo, tal fuente emanaría directamente de la ley, pues la vinculación del actor con la administración obedecía a una situación legal y reglamentaria. En forma tangencial, ya se había pronunciado la Sala sobre el tema de la competencia que generó el cambio de la naturaleza jurídica de los servidores del ISS que continuaron con las diversas Empresas Sociales del Estado que se crearon al momento de su escisión, en aplicación del Decreto 1750 de 2003, para señalar que, con posterioridad al 26 de junio de 2003, cualquier diferendo que se presentara era de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la ordinaria, tal como se señaló en el fallo del 12 de septiembre de 2006, radicación 26892, reiterado en sentencias del 25 de junio y 10 de diciembre de 2008, radicados 32658 y 33127, respectivamente, en los cuales se hizo alusión a la sentencia de exequibilidad C-314 del 1° de abril de 2004, así: “(….) 2º) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003. El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, "salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales". Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo. Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “‘En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “‘Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. “‘Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.’” “No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. “La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen -al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. “En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral. “La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “‘En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo. La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada. “... “‘Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral’”. “Por su parte el artículo 18 dispuso que ‘El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas". “Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003. “De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores. “Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: “1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. “2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello , se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. “Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos. “Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que "Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto", era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial. De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública.” Finalmente es de agregar, que la Sala al interpretar el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto de Seguros Sociales, dentro de la sentencia calendada 28385 del 24 de abril de 2007 y que menciona el censor en el ataque, no está aceptando la competencia de la justicia ordinaria laboral, en casos de empleados públicos que reclamen judicialmente un derecho pensional a cargo directo de la ESE empleadora con base en el citado acuerdo colectivo; si se tiene en cuenta, que la situación allí debatida era muy distinta, toda vez que en ese asunto el demandado era el Instituto de Seguros Sociales y la pretensión de reajuste de la pensión convencional estaba edificada bajo el supuesto de que la demandante adquirió el derecho siendo “trabajadora oficial”, por lo que la parte actora estimaba que quien tenía verdaderamente a cargo la reliquidación no era una Empresa Social del Estado sino el ISS. (...) Como se dejó visto, lo que pretende el censor con el cargo es que, una vez casada la sentencia del Tribunal, esta Corporación decrete la nulidad señalada y disponga la remisión del expediente al juez administrativo para que decida si asume o no el conocimiento de la demanda, lo que resulta a todas luces improcedente dado que esta Corporación no tiene la competencia funcional para ello, en la medida que esta clase de nulidad procesal no se encuentra dentro de las causales de casación laboral. Frente al tema, en un caso análogo en el que también se solicitaba en el alcance de la impugnación una nulidad de manera subsidiaria, en sentencia que data del 24 de julio de 2007, radicado 28412, reiterada en decisión del 26 de noviembre de 2008, radicación 34481, cuyas enseñanzas se enmarcan perfectamente al asunto a juzgar, la Sala expresó: »

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.34595 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34595 Acta No.22 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GERMÁN HERNANDO BAQUERO HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2007, en el juicio que le promovió a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

ANTECEDENTES GERMÁN HERNANDO BAQUERO HERNÁNDEZ llamó a juicio a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO, con el fin de que fuera condenada a reliquidarle su pensión con fundamento en el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001 – 2004; se le paguen las diferencias resultantes indexadas; y lo ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de septiembre de 1969 hasta el 25 de junio de 2003, en el cargo de auxiliar de servicios administrativos; que, con la entrada en vigencia del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, por medio del cual se escindió el ISS y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, continuó prestando sus servicios sin solución de continuidad a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento hasta el 26 de enero de 2004; que, por expreso mandato del citado Decreto 1750, la mencionada ESE sustituyó en todas sus obligaciones laborales al ISS; que las organizaciones sindicales y el Instituto de Seguros Sociales, suscribieron dos convenciones colectivas de trabajo, una con vigencia del 1° de noviembre de 1996 al 31 de octubre de 1999 y, otra, del 1° de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, que se ha venido prorrogando conforme a la ley y se encuentra aún en vigor; que es beneficiario de los referidos acuerdos colectivos; que, pese a la sustitución patronal en comento, a la escisión del ISS y a que adquirió la calidad de empleado público, debe seguirse aplicando la convención colectiva de trabajo a todos los servidores de las Empresas Sociales del Estado que fueron creadas, según lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C - 314 de 2004, por tratarse de derechos adquiridos; que nació el 25 de enero de 1949 y renunció al cargo desempeñado para acceder a la pensión de jubilación a la que tenía derecho, la cual le fue otorgada por la ESE demandada mediante resolución No. 2755 del 22 de marzo de 2005, pero con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios, esto es, una mesada pensional de $1.293.108.00, de acuerdo con lo regulado en el artículo 101 de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad vigente para los años 2001 – 2004; que por haber consolidado el derecho a la pensión como extrabajador del ISS, por tener 20 años de servicio antes de la escisión, debió liquidársele la pensión de jubilación, conforme a lo estipulado en el artículo 98 convencional, que establece una cuantía de esa prestación equivalente al 100% del promedio percibido en los dos últimos años de servicio, incluyendo todos los factores de remuneración allí consagrados, lo cual genera la reliquidación reclamada y el pago de las correspondientes diferencias pensionales debidamente indexadas; y que agotó la reclamación administrativa ordenada en el artículo 4 del C. S. del T. y de la S.S., modificado por el artículo 4° de la Ley 712 de 2001.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 243 - 256), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del actor tanto con el ISS así como con la ESE accionada; los extremos temporales y la continua prestación del servicio; el cargo desempeñado; la escisión de dicho Instituto; la renuncia del demandante que le fue aceptada con la resolución No. 0047 del 14 de enero de 2004; el reconocimiento de la pensión y su liquidación conforme al artículo 101 de la convención colectiva de trabajo; así como el agotamiento de la reclamación administrativa.

Frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no eran tales o no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia del derecho; falta de justificación del derecho; cobro de lo no debido; imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra la ESE accionada, dada la falta de Jurisdicción y/o de competencia y a la falta de interés jurídico y legitimación en la causa por la parte pasiva que gravita en el proceso, al no haber sido patrono del demandante con anterioridad al 26 de junio de 2003; prescripción y/o caducidad; cosa juzgada; pago; y las que de oficio se declaren al encontrarse probados los hechos que las puedan constituir.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de septiembre de 2006 (fls. 571 - 579), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 31 de enero de 2007, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, como fundamento de su decisión, señaló: “(….) Debe comenzar la Sala por verificar la presencia de los presupuestos procesales para el ejercicio legítimo de la acción y la ausencia de situaciones que generen la invalidez de lo actuado. Lo anterior en vista de que los presupuestos procesales de competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad procesal deben acompañar al proceso en todas sus instancias, siendo de obligatoria observancia y verificación en el trámite del proceso.

El examen de los mencionados presupuestos procesales comporta una obligación insoslayable y permanente para el fallador, pues es su obligación evitar el pronunciamiento de decisiones ilegítimas, inválidas o sencillamente inocuas. Más en tratándose de la competencia que debe acompañarlo a la hora de proferir una decisión, pues si ella faltare, la providencia que se profiera carecerá de toda la fuerza de una decisión jurisdiccional, por desnaturalizarse la figura del juez como poder legítimo para la solución de esa precisa controversia”.

Luego de transcribir lo dicho por la Corte, en sentencia del 6 de octubre de 2004, radicado 22562, continuó diciendo: “(…) En los términos atrás analizados, observa la Sala que la entidad demandada -ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO- constituye una categoría especial de entidad pública descentralizada de nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social (art. 2 decreto 1750 de 2003).

“El artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 establece: “‘Para todos los efectos legales los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente Decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales’”.

“Es decir que, de acuerdo con la normatividad reguladora de la naturaleza de la entidad y sus servidores, éstos últimos son por naturaleza empleados públicos portadores de una relación legal y reglamentaria, que no pueden ser conocidos en sus reclamos salariales y prestacionales por la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con las reglas de competencia establecidas.

En efecto, de conformidad con el estatuto procesal laboral la competencia de la jurisdicción del trabajo refiere a los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, mas no en una en una relación legal o reglamentaria, cuyo juez natural es el contencioso administrativo. “Tampoco se adquiere competencia por involucrar las pretensiones la reliquidación de una pensión de jubilación. La pensión de jubilación cuyo monto es debatido, fue reconocida directamente por la entidad demandada, como consecuencia de sus obligaciones convencionales y legales.

En ese sentido puede aseverarse que la entidad con la que se debate, no es de aquellas administradoras o prestadoras de la seguridad social cuyos conflictos en relación con los beneficiarios y empleadores están adscritos para su conocimiento a esta jurisdicción. Por el contrario, su condición de reconocedora y pagadora de pensiones deriva de otras obligaciones convencionales y legales, extrañas a las propias del Sistema de Seguridad Social Integral.

Además de que el hecho de pagar pensiones a sus extrabajadores, no la convierte inmediatamente en entidad perteneciente al Sistema de Seguridad Social al que se refiere la Ley 712 de 2001. “Se hace pues incuestionable que cuando la disposición legal preceptúa que la jurisdicción ordinaria conoce de las controversias que surjan entre entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados, no se refirió a cualquier tipo de entidad de seguridad social sino de manera exclusiva a las ‘entidades de seguridad social integral’ creadas por la ley 100 de 1993”.

Reprodujo lo dicho por la Corte en sentencia del 6 de septiembre de 1999, con radicación 12289, sobre la competencia de la justicia ordinaria en materia de seguridad social, para luego afirmar: “(…) En dichos términos, la primera conclusión a la que arriba la Sala es que la entidad demandada no hace parte de aquellas entidades propias del sistema de seguridad social, para que por su virtud se asigne el conocimiento inmediato a esta jurisdicción. Siendo ello así debe necesariamente indagarse sobre la calidad que ostentaba la demandante, bien de trabajador oficial o empleado público, para de allí determinar la jurisdicción a la que corresponde el presente conflicto.

“En el presente asunto, la parte actora no afirmó o arguyó la calidad de trabajadora (sic) oficial de la demandante, para que se originara la competencia de esta jurisdicción. Ello en virtud de que se ha sostenido reiteradamente que basta con la simple afirmación de la existencia de un contrato de trabajo para que de plano surja la competencia para la jurisdicción ordinaria, situación que, se repite, no ocurre en el informativo como quiera que lo pretendido es un reconocimiento pensional, atendiendo a lo dispuesto en una convención colectiva de trabajo cuya aplicabilidad se discute.

Esto es, lo que en el presente juicio debate centralmente la parte demandante, no es la calidad de trabajador oficial del demandante, sino su derecho a recibir los beneficios de la convención colectiva a pesar de haber sido redenominada como empleado público en virtud del Decreto 1750 de 2003. “Por el contrario el actor en la demanda asume su condición de empleado público y no la rebate, tan sólo rebate la posibilidad de aplicación de la convención colectiva.

En los hechos de la demanda se señala claramente: “‘La corte Constitucional mediante sentencia 314 de 2004 ordenó que la Convención Colectiva vigente entre el ISS y sus trabajadores, al momento de la escisión, se tenía que seguir aplicando a los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas, entre ellas la demandada, pese a ser considerada (sic) como empleada pública y pese a la sustitución patronal’” (subrayas fuera de texto).

“Queda pues claro que lo que la demandante debate no es su condición de trabajadora oficial, sino la aplicabilidad de la convención colectiva, a pesar de la escisión de que fue objeto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la re-categorización de sus empleados. “Ahora bien, es claro que el Decreto 1750 de 2003 impuso la calidad de empleado público al demandante, condición que ostentaba al momento del cumplimiento de los requisitos y el reconocimiento de la pensión. Por otra parte la norma en cita fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C - 314 de 2004, mencionando entre otras cosas que: “‘La norma acusada, en lo que respecta a la vinculación de servidores públicos a las empresas sociales del Estado, se limita a seguir la regulación general aplicada desde 1990 por la Ley 10, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la Corte tampoco encuentra que por virtud de su objeto legal o institucional las empresas sociales del Estado deban tener la misma regulación laboral que las empresas industriales y comerciales del Estado, además de que, según la legislación pertinente, es legítimo asignar a los servidores públicos encargados de funciones de mantenimiento y servicios generales la categoría de trabajadores oficiales, reservando para el resto la de empleados públicos’”.

“Así las cosas debe concluirse, tras la calidad de la demandada de empleador encargado de reconocer sus propias pensiones ajeno al sistema de seguridad social y la condición de empleado público incontrovertida de la demandante, que no existen razones para adscribir la competencia del presente conflicto a la Jurisdicción Ordinaria. “Vale recordar por último que la pretensión de aplicabilidad de la convención colectiva o su efectiva aplicación tampoco puede determinar definitivamente la condición de trabajador oficial y la competencia de la jurisdicción ordinaria, pues dicha condición emana directamente de la Ley” Copió lo expresado por la Sala en sentencia del 31 de enero de 2003 radicación 19006, y concluyó: “(….) En cuanto a la decisión que debe adoptar la Sala, como la demandante arguye su condición de servidor público de la demandada no incurso en las excepciones que caracterizan a los trabajadores oficiales y, en ese sentido, bajo cualquier consideración, de empleado público al servicio del Estado, no le queda más alternativa a ésta Corporación que confirmar la sentencia objeto de apelación, en cuanto absolvió de las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas que no son otras que las relativas a que el demandante no demostró su condición de trabajador oficial, vinculado mediante contrato de trabajo, para asumir el conocimiento de fondo de la controversia.

Debe en ese sentido recordarse que el actor accionó ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral bajo el convencimiento de que era ésta la que tenía la competencia para conocer, que en nada impide que después de surtido el proceso, se arribe a la no demostración de la condición de trabajador oficial y en consecuencia se absuelva de las pretensiones de la demanda”.

Conclusión que remató con la trascripción de lo expuesto por esta Corporación en las sentencias del 30 de agosto de 2000, radicado 13814, y del 7 de mayo de 1956. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, condene conforme a lo pedido en la demanda inicial.

En subsidio, solicita se case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, se anule el proceso por falta de jurisdicción y competencia y se disponga la remisión del proceso al juez administrativo de Bogotá. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el primero y el segundo, por estar orientados por igual vía, denunciar un conjunto normativo similar, valerse de una argumentación común y perseguir idéntico fin.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos “1 y 2 del CPTSS (modificados por los artículos 1 y 2 de la Ley 712 de 2001), en relación con los artículos 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo (modificados respectivamente por los artículos 30 de la Ley 446 de 1998 y 13 del Decreto 2304 de 1989) y en relación con los artículos que integran el Título VIII de la Constitución Política de Colombia.

Y denuncio esa sentencia porque como consecuencia de esa trasgresión primigenia aplicó indebidamente los artículos 467 a 478 del CST y 8 de la Ley 153 de 1887 y 1613 a 1616, 1627 y 1649 del CC al emitir un fallo absolutorio, así como los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, ambos conjuntos normativos en relación con los artículos 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia”.

Sustenta la acusación de la siguiente manera: “(….) El artículo 1 del CPTSS, modificado por el artículo 1 de la Ley 712 de 2001, dice que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social se tramitarán de conformidad con el referido Código. Y el artículo 2 ibídem, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 citada, establece que la jurisdicción ordinaria conoce de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

“El concepto contrato de trabajo está concebido allí en sentido amplio, de manera que la Convención Colectiva es el contrato mismo, según el artículo 467 del CST, luego la jurisdicción ordinaria conoce de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en la Convención Colectiva. “A su vez el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que señala el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dice que esa jurisdicción está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Y el artículo 83 del CCA, modificado por el artículo 13 del Decreto 2304 de 1989, dice que la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con ese estatuto.

“Para definir esta controversia con una sentencia absolutoria el Tribunal entendió que la entidad demandada, ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, pertenece a una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional por mandato del artículo 2 del Decreto 1750 de 2003. “(…..) “De lo transcrito surge que a juicio del Tribunal la jurisdicción ordinaria no es competente si quien demanda es empleado público sujeto a una relación legal y reglamentaria y solo lo es cuando quien demanda es trabajador oficial y el conflicto se ha originado directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

“De lo transcrito igualmente surge que la falta de jurisdicción y competencia tampoco emana de la regla 4 del artículo 2 del CPTSS, pero aquí, en este cargo, no le cuestiono al Tribunal ese tema. Pero sí observo que si el error jurídico se dio respecto de la regla 1 del citado artículo 2 del CPTSS, la sentencia deberá ser infirmada, pues basta que la competencia surja de una sola de las reglas del artículo 2 del CPTSS para que el juez laboral adquiera competencia. “¿En qué consistió la aplicación indebida? “En lo siguiente: Si el artículo 2 del CPTSS dice que la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo y si, por otro lado, el artículo 83 del CCA dice que la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas que ejerzan funciones administrativas, es claro que el artículo 2 del CPTSS aplica aunque el derecho lo haga valer un empleado público que tenga con el ente obligado una relación legal y reglamentaria.

“Y aquí la violación de la Ley se dio, porque a pesar de que el Tribunal admitió que el actor reclamó por la vía judicial ordinaria un derecho pensional que fue establecido en una Convención Colectiva de Trabajo y es evidente que ese contrato colectivo no es acto administrativo, ni es hecho, omisión u operación administrativos, contrato administrativo o contrato privado con cláusula de caducidad (cuestión que el Tribunal no puso en duda), se configura el error jurídico denunciado pues el artículo 2 del CPTSS no excluye de la competencia del juez laboral los derechos que reclame un empleado público y sólo exige, para ese preciso efecto, que el derecho emane de un contrato de trabajo o de la Convención Colectiva de Trabajo.

“La tesis planteada es válida por lo siguiente: “1. Porque el sistema jurisdiccional colombiano opera mediante jueces especializados (Título VIII de la Constitución Política de Colombia). “2. Porque el juez que conoce, según su especialización, de las controversias que surjan de la aplicación de un contrato de trabajo y de una Convención Colectiva es el juez ordinario del trabajo.

“3. Porque el juez que conoce, según su especialidad, de las controversias que susciten los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas que ejerzan funciones administrativas es el juez administrativo. “4. Porque un juez administrativo no puede conocer, según su especialidad, de las controversias que surjan del contrato de trabajo y de la Convención Colectiva, y la prueba de ello es que el artículo 83 del CCA no le permite, al juez administrativo, juzgar sobre el alcance de un contrato de trabajo o de una Convención Colectiva.

En cambio, ese tipo de asuntos son del conocimiento del juez ordinario del trabajo. “Esa tesis aplica a la especial situación que creó el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. “Esa situación es especial, porque lo ordinario, lo que hasta ahora se había visto, era que el trabajador oficial reclamara ante su juez laboral derechos surgidos del contrato individual o del contrato colectivo.

“Pero aquí, por virtud del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que mantuvo la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo para los empleados públicos de la ESE demandada y para los de las demás empresas sociales en que se escindió el Seguro Social, que fueran beneficiarios de esa contratación colectiva, ese contingente de empleados públicos conservó un régimen contractual (el de la Convención Colectiva) y por ser régimen contractual le da competencia al juez laboral en la resolución de cualquier controversia jurídica que surja de su aplicación. “Si el Tribunal le hubiera hecho producir al artículo 2 del CPTSS todas las consecuencias que esa norma conlleva, habría declarado en su parte motiva que tenía competencia y jurisdicción para resolver este caso y no habría violado las normas sustanciales.

Y como el fallador colegiado absolvió por no haber encontrado que el artículo 2 del CPTSS le diera competencia para conocer de este asunto, la Corte Suprema deberá casar esa sentencia y en su lugar y sobre la base de que esa norma jurídica sí le da competencia al juez laboral, condenará a la ESE demandada de acuerdo con lo solicitado en la demanda inicial de este proceso.

“Solo cumple precisar que la Corte Constitucional declaró parcialmente inconstitucional el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 mediante la sentencia C-314 de 2004 porque, dijo, violó normas y principios constitucionales (el de confianza legítima y el de derecho adquirido). La inexequibilidad se dio porque la definición de derecho adquirido consignada en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 no incluyó el sistema jurídico consignado en la Convención Colectiva que regía los contratos de trabajo de los servidores del Seguro Social.

La inexequibilidad significó, para la Corte Constitucional, que la Convención Colectiva quedó operando por todo el tiempo de su vigencia”. SEGUNDO CARGO Ataca la sentencia impugnada de violar directamente el mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior, con la sola diferencia que, frente a los artículos 1 y 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificados por los artículos 1 y 2 de la Ley 712 de 2001, denuncia su interpretación errónea, en relación con las demás normas que igualmente enlistó y manteniendo la aplicación indebida de los artículos “467 a 478 del CST y 8 de la Ley 153 de 1887 y 1613 a 1616, 1627 y 1649 del CC al emitir un fallo absolutorio, así como los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, ambos conjuntos normativos en relación con los artículos 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia”.

En la demostración, sostiene la censura, lo siguiente: “(….) Como el Tribunal asumió que un empleado público no puede acudir al juez laboral para hacer valer un derecho surgido de la Convención Colectiva de Trabajo, interpretó erróneamente el artículo 2 del CPTSS porque esta norma dice que el juez laboral conoce de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo (o de la Convención Colectiva de Trabajo según el artículo 467 del CST) sin importar que quien haga valer ese derecho contractual sea o no un empleado público, pues al excluir, el Tribunal, la posibilidad de que un empleado público pueda tener un derecho contractual o convencional que merezca la tutela del Estado-juez cuando discuta judicialmente su violación, se restringe el alcance del artículo 2 del CPTSS.

“Como el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 mantuvo la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo para los empleados públicos de las ESE en que se escindió el Seguro Social, que fuesen beneficiarios de esa contratación colectiva, ese contingente de empleados públicos conservó un régimen contractual y por ser régimen contractual el competente es el juez laboral si se admite que la interpretación del Tribunal fue incorrecta.

“El Tribunal habría caído en cuenta que su interpretación era equivocada si hubiera relacionado el artículo 2 del CPTSS con el 83 del CCA, pues habría advertido que un juez administrativo no puede conocer de las controversias que surgen de una Convención Colectiva de Trabajo, sin que importe que quien las proponga sea empleado público, pues el juez administrativo solo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con ese estatuto.

“Y como el Tribunal erró en su interpretación del artículo 2 del CPTSS al aducir equivocadamente que no tenía jurisdicción y competencia y absolvió al demandante de las pretensiones de su demanda, la Corte habrá de casar la sentencia impugnada y en su reemplazo y después de revocar la del Juzgado condenará a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento de acuerdo con lo pedido en la demanda inicial”.

Termina la censura con algunas consideraciones de instancia que solicita se tengan en cuenta, una vez casada la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Básicamente lo que aduce el censor en ambos cargos, como fundamento esencial de la acusación, es que el asunto debatido en el proceso es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, que, conforme al artículo 2 del CPTSS (modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001), conoce de los conflictos que se deriven directa o indirectamente del contrato de trabajo, toda vez que, no obstante haber sido el actor un empleado público al momento de adquirir el derecho a la pensión de jubilación, lo que está reclamando es que se le aplique la convención colectiva de trabajo, que debe tenerse como contrato de trabajo como tal, conforme al artículo 467 del C. S. T..

No comparte la Sala la anterior posición del recurrente, en el sentido de que por estar reclamando el actor, como empleado público, la aplicación de la convención colectiva, el asunto deriva de un contrato de trabajo y, por ende, éste es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que, en este caso, dicha aplicación convencional que se reclama no deviene de la existencia de un contrato de trabajo vigente con la administración pública, en tanto que lo que regulaba la vinculación de aquél, en el momento de causarse el derecho, era una situación legal y reglamentaria, lo que no se discute, sino de la aplicación del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que, según la propia argumentación del censor, estableció para este tipo especial de empleados públicos, un régimen especial que, en su sentir, conservó el régimen contractual establecido en la convención colectiva, tal como se desprende de sus propias palabras en cuanto afirma en la sustentación del primer cargo: “Esa tesis aplica a la especial situación que creó el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.

“Esa situación es especial, porque lo ordinario, lo que hasta ahora se había visto, era que el trabajador oficial reclamara ante su juez laboral derechos surgidos del contrato individual o del contrato colectivo. “Pero aquí, por virtud del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que mantuvo la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo para los empleados públicos de la ESE demandada y para los de las demás empresas sociales en que se escindió el Seguro Social, que fueran beneficiarios de esa contratación colectiva, ese contingente de empleados públicos conservó un régimen contractual (el de la Convención Colectiva) y por ser régimen contractual le da competencia al juez laboral en la resolución de cualquier controversia jurídica que surja de su aplicación. Pero esta aplicación convencional que reclama, se insiste, no está amparada en la existencia de un contrato de trabajo, sino que emana directamente de la ley, lo que no muda la condición de empleado público del actor, vinculado por una relación legal y reglamentaria, simplemente lo somete a un régimen especial, que mantiene la regla general de la relación propia de este tipo de servidores con el Estado, diferente al contrato laboral.

Ahora bien, al corresponder el derecho reclamado a uno propio de los empleados públicos, así sea, con régimen especial establecido en la ley, como ocurre en este caso, la competencia para conocer, como lo concibió el fallador de alzada, era el contencioso administrativo. Lo que quiere decir, que no cualquier derecho que se funde en una convención colectiva de trabajo será siempre de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, pues para que se enmarque dentro del conflicto jurídico de que trata el mencionado numeral 1 de la norma instrumental que se analiza, se requiere de la presencia de un contrato de trabajo, que sea la fuente directa o indirecta, ya sea porque se aluda a un trabajador particular u oficial, y, en este caso, como se dijo, tal fuente emanaría directamente de la ley, pues la vinculación del actor con la administración obedecía a una situación legal y reglamentaria.

En forma tangencial, ya se había pronunciado la Sala sobre el tema de la competencia que generó el cambio de la naturaleza jurídica de los servidores del ISS que continuaron con las diversas Empresas Sociales del Estado que se crearon al momento de su escisión, en aplicación del Decreto 1750 de 2003, para señalar que, con posterioridad al 26 de junio de 2003, cualquier diferendo que se presentara era de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la ordinaria, tal como se señaló en el fallo del 12 de septiembre de 2006, radicación 26892, reiterado en sentencias del 25 de junio y 10 de diciembre de 2008, radicados 32658 y 33127, respectivamente, en los cuales se hizo alusión a la sentencia de exequibilidad C-314 del 1° de abril de 2004, así: “(….) 2º) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención. El Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual el gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria y creó 7 Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó regir en esa misma data, 26 de junio de 2003.

El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos,. Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo.

Sobre la hermenéutica de este precepto, en decisión reciente del pasado 4 de abril, radicación 26895, la Sala razonó: “‘En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “‘Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. “‘Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.’” “No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta.

“Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. “La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

“En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

“La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “‘En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“ “‘Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral’”.

“Por su parte el artículo 18 dispuso que ‘El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas>.

“Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la Empresa Social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003. “De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria;

(ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores.

“Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: “1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles.

“2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

“Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.

“Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial.

De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública.” Finalmente es de agregar, que la Sala al interpretar el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto de Seguros Sociales, dentro de la sentencia calendada 28385 del 24 de abril de 2007 y que menciona el censor en el ataque, no está aceptando la competencia de la justicia ordinaria laboral, en casos de empleados públicos que reclamen judicialmente un derecho pensional a cargo directo de la ESE empleadora con base en el citado acuerdo colectivo; si se tiene en cuenta, que la situación allí debatida era muy distinta, toda vez que en ese asunto el demandado era el Instituto de Seguros Sociales y la pretensión de reajuste de la pensión convencional estaba edificada bajo el supuesto de que la demandante adquirió el derecho siendo “ trabajadora oficial”, por lo que la parte actora estimaba que quien tenía verdaderamente a cargo la reliquidación no era una Empresa Social del Estado sino el ISS.

Por todo lo dicho, el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos que le endilga el recurrente y, por consiguiente, no prosperan los cargos. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 85, 97, 99, 101, parágrafo 4°, 140, numerales 1° y 2°, 144, 145, 148, 351, numerales 8° - 9°, y 358 del mismo estatuto procesal civil; 32, 65, 77, numeral 1°, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con las modificaciones introducidas por la Ley 712 de 2001 artículos 19 y 29; y la aplicación indebida de los artículos 467 a 478 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003; y 29, 53 y 58 de la Constitución Política.

En la demostración, manifiesta la censura que en el cargo cuestiona al Tribunal porque, a pesar de haber considerado que carecía de jurisdicción y competencia, dictó una sentencia, en vez de haber declarado, mediante auto, la nulidad de todo el proceso por falta de jurisdicción y competencia, por lo que solicita que, en sede de instancia, esta Corporación decrete la nulidad señalada y disponga la remisión del expediente al juez administrativo para que decida si asume o no el conocimiento de la demanda.

Al respecto, sostiene: “(….) El artículo 302 del CPC dice que las providencias del juez pueden ser autos o sentencias. Expresa que son sentencias las que deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas y las que resuelven los recursos de casación y revisión. Y considera ‘autos’ todas las demás providencias, de trámite o interlocutorias.

En el caso del señor Baquero Hernández es claro que el Tribunal violó frontalmente esa norma de procedimiento, pues emitió una sentencia a pesar de reconocer que carecía de jurisdicción y competencia, luego no le estaba dado pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones de la ESE demandada y porque la jurisdicción y la competencia son excepciones previas.

“Demostración de la violación del artículo 302 del CPC: “La jurisdicción y la competencia son presupuestos procesales que deben estar presentes en toda relación jurídico procesal, de modo que sin ellos el proceso no es válido y el juez no puede pronunciarse con una sentencia de fondo, es decir, no puede absolver ni condenar, se lo prohíbe el artículo 29 de la Constitución Política que al reglar los derechos fundamentales de las personas consagra, como uno de ellos, el derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

“Que la jurisdicción y la competencia son presupuestos procesales y no presupuestos de la sentencia de fondo (absolutoria o condenatoria) lo demuestran los preceptos de los Códigos de Procedimiento Civil y del Trabajo y la Seguridad Social que he puesto en relación con la violación del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil: 1. Si según el tenor literal, doctrinario y jurisprudencial que los informa el juez debe rechazar de plano una demanda para cuyo conocimiento no tiene jurisdicción y competencia, es claro que tales factores deben estar presentes desde que se traba la relación jurídico procesal;

Y 2. Si los mencionados estatutos de procedimiento dicen que tales factores deben ser considerados y definidos en la primigenia audiencia de fijación del litigio y permite manejarlos como excepción previa y ordena tratarlos como nulidades insaneables que deben ser resueltas antes de emitirse la sentencia, es claro que el juez o tribunal que emite una sentencia sin tener jurisdicción y competencia incurre en la frontal trasgresión de las normas procesales acusadas con este cargo, como ocurrió aquí, pues el Tribunal emitió una sentencia absolutoria.

“Por otra parte: Si las normas de procedimiento acusadas dicen, expresamente, que es auto y no sentencia, la providencia del juez que rechaza de plano la demanda, la que se emite en la audiencia primigenia de fijación del litigio, la que resuelve la excepción previa y la que decreta la nulidad, es claro que ante la falta de los presupuestos procesales de jurisdicción y competencia el juez tiene que emitir un auto y no una sentencia de fondo absolutoria.

Y si el juez observa las formas propias del proceso y advierte que es sentencia la que resuelve las excepciones, salvo las que la ley procesal califica de previas, queda completo el argumento para infirmar la que emitió en este caso el Tribunal de Bogotá. “Por vía de precisión debo referirme a las distintas jurisprudencias que citó el Tribunal en la sentencia acusada: “1.

La sentencia de casación del 06-10-2004 con Radicado 22562, transcrita en la página 5 de la sentencia del Tribunal de Bogotá, es impertinente al caso, porque lo que allí se adoctrinó tiene que ver con un caso de indebida acumulación de pretensiones con afectación del presupuesto procesal demanda en forma. “2. La sentencia de casación del 06-09-1999 con Radicado 12289, transcrita en la página 7, no incide en la resolución del cargo, porque en todo el proceso no se ha discutido que la ESE demandada sea parte del sistema integral de la seguridad social.

“3. La cita (cita equivocada) de la sentencia C-314 de 2004 de la Corte Constitucional, cuya trascripción comienza en la página 8 de la sentencia del Tribunal de Bogotá, indicaría, al aplicarse a nuestro caso, que el demandante es empleado público, que es un supuesto de hecho de la demanda inicial del proceso de Baquero Hernández. “4. La sentencia de casación del 31 de enero de 2003 con Radicado 19006 dice, acertadamente, que la Convención Colectiva no atribuye a ningún servidor público la condición de trabajador oficial.

“5. La sentencia de casación de 30 de agosto de 2000 con Radicado 13814, que el Tribunal de Bogotá comienza a transcribir en la página 10 de su fallo, juzgó que un docente oficial vinculado con el Estado mediante relación legal y reglamentaria y en reclamación de un derecho del servidor público, no aplica al proceso de Baquero Hernández, porque aquí se reclamó un derecho surgido de la Convención Colectiva de Trabajo.

Pero esa sentencia de casación contiene un error conceptual en cuanto sostiene que el juez laboral que se declara sin jurisdicción y competencia debe emitir una sentencia absolutoria. Este cargo demuestra ese error conceptual. “Es necesario observar que en la reseñada casación del 30 de agosto nada indica que el asunto hubiese sido atribuido a la jurisdicción laboral en virtud de decisión del órgano estatal competente para dirimir conflictos de jurisdicción y eso hace más evidente el error conceptual que contiene.

“6. La sentencia de casación del 7 de mayo de 1956, la de la página 11 de la sentencia del Tribunal de Bogotá, contiene una tesis acertada e indiscutible. “Lo es, porque cuando el pleito entre el servidor público y el Estado implica, de manera expresa o tácita, una primigenia declaración de que existe un contrato de trabajo, es absolutamente claro que se adquiere competencia para declarar que ese contrato existió o que no existió; pero la declaración negativa, que es una absolución, no afecta la competencia. “Pero el caso del 7 de mayo de 1956 no aplica al presente, porque aquí el Tribunal de Bogotá reconoció como un hecho litigioso que Baquero Hernández reclamó como empleado público, pero reclamó como empleado público un derecho contractual laboral, de manera que la cita de la jurisprudencia del 7 de mayo es una monstruosidad, proviniendo, como proviene, de dos Magistrados de Tribunal de tanta trayectoria.

“Entre el caso del 7 de mayo de 1956 y el citado caso del 30 de agosto de 2000 con Radicado 13814 hay una diferencia abismal y esto no lo puede pasar por alto la Corte de Casación. “Y al margen del cargo no sobra decir que aun cuando a la Corte Suprema se le propuso, en este proceso, un incidente de nulidad durante el trámite del recurso de casación, si considera, la Corte, que el Tribunal de Bogotá emitió una sentencia que no es tal, sino un auto (como todo el ordenamiento procesal lo indica), debiera reflexionar si, por ser su competencia funcional exclusivamente para tramitar y decidir respecto de los recursos de casación contra sentencias, lo correcto sería anular la actuación del recurso extraordinario, porque esa competencia funcional es exclusiva para la materia de las sentencias y cuando no las hay (las sentencias), se carece en absoluto de competencia. Dejo ese tema para la meditación de la Honorable Sala, poniendo de presente que no estoy replanteando una nulidad.

Solo una invitación. “En lo que no se puede estar de acuerdo es en la tesis contenida en el auto del pasado 4 de marzo de 2008, a folios 60 a 64 del Cuaderno de Casación, en cuanto dice que el artículo 311 del CPC ha debido ser utilizado por el apoderado judicial de Baquero Hernández para plantear, por vía de adición a una sentencia, el tema de la nulidad por falta de jurisdicción y competencia, pues esa tesis no consulta el 311 citado.

El apoderado del demandante ya había propuesto la nulidad durante el proceso y luego, insistentemente, ante el Tribunal de Bogotá. El exótico final que el Tribunal de Bogotá le dio a este asunto confirma los fundados temores del apoderado. El Tribunal de Bogotá, a partir de la página 4 de la sentencia acusada, dijo que estaban cumplidos los presupuestos procesales, y luego, más adelante, expresó que no estaban presentes los de jurisdicción y competencia. Por eso, si el artículo 311 citado dice que la sentencia que ha omitido la resolución de uno de o de otro que deba ser objeto de pronunciamiento (pero de fondo), puede ser adicionada mediante sentencia complementaria, al litigante no se le puede pedir que demande, mediante adición, una sentencia complementaria que declare la nulidad del proceso, porque las nulidades no se decretan con sentencias, porque aquí ya se había dado en la página 4 un pronunciamiento sobre los presupuestos procesales y porque una expresa resolución, absolutoria, sobre la base de que se carece de jurisdicción y competencia, crea una contradicción absoluta con una sentencia o auto complementario que declare la nulidad del proceso.

El artículo 311 del CPC ha sido utilizado correctamente por la Corte Suprema para otro tipo de situaciones, pero para ésta creo que no. Estoy seguro que una segunda revisión de esa tesis hará la necesaria claridad sobre este tema procedimental introducido por el auto de la Corte Suprema del pasado 4 de marzo de 2008. El asunto es importante, porque este no es un proceso insular”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se dejó visto, lo que pretende el censor con el cargo es que, una vez casada la sentencia del Tribunal, esta Corporación decrete la nulidad señalada y disponga la remisión del expediente al juez administrativo para que decida si asume o no el conocimiento de la demanda, lo que resulta a todas luces improcedente dado que esta Corporación no tiene la competencia funcional para ello, en la medida que esta clase de nulidad procesal no se encuentra dentro de las causales de casación laboral.

Frente al tema, en un caso análogo en el que también se solicitaba en el alcance de la impugnación una nulidad de manera subsidiaria, en sentencia que data del 24 de julio de 2007, radicado 28412, reiterada en decisión del 26 de noviembre de 2008, radicación 34481, cuyas enseñanzas se enmarcan perfectamente al asunto a juzgar, la Sala expresó: “(….) La nulidad pedida de manera subsidiaria tampoco puede ser una consecuencia que pueda decretar la Corte, porque la casación laboral no le asigna a esta Corporación la competencia funcional para tocar ese tema en particular.

Los antecedentes legislativos que han regulado las causales de casación son el obstáculo para ello. La nulidad no fue incluida en el Código Procesal de 1948. Tuvo una efímera vigencia desde 1964 hasta 1968, porque la nulidad fue introducida por el Decreto 528 y luego eliminada como causal de casación por la Ley 16 de 1968. Que la Corte acepte la invitación a decretar la nulidad de este proceso en sus dos instancias no es posible, porque el legislador expresamente le negó esa posibilidad, de manera que ni siquiera por vía de interpretación o por amplitud puede hacerlo.

“Así lo dijo la Corte en decisión posterior a las que cita la censura, en la que advirtió que cualquier pronunciamiento anterior debe entenderse modificado o corregido. Se trata del criterio contenido en la sentencia de casación emitida en el proceso ordinario laboral de Carlos Orlando Sánchez Parra contra el Banco Cafetero, Bancafé, de 13 de diciembre de 2006 (Radicado 23673) en la cual se dijo: “‘En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, mediante providencia del 10 de septiembre de 1997, el Juzgado del conocimiento declaró infundada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa que conlleva a la falta de competencia, tal como fue denominada por el apoderado judicial del Banco, en tanto consideró que no era necesario agotar previamente el trámite administrativo exigido por el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo (Folios 84 a 86 del Cuaderno Principal), resolución que fue confirmada por el Tribunal a través del auto calendado el 21 de mayo de 1998 (Folios 83 a 86 del Cuaderno de Fotocopias No. 2).

Luego, como se anotó en precedencia, este tema ya fue objeto de decisión que produjo los efectos legales consiguientes como fue la competencia asumida por los funcionarios de instancia para conocer del asunto en cuestión, sin que ahora sea posible plantearlo nuevamente en casación, criterio que adopta la Sala en relación con la discusión en esta sede sobre la competencia, con lo que se modifica cualquier discernimiento anteriormente expuesto en sentido contrario.

“‘Por otra parte, debe tenerse en cuenta que como se explicó por la Sala en la sentencia arriba memorada y lo pone de presente el propio recurrente, “en cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa en el procedimiento laboral, si bien para explicar la misma se han construido varias tesis, tales como la de asimilarla a un requisito de la demanda, o de considerarla un presupuesto de la acción, o de calificarla como un factor de competencia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Laboral siempre que se ha ocupado del tema se ha inclinado por esta última, esto es, que la misma constituye un factor de competencia para el juez laboral, pues mientras este procedimiento preprocesal no se lleve a cabo el Juez del Trabajo no puede aprehender el conocimiento del conflicto planteado; además, esta calificación dada a la vía gubernativa encuentra sustento también en que el artículo 6° del C. de P. L. figura dentro de las normas de dicho estatuto procesal que regulan el fenómeno de la competencia en materia laboral” “‘Resulta pertinente la anterior precisión porque si de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la falta de competencia del juez es causal de nulidad del proceso, que es lo que implícitamente entiende la Corte que alega el recurrente, es cuestión que no puede ser estudiada en el recurso extraordinario porque esta Sala de la Corte ha sostenido invariablemente, con fundamento en las previsiones de la Ley 16 de 1968, que las nulidades consagradas en el ordenamiento jurídico procesal no están previstas como motivo de casación laboral.

Así, en sentencia de 5 de octubre de 1994, Rad. 6707, adoctrinó: “‘El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta.

En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. “‘Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ' se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva'.

“‘Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso.

“‘Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional.

“‘Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite>.

“Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla.

“Temas como la incongruencia, la falta de consonancia, la sustentación de la apelación son ejemplos que ilustran la posición de la Sala sobre la violación de medio (de la norma procesal a la sustancial) que no conducen a la nulidad del proceso, pero que tienen relación directa con el derecho sustancial. También el fallo inhibitorio pudo ser examinado en casación cuando el legislador dejó de referirse a las sentencias de fondo (como objeto del recurso), pues la referencia general a las “sentencias” en las reformas al artículo 86 del Código le permitieron a la Corporación declarar que el fallo inhibitorio también es sentencia y que la impugnación procede en doble vía aunque subyace la inicial violación de una norma procesal.

“Tal posición jurisprudencial mantiene vigencia. “De acuerdo con lo expuesto antes de la observación, la Corte declara ineficaz el cargo en cuanto al doble propósito que el recurrente expresa en el alcance de la impugnación”. (Resalta la Sala). Conforme a lo anterior, el cargo no es estimable. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por GERMÁN HERNANDO BAQUERO HERNÁNDEZ contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 38