CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34568 Ana Rodríguez de Orozco Vs. Electrificadora de la Costa Atlántica. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 34568 Acta Nº 32 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ANA RODRÍGUEZ DE OROZCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES ANA RODRÍGUEZ DE OROZCO demandó a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se le condene al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión extralegal en calidad de cónyuge sobreviviente del causante; al pago de las mesadas dejadas de pagar desde el momento del fallecimiento del pensionado, y al pago de las costas y agencias en derecho (folio 1, 2).

Como fundamento de las pretensiones, expuso que mediante Resolución 0432 de 1982, la entidad demandada reconoció pensión extralegal de origen convencional a ANDRÉS AVELINO OROZCO MONTALVO; que por Resolución 8176 de 1985 el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció pensión legal de vejez; que el 12 de octubre de 2004 el señor Orozco falleció; que ella fue su cónyuge, desde el 1º de febrero de 1953 hasta el día de su deceso; que solicitó la sustitución pensional extralegal, la cual le fue negada a través de comunicación de fecha 6 de abril de 2005.

La entidad demandada al contestar la demanda (folios 81 a 84), se opuso a las pretensiones, bajo el argumento de que es inválido dar el calificativo de extralegal a la pensión pagada a OROZCO MONTALVO; aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS y, que por ello, la pensión que la empresa le reconoció tiene el carácter de legal y no de convencional, bajo lo ordenado por el Decreto 3135 de 1968.

Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación, tanto por activa como por pasiva. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 20 de octubre de 2006, declaró que la pensión reconocida por la demandada a ANDRÉS AVELINO OROZCO MONTALVO, era de naturaleza convencional, pero negó la sustitución por no haber demostrado la convivencia con el pensionado fallecido.

Condenó en costas a la demandada (Folios 165 a 176). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por sentencia del 30 de mayo de 2007 (folios 12 a 17 - cuaderno del Tribunal), confirmó la decisión del a-quo. Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada sostuvo que: “Habiendo reconocido el a quo que la pensión reconocida por la Electrificadora de Bolívar S.A E.S.P., al finado ANDRÉS AVELINO OROZCO MONTALVO fue de carácter convencional no accedió a la sustitución pensional deprecada al considerar que la actora no demostró la convivencia con el finado en los términos del Art. 43 de la Ley 100 de 1993 hasta el momento de su muerte.

No existiendo controversia sobre el carácter convencional de la pensión reconocida por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P al finado ANDRÉS AVELINO OROZCO, pues, así fue declarada sin que fuera objeto de impugnación, habrá de considerarse que dicha pensión es compatible con la pensión legal de vejez, ya que la primera fue reconocida con anterioridad a octubre de 1985, lo que a las voces del acuerdo 049 de 1990 y la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte la hacen compatible.

Como bien la transcribió el a quo la sentencia de fecha enero 26 de 2005 emanada de la Sala laboral de la Corte, establece que la pensión convencional es transmisible a los herederos del causante por que tiene vocación de permanencia. En tal sentido la pensión que se controvierte lo sería una vez se demuestre el interés jurídico para la sustitución. Analizando el sub examine no se encuentra prueba del acuerdo convencional que establece la pensión concedida al finado ANDRES AVELINO OROZCO MONTALVO, por lo que se ignoran los requisitos exigidos para su transmisión. No obstante lo anterior no es de recibo para la Sala que tratándose de una pensión convencional se exija para su transmisión los mismos requisitos que se exigen para las pensiones legales contempladas en el Sistema de Seguridad Social, por lo tanto considera que erró el aquo al negar la sustitución pensional por carencia de dicho requisito, es decir, no haber demostrado la actora la convivencia con el finado dentro de los dos (2) años anteriores a su fallecimiento cuando esta plenamente demostrado el vinculo matrimonial que unió a esta con el finado.

Por que tratándose de pensión extralegal no puede imponérsele a los beneficiarios condiciones más gravosas, no contempladas en el texto convencional. A pesar de haber demostrado interés para, la sustitución pensional se confirmará la decisión por cuanto habiéndose reconocido la pensión en comento por parte de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., no existe prueba en el sub judice de la que se infiera que la Electrificadora de la Costa Atlántica asumió el pago de dicha pensión, pues, ni de la contestación de la demanda ni del documento que reposa a folio 7 se colige que la entidad demandada haya asumido el pago de la pensión controvertida.

Tampoco se puede predicar que la Electrificadora de la Costa Atlántica haya sustituido a la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. ya que si bien es cierto la sustitución patronal no exige solemnidad para su demostración, del acervo probatorio no se desprende principio de prueba alguno que el demuestre a la Sala que esta última fue sustituida por la primera.

Y mal podría declararse la sustitución patronal cuando ni siquiera fue planteada como causa pretendi que le permitiera a la empresa demandada controvertir o aceptar tal afirmación. En tales circunstancias no es dable condenar a la sustitución pensional deprecada a la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica, pues no se probó haber reconocido ni asumido el pago de la pensión convencional de la cual fue beneficiado el finado ANDRÉS AVELINO OROZCO.

En fallo de fecha abril 25 de 2007 en el proceso de Carmen Paternina contra la Electrificadora de la Costa Atlántica "ELECTROCOSTA S.A. E.S.P." esta Sala condeno a la compatibilidad pensional a la demandada por existir prueba de que se había asumido el pago de la pensión convencional, circunstancia esta que no aparece en el sub examine.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Honorable Corte “ CASE la sentencia emanada del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el día 30 de mayo de 2007 en relación con el ordinal 1º y 2º de su parte resolutiva en cuanto a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia y absolver a la demandada de todas as pretensiones de la demandada.

Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar el ordinal 1º, en su lugar, CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. a cada una de las pretensiones de demanda y confirmar el ordinal 2º de la decisión del Juzgado.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un único cargo, que fue oportunamente replicado.

ÚNICO CARGO Dice: “ Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de Casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 por ser violatoria de la Ley sustancial en forma indirecta y por aplicación indebida de los artículos 67, 68 Y 68 del CST y de los artículos 46, 47 Y 48 de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003; la violación de la normas sustanciales citadas se produjo en forma indirecta a través de errores de hecho manifiestos y evidentes.” Errores de hecho en que incurrió el Tribunal: “1.

No dar por demostrado estándolo que la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. sustituyó patronalmente a la ELECTRIFICADORA BOLIVAR S.A. 2. No dar por demostrado estándolo que la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. asumió el pago de la pensión convencional que la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. le reconoció a el señor ANDRES AVELINO OROZCO MONTALVO. 3.

No dar por demostrado estándolo que la pensión convencional que recibía el señor ANDRES AVELINO OROZCO MONTALVO era compatible con la legal de vejez reconocida por el ISS.” “Los errores de hecho se originaron en la equivocada estimación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras, así: “PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS “-Comunicación N° 842 de fecha abril 6 de 2005 emitida por la demandada (folios 7y 33 cuaderno 1) “-Reporte de novedades y liquidación demandado de la vicepresidencia de pensiones y historia laboral del SEGURO SOCIAL (folio 157) “-Comunicación de fecha 23 de marzo de 2006 emitida por la demandada.” En la demostración refiere que el Tribunal incurrió en la apreciación equivocada de la comunicación Nº 842 de fecha 6 de abril de 2005, obrante a folios 7 y 33, que corresponden a la respuesta dada por la demandada, en cuanto a la solicitud de sustitución pensional realizada por la demandante.

Que en esta comunicación Electrocosta S.A. E.S.P. reconoció en forma clara que sí asumió el pago de la pensión convencional del causante, situación que se desprende de la obligación reconocida por la demandada de que cotizó al ISS para IVM, en cumplimiento de lo estipulado por el Decreto 758 de 1990. Del mismo modo dice que el Tribunal dejó de apreciar el Reporte de novedades y liquidación de la vicepresidencia de pensiones e historia laboral del ISS (folio 157), en el que se aprecia la identificación y nombre de Electrocosta S.A. E.S.P., como empleador del cotizante Andrés Avelino Orozco Montalvo.

Que la falta de apreciación de esta prueba lo llevó a considerar que la demandada no había asumido el pago de la pensión controvertida. Finalmente, señala que el ad quem también dejó de apreciar el documento que reposa a folio 161 que corresponde a una comunicación enviada por Electrocosta al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en el que la demandada envió copia simple de la resolución de pensión del causante, dejando de manifiesto que asumió todas las obligaciones y derechos como empresa que sustituyó a la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. Adicionalmente, refiere que la sustitución patronal no requiere de prueba solemne, por lo tanto, valdría encontrar prueba sumaria en el expediente que de a entender de que quien figura hoy como demandada asumió las obligaciones de la empresa que la antecedió, como se aprecia en los documentos mencionados, de donde se desprende que la entidad demandada realizó acciones que le corresponden como patrono o pagador de la pensión de jubilación. LA RÉPLICA Señala que el escrito adolece de deficiencias desde el punto de vista técnico, debido a que no existe claridad en la formulación del cargo, al no indicar si la casación es parcial o total.

Agrega que el recurrente sustenta en la demostración del cargo el fenómeno de la sustitución patronal de una obligación pensional convencional, hecho que no fue propuesto en la demanda, ni debatido en instancia. Afirma que el recurrente dice que el Tribunal no valoró una prueba documental que acredita la existencia de una sustitución patronal, situación que no fue debatida en instancia. Refiere que lo que se propuso como pretensión y se intentó probar en el trámite procesal, fue la existencia de un derecho a la sustitución pensional de una pensión de jubilación, más no la existencia de tal obligación en cabeza de la demandada.

SE CONSIDERA La censura enlista tres pruebas documentales con las que pretende, en resumen, demostrar que el Tribunal erró en su apreciación, y que lo llevaron a no reconocer la sustitución patronal que se dio entre la Electrificadora Bolívar S.A. y Electrocosta S.A., y, en consecuencia, privó a la demandante del disfrute de la pensión extralegal que en vida tuvo su esposo Andrés Avelino Orozco Montalvo.

El examen de las pruebas citadas por el impugnante, suceptibles de estudio, arrojan lo siguiente: La comunicación Nº 842 de fecha 6 de abril de 2005, obrante a folios 7 y 33, corresponde a la respuesta dada a la demandante frente a la solicitud de sustitución pensional, en la que se enuncia que la empresa Electrocosta S.A. E.S.P., cotizó por el pensionado ante el ISS, amparándolo por las contingencias IVM, pero sin que ello acredite, que hubo sustitución patronal, como persigue la censura.

A folio 161 obra comunicación enviada por Electrocosta al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, a través de la cual le remite copia simple de la resolución 0432 en la que le reconoció pensión de jubilación a OROZCO MONTALVO, por parte de la Electrificadora Bolívar S.A., a partir del 16 de julio de 1982, es decir que, para el tema de la sustitución patronal también resulta irrelevante.

Si bien es cierto, como lo afirma el Tribunal, la sustitución patronal, no exige solemnidad para su demostración, de las pruebas antes analizadas relacionadas no se determina de manera clara y contundente que Electrocosta S.A. E.S.P., hubiera asumido el pago de dicha pensión convencional. En lo que tiene que ver con el reporte de novedades y liquidación de la Vicepresidencia de Pensiones e historia laboral del Seguro social (fl. 157), que la parte recurrente lo enlista como prueba erróneamente apreciada, más adelante, en la demostración aduce que el ad quem lo “ dejó de apreciar ”, lo que muestra una incongruencia que impide a la Corte entrar a estudiarlo, pues no resulta viable ser y no ser al mismo tiempo.

No sobra señalar que el fallador de segundo grado para formar su juicio, relacionado con que al haber “ reconocido la pensión en comento por parte de la electrificadora Bolívar S.A. E.S.P., no existe prueba en el sub judice de la que se infiera que la Electrificadora de la Costa Atlántica haya asumido el pago de dicha pensión”, se valió también de la contestación de la demanda, pieza procesal que, en este caso, debió ser objeto de ataque en el cargo; sin embargo, así no aconteció, razón por lo que la sentencia permaneció incólume, soportada en el aludido examen.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANA RODRÍGUEZ DE OROZCO contra la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2