CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 27 Casación Rad. N° 34563 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Rad. N° 34563 Acta No. 37 Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NOHEMY SERRANO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra ECOPETROL S.A. Reconócese a la doctora Martha Cristina Carvajal con Tarjeta Profesional No.44.031 como apoderada de la parte recurrente conforme al memorial poder que obra a folio 46 de este cuaderno. I.- ANTECEDENTES.- 1.- En lo que incumbe a este recurso extraordinario, la demandante promovió el proceso con el objeto de obtener la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el tiempo realmente laborado y el último salario devengado, y todos los factores salariales legales y convencionales del último año de servicios.

Pidió indemnización moratoria, intereses moratorios e indexación. Como apoyo de sus pretensiones manifestó que laboró al servicio de ECOPETROL, inicialmente como trabajadora temporal 4 meses, y luego, mediante un contrato de trabajo a término indefinido entre el 25 de septiembre de 1978 y el 28 de noviembre de 1999, cuando le fue reconocida pensión de jubilación. Fue afiliada a la organización sindical que existe en ECOPETROL, denominada UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETRÓLEO “USO”, la cual tenía suscrita con la empresa accionada la Convención Colectiva de Trabajo 1999 - 2000, de la que era beneficiaria.

El promedio salarial devengado en el último año de servicios ascendió a la suma de $20’553.397,oo, inferior al que verdaderamente le correspondía que era de $30’230.309, para un promedio mensual de $2’519.192. Esto porque no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales convencionales, ni lo devengado en la última quincena por concepto de horas extras. 2.- ECOPETROL en la contestación del libelo admitió unos hechos y negó otros, se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que actuó siempre ajustada a derecho y que a la actora en la liquidación definitiva así como al calcular la pensión, se le tuvieron en cuenta todos y cada uno de los factores salariales que le correspondían.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. 3.- El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 1° de marzo de 2006, absolvió a la demandada de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En lo que interesa a la casación, el Tribunal sostuvo que en el recurso de apelación la demandante se quejó de que la demandada no tuvo en cuenta varios factores salariales para efectuar las liquidaciones del auxilio de cesantía así como la pensión de jubilación, entre ellos las horas extras y la prima de servicios.

Luego de referirse al artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo señaló que “En cuanto a la liquidación de las cesantías, se observa que la demandada relacionó los factores de salario, subsidio de arriendo, subsidio de habitación, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima convencional, prima de vacaciones y prima de antigüedad (folio 311) y en la liquidación obrante a folio 69, se observa que la accionada tuvo en cuenta por horas extras de los últimos 3 meses de la relación laboral, la cantidad de $421.399 (folio 69).

Anota la Sala que el artículo 177 del C.P.C. consagra el principio de la carga de la prueba, esto es, que al actor le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda sus pretensiones. Así las cosas, la demandante debía demostrar las horas extras laboradas durante este periodo de tiempo para que la Sala procediera a verificar si lo cancelado por la demandada por concepto de dicha prestación, corresponde a lo efectivamente laborado por la actora.

Ante la falta de prueba, considera la Sala que lo relacionado por la demandada en la cuantía de $421.399 correspondió efectivamente al trabajo suplementario realizado por la demandante”. El juzgador enumeró los factores que tuvo en cuenta la demandada para la liquidación de la pensión de jubilación, correspondientes al último año de servicios, esto es, desde noviembre 28 de 1998 a noviembre 27 de 1999, y concluyó que “la prima de servicios no aparece relacionada como factor salarial para efectos de la liquidación del auxilio de cesantía ni de la pensión de jubilación”, porque así lo dispone el artículo 118 convencional.

Después de citar esa disposición convencional asentó que ella remite a la ley laboral, pues “en lo que a la expresión ‘primas’ se refiere, se debe interpretar la remisión a la prima legal de servicios, ya que las demás primas como son la convencional, la de vacaciones (folio 169) y la de antigüedad (folio 170) no las consagra la ley y pueden constituir factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, si se determina que con ellas se está retribuyendo el servicio”.

Y el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a los trabajadores de ECOPETROL, dispone que aquélla no es salario ni se computará como factor salarial en ningún caso. III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende el recurrente que la Corte case en su integridad la sentencia recurrida y en sede de instancia, revoque la absolutoria de primer grado y en su lugar, condene de conformidad con las pretensiones del libelo inicial. Con tal fin, propuso un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa por la vía indirecta “en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 127, 128, 253, 260, 263, 340, 342 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 57 – 4, 59 – 1 – 9 y 192 del mismo estatuto y con el Decreto 807 de 1994, en relación con los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118, de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por … ECOPETROL y la UNION SINDICAL OBRERA ‘USO’, con vigencia entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2000 –también por falta de aplicación-, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1° del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266, 470, 476, 477 y 479 – 2 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política …”.

La censura comienza por apuntar que, no obstante el reparo expuesto en la demanda inicial y en los diferentes escritos de instancia, encaminados a demostrar que ECOPETROL S.A. no incluyó como base salarial el total de los salarios devengados por el actor en el último año de servicios, el Tribunal incurrió en grave error, que anota se encuentra en un aparte de la decisión de segunda instancia que cita textualmente, porque sólo tuvo en cuenta los documentos que allegó la demandada y no valoró ni tuvo en cuenta como pruebas idóneas y allegadas en tiempo, las aportadas por la demandante, dentro de ellas los comprobantes que obran a folios 50 a 63, 71, 308 y 312 del expediente, los cuales demuestran los pagos que la Empresa hizo después de la terminación del contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causadas en su favor durante la última quincena de labores.

En suma, dice que los errores manifiestos de hecho que se evidencian en la sentencia recurrida, en relación con la pensión de jubilación, son los siguientes: “1. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por la trabajadora SERRANO GONZÁLEZ, durante el último año de servicios comprendido entre el 28 de noviembre de 1998 y el 27 de noviembre de 1999, ascendió a la suma de $39’129.058, de los cuales $25.560.518, constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2.130.043 y no $1.712.783, como lo consideró equivocadamente la demandada.

Esta diferencia en el valor de la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa a la demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y de su familia.

“2. No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, extras dominicales, enfermedad, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en dinero, vacaciones en tiempo, ajuste y/o retroactivo.

“3. Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por la Señora SERRANO GONZÁLEZ durante el período comprendido entre el 28 de noviembre de 1998 y el 27 de noviembre de 1999 ascendió solamente a $20.553.397 y que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $1.712.783 y no $2.130.043 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable.

“4. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1998 y el 27 de noviembre de 1999, día en que terminó el contrato de trabajo de la demandante, por falta de apreciación de los documentos que obran a folios 50 a 63, 71, 72, 308 y 312 del expediente donde se prueban otros pagos salariales recibidos que no fueron tenidos en cuenta por el Ad quem.

Si los hubiera apreciado, los derechos de la demandante no se hubieran vulnerado. “5.- No dar por demostrado estándolo, que la demandante devengó en el último año de servicios, la suma de $6.062.094, por concepto de ‘HORAS EXTRAS – DOMINICALES’ en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo, y que el total de este concepto forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación proporcional a favor de los demandantes.

“6. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante … devengó en el último año la suma de $5.581.701, por concepto de ‘HORAS EXTRAS – DOMINICALES’ en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo, sobre tiempo nocturno convencional, sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo, por falta de apreciación de los comprobantes de pago de salarios (folios 50 a 63 y 307 del expediente).

Si los hubiese apreciado, habría concluido que la suma devengada por este concepto ascendió a $6.062.094. “7. No dar por demostrado estándolo que la demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $1.827.523 por concepto de prima convencional y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor de la demandante.

Al contrario, dar por demostrado sin estarlo que la demandante devengó sólo la suma de $1.353.986 por este concepto. “8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante en el último año de servicios devengó la suma de $1.709.842, por concepto de prima de vacaciones y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor de la demandante.

Al contrario, dar por demostrado sin estarlo que la demandante devengó sólo la suma de $800.324 por este concepto. “9. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante devengó en el último año de servicios la suma de $800.324 por concepto de prima de antigüedad en dinero y al contrario no dar por demostrado estándolo, que la suma devengada por ese concepto, ascendió a $1.457.739”.

En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses: “10. Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado por la trabajadora durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías, ascendió a la suma de $1.657.073. “11. No dar por demostrado, estándolo que el promedio de lo devengado por la trabajadora en los últimos tres (3) meses de servicio, que deber (sic) servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre la cesantía, ascendió a la suma de $2.872.015.

“12. Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció a la demandante a la terminación de su contrato de trabajo”. En la demostración del cargo, observa la acusación que los errores de hecho referidos le impidieron al Tribunal despachar condenas favorables, en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación que le correspondía al demandante, teniendo como base para ello el salario, promedio mensual de $2’130.043; y en relación con el auxilio de cesantía y sus intereses, teniendo como salario promedio mensual para su liquidación la cantidad de $3’316.033.

Con el propósito de acreditar sus aseveraciones presenta un cuadro en el que relaciona los valores que quincenalmente devengó la actora, en el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 1998 y el 30 de noviembre de 1999. Indica que a más de estos emolumentos la actora recibió mediante liquidación de 12 de diciembre de 1999, visible a folios 67 y 307, otros pagos correspondientes a la liquidación definitiva y que discrimina en otro cuadro.

De la misma manera en esa fecha, se le canceló $1’915.061 por concepto de bonificación por jubilación (fls. 308 y 312). Dice que todos esos rubros suman un total de $39.129.058. De estos pagos, se descuentan los valores cancelados por concepto de cesantías e intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones, los cuales no constituyen factor salarial.

Excluidos esos factores, el total anual devengado fue de $25.560.518, con un promedio mensual de $2.130.043. Sin embargo, la empresa liquidó las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación, con un total anual de $20.553.397 y un promedio mensual de 1.712.783. Precisa más adelante que los errores de hecho anotados condujeron a la falta de aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que indica cuál es la base para liquidar una pensión de jubilación por mandato expreso del artículo 29 del Decreto 062 de 1970 y añade que los trabajadores de ECOPETROL tienen la posibilidad de celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo, en ejercicio del derecho de Asociación Sindical y negociación colectiva, con el propósito de mejorar sus condiciones laborales.

Se remite a la convención colectiva de trabajo suscrita por la empresa y el sindicato USO, con vigencia para los años 1999 y 2000, para decir que en su artículo 118 se previó que “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”. (Artículo 118, que en su artículo 109 reguló lo concerniente a la pensión de jubilación).

En torno al tema tratado, afirma que lascinte a la pensi118, que en su art99 y 2000, en o adicionen, despuemandante en el normas convencionales son claras, en cuanto a que “todas las primas y subvenciones” que reciba el trabajador de ECOPETROL constituyen salario, por tanto son aplicables a la pensión de jubilación, de manera que sólo pueden excluirse los factores taxativamente señalados en la Convención Colectiva de Trabajo.

Indica que el concepto “último año de servicios”, corresponde al último periodo de 365 días durante los cuales la demandante prestó servicios a la entidad, lo que significa que “todos los pagos constitutivos de salario que se generaron en su beneficio en dicho período, se deben incluir en el promedio que sirve de base para determinar el valor de su pensión de jubilación”.

Luego dice la censura: “En los pagos constitutivos de salario, que se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios, de conformidad con la relación efectuada en este escrito (visibles a folios 50 al 63, 67, 71, 308, 312, 424 al 427 del expediente), el Tribunal no tuvo en cuenta lo siguiente: “El salario básico, relacionado en los comprobantes de pago visibles a folios 50 al 63, 67, 424 al 427 del expediente como ‘TIEMPO REGULAR’, hace parte del promedio salarial para liquidar la pensión de jubilación y se toma el correspondiente al último año laborado.

“Los conceptos calificados por ECOPETROL S.A., como ‘tiempo regular nocturno’, ‘tiempo regular nocturno festivo’, ‘sobre tiempo diurno, ‘sobre tiempo nocturno’, ‘permiso remunerado’, ‘descanso trabajado’, dominicales y festivos’, ‘sobre tiempo diurno convencional’, ‘sobre tiempo diurno, dominical y festivo’, ‘sobre tiempo nocturno convencional’ y ‘sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo’, son reunidos por la Empresa en el concepto de “EXTRAS DOMINICALES”, que aparece relacionado en el documento denominado GANANCIAS ULTIMO AÑO DE SERVICIO PARA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (Folio 306 del expediente).

Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma de $5.581.701, cuando en realidad la demandante percibió durante el último año de servicios, la suma de $6’062.094, como se evidencia con los comprobantes de pago de salarios visibles a folios 50 al 63, 67, 71, 308, 312 y 424 al 427 del expediente. “La prima convencional, consagrada en el artículo 96 de la Convención Colectiva de Trabajo, no fue excluida por las partes que firmaron dicho acuerdo convencional, como factor salarial en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; por lo tanto, en los términos del artículo 127 Ibídem, se debió tener en cuenta como factor para liquidar la pensión de la demandante.

Aunque ECOPETROL S.A. incluye este concepto en las ganancias del último año de la demandante, lo hace por un valor inferior al realmente devengado. El valor aplicado por la empresa corresponde a $1.353.986, mientras que el valor realmente devengado según los comprobantes de pago correspondientes al 30 de noviembre de 1998 (folio 50), 15 de diciembre de 1998 (folio 51), 30 de junio de 1999 (folio 57), 30 de noviembre de 1999 (folio 62), ascendió a la suma de $1.827.523.

“La prima de vacaciones también constituye factor salarial, por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del último año de la trabajadora, para efectos de la pensión de jubilación, pero al igual que en el caso anterior, toma un valor inferior al que realmente devengó la trabajadora.

En los comprobantes de pago correspondientes al 31 de diciembre de 1998 (folio 51), 15 de junio de 1999 (folio 57) y 07 de diciembre de 1999 (folios 67 y 307), se evidencia el pago de la suma de $1.709.842 por este concepto y ECOPETROL sólo incluyó $800.324 en el promedio para liquidar la pensión de la demandante. (Folios 68 y 304 del expediente).

“La prima de antigüedad en dinero, consagrada en el artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo, constituye factor salarial, por expresa disposición de dicha norma en armonía con el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del último año del trabajador, pero al igual que con las prestaciones anteriores, toma un valor inferior al que realmente devengó el trabajador.

La suma tomada por la Empresa es $800.324 mientras que la realmente devengada corresponde a $1.457.739, como lo demuestran los comprobantes de pago correspondientes al 31 de diciembre de 1998 (folio 51), 15 de junio de 1999 (folio 57), 07 diciembre de 1999 (folios 68 y 304). “El concepto ajuste y/o retroactivo,, corresponde a ajustes que se hacen por parte de ECOPETROL S.A., al denominado ‘tiempo regular’ y señalado en las ganancias del último año como ‘SALARIO BASICO’.

A la demandante se le reconoció la suma de $535.832 por concepto de Ajustes y/o retroactivos, según el comprobante de pago correspondiente al 15 de junio de 1999 (folio 57 del expediente), no obstante este rubro no se tuvo en cuenta al momento de liquidar la pensión, a pesar de constituir parte del tiempo regular o del salario básico. “ECOPETROL S.A., reconoció a la demandante, la suma de $1.915.061, por concepto de bonificación por jubilación, como consta en el comprobante de pago del 7 de diciembre de 1999 (folios 71, 308 y 312).

Este derecho, aunque se paga por una sola vez a la terminación del contrato de trabajo, está dentro de las previsiones del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al no haber sido excluido convencionalmente como factor salarial, en forma expresa por las partes que suscriben la Convención que la creó; por lo tanto, debió ser incluido en el promedio que la empresa tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión de la demandante.

“El Tribunal Superior no tuvo en cuenta en su fallo, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, señala claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes que suscriben un contrato de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuándo un pago extralegal, no constituye salario. Esta facultad fue ejercida por ECOPETROL S.A. y la UNIÓN SINDICAL OBRERA ‘USO’, al suscribir la Convención Colectiva de Trabajo que beneficia al demandante y en ella se señaló con absoluta claridad que ‘todas’ las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa, constituyen factor de salario y cuando las partes consideraron necesario determinar que un pago no constituye salario, así lo hicieron en forma taxativa.

“Los pagos correspondientes a la última quincena trabajada por la señora SERRANO GONZÁLEZ, no se realizaron al momento de la terminación de su contrato de trabajo, sino con posterioridad a este hecho; prueba de ello, es el comprobante que obra a folios 67 y 307 del expediente, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones y en él se incluyen valores por concepto de salarios o remuneraciones que corresponden a los últimos días laborados por la demandante.

Estos pagos, fueron excluidos por la empresa, del promedio que sirvió de base para determinar el valor de la primera mesada pensional, como lo evidencia la relación de pagos efectuada en los hechos de este escrito. “Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de la pensión de jubilación, reconocida a la demandante, habría sido de $2.130.043 y no de $1.712.783.” En lo referente al auxilio de cesantías y sus intereses sostuvo que de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo en armonía con el 127 ibídem, se puede deducir que las siguientes partidas no son salario: “Las sumas ocasionales y las entregadas por el empleador por ‘mera liberalidad’.

“Lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones. “Las prestaciones sociales consagradas en los títulos VIII y IX del C.S.T. “Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales contractuales o convencionales cuando las partes expresamente dispongan que no constituyen salario.” Igualmente resalta que en el caso específico de la Convención vigente en ECOPETROL S.A., en su artículo 118 prevé que “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que recibe el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”.

Luego, los valores que perciben los trabajadores de la demandada por concepto de auxilios, primas o beneficios convencionales, son factor de salario y para determinar su proporción, se debe acudir a lo que sobre cada tema disponga el Código Sustantivo del Trabajo. En ilación con lo anterior, señala que en el expediente obran comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios laborado por la señora SERRANO GONZÁLEZ, en los cuales se pueden verificar los diferentes conceptos que percibió como contraprestación directa de sus servicios a la empresa demandada.

Al respecto, hace las siguientes aclaraciones: “a. El calificado como ‘tiempo regular’ es el que toma la Empresa en las ‘ganancias del último año’ como salario básico y por tanto, es factor salarial en su integridad. “b. Los conceptos titulados como ‘tiempo regular nocturno’, ‘tiempo regular nocturno festivo, ‘sobre tiempo diurno’, ‘sobre tiempo nocturno’, ‘permiso remunerado’, ‘dominicales y festivos’, sobre tiempo diurno convencional, ‘sobre tiempo diurno, dominical y festivo’, ‘sobre tiempo nocturno convencional’ y ‘sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo, son reunidos por la Empresa como salario bajo el concepto de ‘PROMEDIO DE HORAS EXTRAS’.

“c. Los subsidios de arriendo y de transporte que paga ECOPETROL S.A., son factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del C.S.T. y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo. “d. El subsidio familiar no es factor prestacional en los términos del artículo 2º de la Ley 21 de 1982. “e. La prima convencional está consagrada en el artículo 96 de la Convención Colectiva del Trabajo y no fue excluida por las partes como factor prestacional, por lo tanto, en los términos de los artículos 127 y 128 del C.S.T. y 118 de la C.C. de T. se debe tomar su incidencia. “f. La prima de servicios no es factor salarial, en los términos del artículo 307 del C.S.T..

En este caso, hago la misma aclaración efectuada en el cargo anterior (sic), en el sentido de que no comparto la interpretación que sobre la incidencia salarial de este derecho ha efectuado la Corte Suprema de Justicia, pero que dada la reiterada jurisprudencia sobre el tema, para permitirle a la demandante un pronunciamiento de fondo sobre los demás factores no tenidos en cuenta por la Empresa, este aspecto no es objeto de demanda.

“g. Las vacaciones en dinero, no son factor salarial, porque corresponden a una remuneración que no implica la prestación directa de servicios; además se pagan en dinero, porque el trabajador no las disfrutó en tiempo y el contrato de trabajo terminó. En los términos del artículo 127 del C.S.T. este valor no es un factor prestacional. “h. La prima de vacaciones, si constituye factor prestacional por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y 127 y 128 del C.S.T. “i. La antigüedad en dinero, es factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del C.S.T. y 102 y 118 de la Convención y así lo ha reconocido la demandada.

“j. La prima quinquenal convencional, no es factor salarial, porque fue expresamente excluida por la Convención Colectiva de Trabajo, en el artículo 102, literal once”. Estima que, conforme a las precisiones reseñadas, es dable concluir que todos los factores que constituyen salario, que la demandante percibió durante los últimos tres meses en que le prestó sus servicios a la empresa, debieron ser tenidos en cuenta para conformar el promedio base de liquidación del auxilio definitivo de cesantías, previsto en la cláusula 104 de la Convención Colectiva de Trabajo, que cita textualmente.

Registra después en un cuadro los valores devengados por la demandante durante los últimos tres meses de servicio, y afirma que por e concepto promedio horas extras ECOPETROL aplicó la suma de $421.399 mientras que el promedio real ascendió a la suma de $517.306 (folios 50 al 63, 67, 307, 308 y 312 del expediente). En igual sentido señala que las sumas colacionadas por prima convencional y de vacaciones, no corresponden a las que recibió la demandante.

La oposición por su parte resalta que ECOPETROL pagó a la demandante todos los derechos laborales que se causaron en desarrollo de los contratos de trabajo, y efectuó las liquidaciones correspondientes de acuerdo a lo previsto en la ley, la convención colectiva y el contrato de trabajo, y se pronuncia respecto a la improcedencia de cada uno de los conceptos solicitados.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Observa la Corte ab inicio que el cargo presenta la deficiencia de imputarle al fallador de segundo grado errores manifiestos de hecho, por asuntos que no fueron tratados en la sentencia gravada. El Tribunal en lo que atañe con la liquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación sólo se pronunció en cuanto al monto tenido en cuenta por la empresa, respecto de las horas extras, y referente a la prima de servicios para determinar si era o no factor salarial para efectos de la liquidación. El juzgador no hizo pronunciamiento alguno sobre el valor de los demás factores salariales considerados por la empresa, puesto que entendió que la apelación estaba circunscrita a la revisión de la liquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación por los conceptos de “las horas extras y la prima de servicios”.

El censor se extiende en cambio, en temas en que el Tribunal no pudo haber incurrido en error porque se itera, no consideró, tales como presuntos faltantes en el valor de primas convencional, de vacaciones y de antigüedad, y que pretende derivar como equivocaciones por no haberse tenido en cuenta el total de la remuneración obtenida en el último año de servicios.

O no haber incluido para el cálculo de la pensión factores como la bonificación por jubilación o los pagos recibidos durante la última quincena de labores. Si el recurrente estimaba que sobre estos temas debió darse un pronunciamiento, el remedio procesal adecuado era pedir adición de la sentencia y no recurso de casación. Por tratarse de aspectos que no fueron analizados en la sentencia gravada, no podían ser entonces objeto del recurso extraordinario, en la forma como aquí se plantea.

También incurre el impugnante en la impropiedad de acusar en la proposición jurídica como quebrantadas, disposiciones convencionales, cuando la jurisprudencia tiene sentado el criterio de que para efectos de la casación, la convención colectiva es una prueba del proceso y no una norma sustancial de alcance nacional. Ahora bien dejando de lado lo anterior, se ha de advertir que no es suficiente con demostrar para efectos de que se incluya en el monto pensional, lo que el trabajador recibió en el último año de servicios, en este caso en el periodo que va del 28 de noviembre de 1998 al 27 de noviembre de 1999, sino que es menester probar que corresponde a conceptos devengados efectivamente por ese lapso, demostración que no hace el recurrente.

En efecto, no necesariamente hace parte del último año la remuneración recibida el 30 de noviembre de 1998, puesto que ella corresponde en gran medida a un periodo ajeno, 27 días que no era dable considerar. En esas condiciones, no se podría demostrar yerro ostensible del Tribunal con las simples imputaciones que se observan en el recurso de faltantes con la sola alusión a lo que aparece en los comprobantes de pago, sin el ejercicio demostrativo y contundente de que pertenecían al periodo que interesa.

Lo mismo ocurre con algunas prestaciones extralegales que tienen causación semestral y anual como las primas convencional y de vacaciones, que no se pueden tener como devengadas cuando se pagan, sino que se debe establecer la proporción que corresponde al último año de servicios. Igualmente se debe desechar la argumentación simplista que hace el impugnante que no puede contener la demostración de yerro manifiesto como se exige en este recurso, que del total de lo percibido, se descuenten los que no se consideran factor salarial a juicio del recurrente, pues precisamente de ciertos conceptos lo que se discute es su carácter de factor salarial para efectos de la pensión de jubilación y calcular cesantías.

A manera de ejemplo, la bonificación por jubilación y que el censor pretende sea incluida en la liquidación, la Corte ha estimado que no tiene vocación salarial, por cuanto no remunera directamente el servicio (sentencia de 17 de abril de 2007, rad. N° 28.085). En cuanto a las horas extras, no desvirtúa el impugnante el argumento del fallo de que no se demostró que en el último año la trabajadora devengó un valor superior por ese concepto, pues lo esgrime en el recurso extraordinario acusa la misma generalidad atrás señalada que no tiene la virtualidad de comprobar que se estructuró yerro manifiesto.

En cuanto a la prima de servicios, el Tribunal la excluyó como factor salarial de la interpretación que hizo de la cláusula 118 convencional, en el sentido de que ella hacía remisión a la ley que no le dada dicho carácter. En el análisis que es dable hacer por vía indirecta, se ha de precisar que la Corte tiene sentado el criterio que respecto de la interpretación de cláusulas convencionales se respeta el criterio adoptado por el juzgador si luce razonable y exento de error manifiesto, y esas condiciones se cumplen respecto de la inteligencia que en este caso hizo el sentenciador de segundo grado de la cláusula en comento.

Por lo dicho en precedencia, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de agosto de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por NOHEMY SERRANO GONZÁLEZ contra ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE