CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 34559 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Proceso n.º 34559 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 321 Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 5 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, contra la decisión adoptada por la Sala Penal de esa corporación en la audiencia preparatoria celebrada el 22 de junio de 2010, que negó la practica de unas pruebas, dentro de proceso adelantado contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.

ANTECEDENTES 1. Hechos y actuación procesal. Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cuyo titular era el Doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, los señores Wilson Walter Quintero, Maria Lucia Madrid B, Gladis Arias Córdoba, Jeremías Villa, Pedro Isaac Ramos, Néstor Mantilla y Carmen Helena López Hurtado, promovieron sendos procesos ordinarios laborales contra el Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación, así como la indemnización moratoria correspondiente.

Las actuaciones culminaron con sentencias condenatorias en contra de Foncolpuertos en donde se le obligó a cancelar distintas sumas de dinero por concepto de reajustes de pensión, y agencias en derecho a favor de los demandantes. Las decisiones no fueron apeladas, ni tampoco remitidas al superior para que surtieran el grado jurisdiccional de consulta, por lo que cobraron ejecutoria y se archivaron.

Los fallos comenzaron a pagarse por Foncolpuertos. Por acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura se dispuso desarchivar los expedientes con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que procedió a revocar la totalidad de las sentencias y a absolver a Foncolpuertos de las condenas impuestas en primera instancia. Conocidas las distintas decisiones, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura formal de instrucción en contra de HAROLD GAMBOA VELÀSQUEZ como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo.

El 21 de septiembre de 2007 se profiere medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del procesado, por el concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación a favor de terceros. En la misma decisión se precluyó la investigación por los punibles de prevaricato por acción, toda vez que había prescrito la acción penal. 2.

La petición de pruebas de la Fiscalía. Dentro del traslado dispuesto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 el ente acusador demanda la práctica de las siguientes pruebas: i) Copia de los fallos condenatorios proferidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en contra del señor Gamboa Velásquez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros. ii) Oficiar a la Unidad de delitos contra la Administración Pública-Estructura de Apoyo Asunto Foncolpuertos, para que informe si frente a los hechos que se investigan cursan investigaciones en contra de los profesionales del derecho que representaron a los demandantes en los procesos ordinarios laborales fallados por el acusado en su favor. iii) Oficiar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que se expida copia de la decisión por medio de la cual el Consejo Superior de la Judicatura asignó a los Tribunales -Salas Laborales- las consultas de los fallos emitidos por los Juzgados Laborales del Circuito en contra del Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos. 3.

La audiencia preparatoria. El 22 de junio de 2010 se dio inicio a la audiencia preparatoria; en su desarrollo y previo al decreto de pruebas, el Tribunal negó las peticiones de nulidad y cesación de procedimiento invocadas por la defensa, decisión frente a la que no se interpuso recurso alguno. 3.1. La decisión del Tribunal frente al decreto de pruebas.

La Sala Penal del Tribunal Superior rechazó por inconducente e impertinente la solicitud dirigida a obtener de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública-Estructura de Apoyo Asunto Foncolpuertos, información sobre investigaciones en contra de los profesionales del derecho que representaron a los demandantes en los procesos ordinarios laborales fallados por el acusado.

La tesis: i) No explicó la pertinencia o utilidad de la misma advirtiendo que no guarda relación alguna con los hechos que se juzgan; el proceso no se adelanta contra los abogados que representaron a los demandantes en los juicios ordinarios laborales. ii) Pese a que en la resolución de acusación se compulsaron copias para que se investigara a los togados que apoderaron a los demandantes, no se hizo referencia a una posible coparticipación criminal, tampoco se le endilgó circunstancia de mayor punibilidad relacionada con este aspecto.

Notificada la decisión en estrados la Fiscalía anuncio su inconformidad. 2.4. El recurso de apelación. A cargo de la Fiscalía quien para el efecto expuso: i) La hipótesis delictiva se dirige a establecer la posible existencia de una coparticipación criminal, esto es, la concurrencia de otras personas con las que se logró el desfalco estatal. ii) Existe una relación íntima entre las decisiones adoptadas por el procesado y las actuaciones desarrolladas por los ex trabajadores y sus apoderados, lo que a su juicio anuncia la existencia de una banda criminal asociada para delinquir y menoscabar el tesoro público, lo que torna pertinente la prueba, pues en “ nada afecta la materialidad de la conducta punible investigada, ni la responsabilidad penal en el momento de la sentencia final ” 2.5.

Los no recurrentes. El procesado considera que la prueba es totalmente impertinente pues lo que se cuestiona es la legalidad de las decisiones que se adoptaron cuando era Juez Laboral del Circuito de Buenaventura, sin que las actuaciones de los abogados tengan relación con los hechos que se investigan. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico.

A la Corte le corresponde definir si la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Buga dentro de la audiencia preparatoria, de negar la prueba que busca recaudar información sobre investigaciones en contra de los profesionales del derecho que representaron a los demandantes en los procesos ordinarios fallados por el acusado, resulta procedente.

De entrada la Sala anuncia que confirmará el auto recurrido. Las razones: 2. Del rechazo de las pruebas. El artículo 235 del Código de Procedimiento Penal enseña: “Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal. El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas ”.(subraya fuera de texto).

Tal preceptiva legal impone a los sujetos procesales la carga de expresar el propósito o finalidad que persiguen con las pruebas demandadas, pues es obligación del funcionario judicial evaluar razones de pertinencia, conducencia y utilidad de los medios de convicción que se pretenden recaudar y así establecer si resulta útil su práctica. Con tal propósito, se debe confrontar el marco – fáctico-jurídico - de la acusación con el contenido del medio probatorio que se reclama, para concluir si la petición se torna conducente o pertinente y por lo tanto útil para demostrar algún tópico de interés en el juicio.

Si lo que se investiga es: “… haber el citado, en su condición de Juez primero laboral (sic) del Circuito de Buenaventura, emitido providencias opuestas a la legalidad, mismas que determinaron pago indebido a favor de terceros de dineros respecto de los cuales tenía deber de custodia y además administración jurídica por razón de sus funciones, con lo cual causó detrimento al patrimonio del Estado ” Y por tal razón se profiere resolución de acusación por el delito de: “…Peculado por apropiación que consiste en la sustracción por parte del servidor público, en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o fondos parafiscales, o de bienes particulares “cuya administración, custodia o tenencia, se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones ·” Ahora, si la solicitud probatoria está dirigida a: “… 2.

Oficiar a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública – Estructura de apoyo asunto Foncolpuertos con la finalidad de obtener información respecto de si por los hechos aquí averiguados cursa investigación y cuál el estado de la misma, en contra de los profesionales del derecho que representaron a WILSON WALTER QUINTERO, MARIA LUCIA MADRID B, GLADIS ARIAS CÓRDOBA, JEREMÍAS VILLA, PEDRO ISAAC RAMOS, NÉSTOR MANTILLA Y CARMEN HELENA LÓPEZ HURTADO (representante legal del menor EDMUNDO ANDRES PETTY hijo del difunto TRANSITO PETTY CARABALI), dentro de los procesos ordinarios laborales adelantados en el despacho del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (V.), a cargo del acusado doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien emitió los fallos contrarios a derecho, condenado al FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN ”.

De entrada se revela abiertamente impertinente, como que no resulta ni apta ni útil para lo que es el objeto de la investigación. Es más, desborda el marco jurídico delimitado en la resolución de acusación. Es por ello que la Sala destaca que: i) la responsabilidad que se endilga al ex-juez es independiente de la que se pudiera atribuir a los abogados que intervinieron cuando este fungía como juez, y ii) la hipótesis acerca de la coparticipación criminal no fue imputada en la acusación que es el marco jurídico del juicio, luego en los actuales momentos se ofrece improcedente.

En tales condiciones, no es cierta la necesidad que se reclama de establecer si el acusado actuó solo o en compañía; o si hace parte de una banda criminal, pues ello, mas que una “ hipótesis delictiva ” de la fiscalía, es una teoría sobreviviente. Luego si ello es así, ninguna razón convalida su práctica. Con idéntico norte, en un caso similar la Sala tuvo la oportunidad de señalar: “…el sujeto procesal, hoy impugnante, al momento de solicitar la prueba no indicó la pertinencia -carga argumentativa- y, en la exposición oral de sustentación del recurso, redujo su tesis a que lo requerido es una información que resulta de interés en orden a determinar si el acusado actuó o no en coparticipación con otros, cuando en la resolución de acusación –que constituye el marco jurídico para desarrollar el juicio- se le dedujo responsabilidad a título de autor y no se mencionó que hubiera actuado en coparticipación criminal como para derivar de allí la utilidad de que se libren los oficios en orden a conocer si cursan investigaciones y el estado actual de las mismas, -así se haya ocupado del asunto al momento de resolver la situación jurídica, al dar traslado del auto de situación jurídica, para ante la Unidad de Estructura de Apoyo de anticorrupción FONCOLPUERTOS-, contra los profesionales del derecho que actuaron en los procesos laborales fallados por el acusado, lo que indica es que se adelanta investigación de manera separada tras la compulsa de copias… ” Nótese cómo es el mismo impugnante quien ofrece el argumento puntual para desatender su solicitud cuando afirma que tal prueba: “ en nada afecta la materialidad de la conducta punible investigada, ni la responsabilidad penal en el momento de la sentencia final ” De tal manera que acertó el Tribunal cuando negó por impertinente la solicitud, pues además de la estrecha argumentación, carece de relevancia indagar acerca de la existencia de investigaciones en contra de los abogados que interpusieron las demandas laborales, pues tales comportamientos resultan ajenos al thema objeto de controversia.

Con fundamento en ello, se CONFIRMA la decisión del Tribunal. En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero. Confirmar el auto impugnado. Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero. Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ � Sentencia del 31 de agosto de 1995, a favor de Wilson Walter Quintero; sentencia del 25 de septiembre de 1995 a favor de Maria Lucia Madrid B; sentencia del 26 de julio de 1995 a favor de Gladis Arias Córdoba; sentencia del 12 de abril de 1994 en favor de Jeremías Villa; sentencia del 26 de mayo de 1994 en favor de Pedro Isaac Ramos; sentencia del 15 de febrero de 1994 a favor de Néstor Mantilla y sentencia del 10 de octubre de 1995 en favor de Carmen Helena López Hurtado. � Acuerdo 839 de 2000. � Con resolución de agosto 3 de 2006 se declaró la conexidad procesal dentro de los procesos adelantados contra HERMENEGILDO RIASCOS radicado 15673, ABAD CORRALES radicado 15672, JULIO CUERTO radicado 15670, EDUARDO GARCIA OSPINA radicado 156669, JOSE MARCIAL CELORIO radicado 15672 y JUVENAL PAREDES RAMOS radicado 15668, todos por los mismos delitos. �.

Cfr. fls 66 a 87 cuaderno de copias. � Cfr. fl 220 y ss del cuaderno de copias � Cfr. Record 26:40 del Cd. � Record 1:08:30 del Cd. � Cfr. fl 177 cuaderno de copias. Es la imputación fáctica contenida en la resolución de acusación. � Cfr. fl 195 cuaderno de copias. Es la imputación jurídica contenida en la misma providencia. � Cfr. fl 220 cuaderno de copias. � Bajo ese titulo estructura la argumentación del recurso. � Auto 25 de agosto de 2010, radicado 34545. � Así lo precisó al sustentar del recurso.

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