Sin embargo, encuentra la Sala necesario reconocer que la permanencia en el tiempo de la conducta punible en casos como la rebelión, no puede tener como consecuencia automática la imprescriptibilidad de la acción penal que se ha iniciado contra un determ República de Colombia Segunda instancia-Sistema acusatorio Nº 34550 JOSUÉ BARRERA NUÑEZ Corte Suprema de Justicia Proceso nº 34550 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 290.
Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil once. V I S T O S Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y el defensor del procesado, contra la sentencia del 8 de julio de 2010, proferida en audiencia de lectura de fallo por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a JOSUÉ BARRERA NUÑEZ, Fiscal Local 258 de esta ciudad, a la pena de 36 meses de prisión, por el delito de peculado por apropiación. H E C H O S En la oficina del doctor JOSUÉ BARRERA NUÑEZ, a la sazón Fiscal Local 258 de Bogotá, se adelantaba proceso penal instaurado por Doris Patricia Medina Gómez, en contra de Julio César Silva Garzón, por el delito de inasistencia alimentaria.
Por virtud de ello, el 18 de junio de 2009, se llevó a cabo diligencia de conciliación, en la cual el indiciado aceptó ante el funcionario, sin la presencia de la denunciante, pagar a esta la suma de dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000), dinero que entregó efectivamente. Empero, el Doctor BARRERA NUÑEZ solo entregó a la afectada, en un sobre, la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000).
Silva Garzón, al conocer de boca de la denunciante que se le había entregado una suma inferior a la efectivamente pagada, puso en conocimiento de la Coordinadora de la Unidad de Fiscalías lo sucedido, motivando ello que el titular de la Fiscalía Local 258, hiciera entrega del millón de pesos restante. DECURSO PROCESAL Luego de las audiencias preliminares de rigor, el 8 de marzo se presentó, por parte de la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, escrito de acusación en contra del Dr. JOSUÉ BARRERA NUÑEZ, por el delito de peculado por apropiación. El 20 de abril de 2010, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, en la cual la fiscalía reiteró los cargos contenidos en el escrito.
La audiencia preparatoria se celebró el 25 de mayo de 2010. Los días 15, 21 y 23 de junio de 2010, se realizó la audiencia de juicio oral, al final de la cual la sala del Tribunal anunció sentido condenatorio del fallo. El 8 de julio de 2010, se dio lectura al fallo condenatorio. Allí, tanto la defensa como la Fiscalía interpusieron el recurso de apelación, ésta última respecto del otorgamiento del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al acusado.
CONTENIDO DEL FALLO IMPUGNADO Después de resumir los hechos y los alegatos finales surtidos por las partes en la audiencia de juicio oral, el Tribunal parte por destacar la condición de funcionario público del acusado, Fiscal Local para el momento de los hechos, así como la realización de la conducta dentro del ámbito de sus funciones. Ello, en aras de definir que efectivamente se cumple el presupuesto de sujeto activo calificado que exige el tipo penal de peculado por apropiación. Destaca, así mismo, que se afectó el bien jurídico tutelado, la Administración Pública, en cuanto ente abstracto, pero también Julio César Silva y Doris Patricia Medina, a quienes se reconoció en calidad de víctimas.
Advierte el A quo colegiado, ya en torno del aspecto central de responsabilidad penal, que la discusión gira en torno de definir si hubo o no “apropiación”, como ánimo subjetivo del acusado. Responde el Tribunal que, en efecto, esa apropiación sí tuvo lugar, entendiéndose doloso el actuar del acusado, pues, luego de hacer salir de la Sala de Conciliación a la afectada, pactó sin su presencia la suma a entregar por el obligado, definida en $2.500.000; cuando Julio César Silva salió a hacerse al dinero acordado, ingresó a Doris Patricia Medina, ocultándole que el arreglo ya se había dado, pero ahora acordó con ella pedir al padre de sus hijos, entre un millón y dos millones y medio de pesos; después, cuando regresa con el dinero Julio Cesar Silva, saca de allí el acusado un millón de pesos, que introduce en su escritorio, y entrega a Doris Medina, $1.500.000.
En esa actividad del funcionario finca el Tribunal la decisión condenatoria, pues, se apropió del millón de pesos, para lo cual obvió informar a Doris Medina a cuánto ascendió el monto de lo efectivamente acordado con el obligado y entregado por él, partiendo de la base previa de que podía conciliarse hasta por un millón de pesos. Descarta el A quo la tesis defensiva propuesta por el procesado, referida a que dejó consigo el millón de pesos para obligar a la beneficiaria a que en horas de la tarde llevara la cédula, que no portaba para el momento de la conciliación, dado que nunca la citó a ese efecto, ni mucho menos le informó haberse quedado con parte de lo entregado por el padre de sus hijos.
Precisamente, agrega el Tribunal, el inusual comportamiento adoptado por el acusado, impulsó a los conciliantes a indagar por lo sucedido, en la creencia que la Fiscalía cobraba por el trámite. Incluso, redondea, al inicio de la diligencia, cuando Doris Medina presentó fotocopia de su cédula, ninguna manifestación de irregularidad o de necesidad de allegar el original hizo el funcionario, y en el texto del desistimiento, producto de la conciliación, tampoco señaló el monto de lo pactado.
Estima el fallador de primer grado, que cuando el procesado, por ocasión de la citación que le hiciera la Fiscal Coordinadora, entregó la suma apropiada, incurrió en la atenuante que por restitución contempla el artículo 401 del C.P. En suma, se determinó típica, antijurídica y culpable la conducta endilgada al acusado, acorde con lo cual se dosificó la pena, discriminándose ella en el cuarto mínimo, dado que no se verificaron circunstancias de mayor punibilidad y sí se tomó en consideración la de menor punibilidad referida a la carencia de antecedentes penales.
De esta manera, partiendo de un mínimo de 64 meses, se impuso al acusado sanción de 72 meses de prisión, la que se redujo, en atención al reintegro de lo apropiado y conforme lo dispuesto en el artículo 401, inciso primero, del C.P., en la mitad, hasta derivar en pena final de 36 meses de prisión. Al procesado se le otorgó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que la sanción decretada no supera los 36 meses y, en lo que respecta al aspecto subjetivo: “…el endilgado carece de antecedentes, ha observado buena conducta anterior, en especial durante los largos años que ha servido a la Rama judicial en los distintos cargos que ha ocupado pues no tiene antecedentes disciplinarios y, por el contrario, se han allegado al proceso once (11) oficios de reconocimiento a su labor como Fiscal.
Además, frente a la gravedad de la específica conducta cometida por el acusado en este asunto debe tenerse en cuenta el valor de lo apropiado (un millón de pesos) y particularmente que lo reintegró a pocas horas de su apropiación, dentro de las concretas circunstancias que rodearon la ejecución del reato. De todo ello y de la presencia permanente del procesado al asunto, esto es, sin eludir la actuación de la Administración de Justicia, al punto que no se decretó en su contra medida de aseguramiento, considera la Sala que no es necesaria la privación de su libertad para la ejecución de la pena ”.
Leído el fallo, el delegado de la fiscalía y el apoderado del acusado interpusieron recurso de apelación, cuya resolución suscita la atención de la Corte. ARGUMENTOS EXPUESTOS EN AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El 16 de julio del año en curso se recabó la sustentación oral del recurso de apelación, en la cual fueron expuestos los razonamientos que siguen: 1.
Por la Fiscalía Comienza señalando que el motivo de su inconformidad con el fallo de primer grado estriba en que se otorgó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Después de resumir las motivaciones entregadas en la sentencia para otorgar el beneficio en cuestión, el recurrente advierte que la gravedad del delito no se examina apenas a partir del monto de lo apropiado o su restitución inmediata, pues, esos factores inciden exclusivamente al momento de dosificar la pena.
En el caso concreto, añade, la gravedad viene consecuencia del hecho que el procesado ejecutó el delito en su propia oficina, aprovechándose de la investidura ostentada y de la confianza que ella generaba, a más de que el dinero iba destinado, a título de pago por alimentos, a un menor, cuya protección ostenta un plus constitucional. Así mismo, la devolución de lo apropiado no vino consecuencia de un acto de arrepentimiento, sino con ocasión de que se descubriera de inmediato lo ocurrido.
Añade el impugnante que la referencia a la continua asistencia del procesado a las citaciones de la justicia, tiene trascendencia frente a la posibilidad o no de aplicar medida de aseguramiento, pero no en torno de la efectiva materialización de la pena de prisión, como quiera que esta obedece a finalidades diferentes. Con citación de pronunciamientos de la Corte, el recurrente advera que en el caso debatido ni siquiera es posible otorgar al acusado el sustituto de prisión domiciliaria.
Pide, en consecuencia, que se revoque la decisión del a quo de otorgar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al procesado, dado que la conducta por él ejecutada es grave y genera bastante rechazo social, incluso más que un ilícito de prevaricato. Además, si el delito es expresión de la personalidad, en el caso concreto se aprecia que el acusado carece de frenos morales, en desprecio por los valores de la Constitución Política y la ley.
No recurrentes El defensor del procesado se opone a la pretensión del Fiscal, afirmando que el Tribunal ya tuvo en cuenta la condición de funcionario público de su asistido, así como la gravedad del delito, precisamente para incrementar el mínimo de pena imponible. En consecuencia, colige, si de nuevo se toman en consideración esos factores, se violaría flagrantemente el principio non bis in ídem.
Agrega que el Tribunal definió la inexistencia de un daño mayor, dada la devolución del dinero y su cuantía. Además, el potencial peligro para la administración de justicia ha sido conjurado, en virtud de que al procesado se le desvinculó del cargo que ocupó en la Fiscalía producto de superar el concurso de méritos, por razón de este asunto.
Por último, significa el defensor que la jurisprudencia traída a colación por el Fiscal no puede ser de recibo, ya que se refiere a un asunto específico, diferente al analizado aquí. El acusado tomó la palabra para precisar que su vinculación a la Fiscalía obedeció a su propio esfuerzo, que le implicó aprobar todas las fases del concurso convocado para el efecto. 2.
Por la defensa Comienza el recurrente por advertir que pretende de la Corte se revoque el fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar absolver al procesado del delito objeto de acusación. En procura de ello, aborda dos temas: (i) Tipicidad de la conducta ejecutada; y (ii) responsabilidad penal. (i) Estima el impugnante que lo sucedido perfila un delito de abuso de confianza y no el ilícito de peculado por apropiación, en tanto, el dinero no ingresó a la órbita de protección de la Fiscalía y fue recibido por el acusado en calidad de particular y no de funcionario público.
Al efecto, manifiesta el impugnante que la audiencia de conciliación origen de la apropiación no fue programada por el procesado, y se realizó espontáneamente a pedido de las partes. Así mismo, el acto de entrega de dinero no vino consecuencia del actuar funcional de su representado legal, quien apenas fungió como intermediario del traspaso del numerario por parte del denunciado a la denunciante.
Entonces, añade, el ámbito de protección de la administración pública no fue utilizado. En sustento de su tesis, el recurrente cita parcialmente providencia añeja de la Corte, en la cual se desestimó el delito de peculado porque en el hecho no se involucró la función judicial del funcionario. Añade el defensor del acusado, que éste devolvió el dinero y el afectado advirtió la inexistencia de daño, de lo cual se sigue que tratándose de un delito querellable el de abuso de confianza y determinarse materializada la indemnización, ha de proceder a precluirse el asunto a favor de su representado legal, conforme con lo establecido en los artículos 36 y 77 de la Ley 906 de 2004.
(ii) Considera el impugnante que la definición atinente a la existencia del delito y consecuente responsabilidad del acusado, remite al campo probatorio y, en particular, a la credibilidad que se otorgue a los testimonios enfrentados de los afectados y el procesado. Al efecto, entiende el defensor del acusado, dando credibilidad a su versión, que éste contó el dinero delante de los esposos y entregó menor cantidad a la denunciante en el trámite por el delito de inasistencia alimentaria.
Precisamente, acota, esa entrega parcial de lo pagado tuvo como finalidad que la favorecida regresase a legitimar la diligencia de conciliación presentando su cédula de ciudadanía, olvidada en la mañana. Ello, afirma, porque en razón de su pertenencia a una unidad de descongestión en la Fiscalía, al procesado se le exigían resultados inmediatos, estimando necesario, para ese efecto, intimar la presentación del documento.
A renglón seguido, acude el defensor a su particular valoración de las reglas de la experiencia, bajo cuya égida significa insólito que el procesado ponga en riesgo su carrera por una tan baja suma de dinero o que, dada su experiencia e inteligencia, recurra a medios tan burdos, evidente la posibilidad de sorprenderlo en el acto, cuando a la mano se le ofrecían otras mejores maneras de obtener el beneficio patrimonial en completa impunidad.
Señala el profesional del derecho, de otro lado, que el tipo subjetivo lo hizo radicar el Tribunal en el hecho que el procesado nunca le dijo a la denunciante que debía regresar en la tarde. Sin embargo, prosigue, la tesis en contrario sostenida por el acusado es respaldada por la Jefe de Unidad, en cuanto ratifica que desde un comienzo aquel justificó su comportamiento en esa puntual circunstancia de requerir la presentación de la cédula de ciudadanía. La reglas de la experiencia, prosigue el defensor, enseñan que una persona sorprendida en el acto tiende a decir la verdad, por manera que debe desecharse la versión de los esposos y acoger la del acusado.
Acorde con ello, depreca el recurrente se absuelva a su representado legal de los cargos endilgados, dada su inocencia, o, subsidiariamente, con el mismo efecto, se acuda al principio in dubio pro reo, atendida la incertidumbre que genera la prueba recogida. No recurrente Apenas manifiesta, respecto de lo argumentado por la defensa, que ello es insuficiente para derrumbar lo sostenido por el Tribunal en pro del fallo de condena.
Agrega que no es requisito sustancial del delito de peculado por apropiación, que los bienes ingresen materialmente a las arcas estatales. En el caso concreto, el ilícito se perfeccionó porque al Fiscal se le entregó el dinero en razón de sus funciones, a título de tenedor. Acorde con lo anotado, solicita el no recurrente, se confirme la condena.
C O N S I D E R A C I O N E S Esta Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que condenó al doctor JOSUÉ BARRERA NUÑEZ, obra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo señalado en el artículo 32, numeral 3º del Código de Procedimiento Penal. Ahora bien, en razón del principio de prioridad, la Sala abordará en primer lugar la crítica impugnatoria planteada por la defensa, en cuanto, propugna por la absolución del procesado, en cuyo caso, de atenderse la pretensión, nada habría que dilucidar respecto al motivo de cuestionamiento del Fiscal, encaminado a que se revoque el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, otorgado por la primera instancia al acusado.
Al efecto, abordara la Corte el examen de la impugnación dentro de los precisos términos tomados en cuenta por el defensor, vale decir, en lo concerniente: (i) a la que advierte denominación jurídica errada de la conducta atribuida al procesado y (ii) la ausencia de responsabilidad penal. (i) Sobre lo primero, la Sala apenas tiene que referenciar completamente desenfocada e incluso contraria a lo que los hechos enseñan, la tesis de atipicidad expuesta por la defensa, soportada de manera difusa bajo el criterio que el acusado no recibió el dinero en razón de sus funciones o por consecuencia de ellas.
Es que, si no se discute la existencia de la investigación por el delito de inasistencia alimentaria y su radicación en cabeza del procesado, y tampoco se pone en duda que, efectivamente, dentro del trámite de la misma era factible realizar, previo a formular imputación, diligencia de conciliación, resulta cuando menos aventurado sugerir que esa tramitación en la cual el denunciado hizo entrega de determinada suma de dinero con destino a la denunciante, fruto de ponerse de acuerdo en el monto de lo adeudado, no hace parte de las funciones del aquí enjuiciado, o constituye asunto ajeno a la labor propia de lo debido adelantar en torno de la queja instaurada por la presunta conducta punible.
El procesado no controvierte que, en efecto, en el asunto a su conocimiento la ley faculta ese trámite conciliatorio, ni mucho menos que en presencia del denunciado advirtió de esa posibilidad y la materializó, al punto de conducir a la terminación del trámite. Afirma apenas, sin mayor desarrollo argumental, que el procesado sólo fungió como intermediario para la entrega del dinero; por tal motivo, la suma de dos millones y medio de pesos no ingreso a las arcas estatales y, en consecuencia, no se alcanzó a afectar el ámbito de protección de la administración pública.
Empero, los hechos, tozudos en sí mismos, verifican incontrastable que esa diligencia de conciliación en curso de la cual se hizo al dinero el procesado, vino consecuencia indispensable de la labor que como Fiscal Local realizaba éste y precisamente en respeto de ese diligenciamiento, el denunciado por alimentos le hizo material entrega de dos millones y medio de pesos, de los cuales extrajo un millón. No cabe duda que en el delito jugó papel fundamental tanto el cargo del procesado, como la función inherente al mismo, cubriéndose sin mayor esfuerzo la condición de sujeto activo calificado y la consecuente apropiación de bienes a él confiados, en cuya tenencia se hallaba.
La cita jurisprudencial en la cual pretende apoyar su argumento la defensa, adolece de dos insuperables obstáculos, que la tornan impertinente frente a lo que aquí se examina: su completa ausencia de identidad fáctica con el caso hoy verificado por la Sala, y el desconocimiento de cómo la jurisprudencia de la Corte ha dilucidado el tema desde la fecha de expedición de esa decisión citada.
Respecto de lo primero, esa decisión de la Sala, del 12 de agosto de 1986, remite a unos hechos en los cuales del juez se reprochaba precisamente su intervención en asuntos completamente ajenos a su competencia funcional, fungiendo como amigable componedor en asuntos enteramente civiles, en desarrollo de lo cual al parecer tomó algunos bienes o demoró su devolución. Dijo la Corporación, en la providencia citada;
“La Sala ha mirado siempre como actitud censurable, que suele atraer el rigor disciplinario y, en ocasiones, la represión penal, la actividad de los jueces por fuera de sus específicas funciones, especialmente cuando actúan como amigables componedores en las desavenencias domésticas o civiles que se susciten en el territorio de su actividad judicial.
No es este el papel que las leyes asignan a estos integrantes de la Rama Jurisdiccional, quienes no logran deslindar, ni entre las partes en conflicto ni menos ante terceros, el papel de simple ciudadano y la función oficial que se desempeña. ” Evidente asoma, con lo transcrito, que los hechos allí examinados distan mucho del particular examen que demanda lo que ahora en esta instancia se verifica.
Ahora bien, la Sala en lo que toca con el delito de peculado ha venido construyendo una sólida y pacífica jurisprudencia, por virtud de la cual se ha dotado de una textura abierta o flexible la conducta, a efectos de significar que para estimar incurso en la misma al servidor público, no es necesario que la custodia del bien haya sido delimitada expresamente en el reglamento o se encuentre específicamente diseñada como función propia del cargo.
Apenas a título de ejemplo, citando antecedentes reiterados, esto dijo en ocasión anterior la Sala: “En proveído del 12 de noviembre de 1997, se dijo: “…a) la disponibilidad jurídica hace relación a que para la comisión del peculado no es necesario que el servidor público tenga directamente la tenencia material del bien, sino que basta que en razón de sus funciones tenga la facultad de disponer jurídicamente del mismo, pues empleando ese poder puede llegar a la apropiación en provecho suyo o de intercero; y, b) cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia material del bien, y a ella ha llegado por razón de sus funciones, esa relación lo ubica en situación de ejercer un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica (…)” Ya en providencia del 4 de octubre de 1994, la Sala había razonado de la siguiente manera: “La expresión utilizada por la ley en definición de peculado y que dice ‘en relación de sus funciones’, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.
Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente de otro empleado.” Más claro no puede ser el registro jurisprudencial, zanjando así cualquier tipo de discusión respecto del delito ejecutado por el acusado, en tanto, fue a través de sus funciones como Fiscal Local, que a éste se le confió la tenencia del dinero, pudiendo disponer del mismo, como en efecto sucedió cuando en provecho propio tomó parte de lo recibido.
(ii) Dice el recurrente que su representado legal no actuó dolosamente, pues, la razón de permanecer en poder de parte del dinero entregado por el denunciado en el trámite por el delito de inasistencia alimentaria, consistía en lograr que la denunciante acudiera en horas de la tarde y presentase su cédula de ciudadanía, necesaria para legitimar la diligencia realizada antes.
Sucede, sin embargo, que para soportar su tesis el defensor debe desnaturalizar la credibilidad de lo dicho en contrario por la denunciante y el denunciado en el proceso que por alimentos se inició en la Fiscalía Local a cargo del procesado, quienes de manera enfática, coincidente y reiterativa, sostuvieron que nunca el titular de la oficina judicial manifestó esa necesidad de presentar el original del documento de identificación –la denunciante allegó, para identificarse, fotocopia de su cédula de ciudadanía y ello fue suficiente en el cometido de adelantar el trámite conciliatorio e incluso para expedir el documento que certifica el desistimiento-, ni mucho menos advirtió a la favorecida con el pago, que debería regresar a su despacho.
El Tribunal de manera clara y suficiente detalló cómo los ex esposos narraron lo sucedido con el acusado, descartando, por ocasión de la completa credibilidad a ellos otorgada, que de verdad la explicación traída a colación por este tuviera sustento. Todo lo contrario, el fallo de primer grado describe esa manera taimada como el servidor público, para ese momento, prefiguró su pretensión de apropiación indebida, al punto que realizó unilateralmente la labor conciliatoria, independiente con la quejosa y el denunciado, pactando con el primero el pago de la suma de dos millones y medio de pesos, que en lugar de solicitarle entregar directamente a su ex compañera, quien apenas abandonó por un momento la oficina, decidió dividir en dos fajos y guardar en su escritorio.
A la llegada de la beneficiaria, sólo hizo entrega a ésta de la suma de un millón y medio de pesos. Advierte el recurrente que de las versiones contrapuestas ofrecidas por su asistido y los afectados, debe darse credibilidad al primero, pero bien poco hace para controvertir probatoria o jurídicamente la conclusión que en contrario, analizando los elementos de juicio recogidos en la audiencia de juicio oral, fue plasmada por el A quo en la sentencia. En este sentido, la crítica planteada por la defensa no pasa de la simple petición de principio, en tanto, deja de señalar por qué no es creíble lo expresado por los ofendidos, o mejor, cuál puede ser la razón, si ni siquiera conocían previamente al funcionario, para que mintieran en sus exposiciones buscando, no se sabe con qué ignota y perversa intención, afectarlo gratuitamente.
Por lo demás, se recuerda, los ex esposos fueron objeto de amplio interrogatorio y correspondiente contrainterrogatorio a cargo de la defensa, sin que nunca desdijeran de sus manifestaciones, incurriesen en contradicciones sustanciales o evidenciaran algún tipo de protervo interés en contra del acusado. Su credibilidad intrínseca y extrínseca, debe decirse, se muestra irrefutable e incluso corroborada, pese a lo que en contrario pretende introducir la defensa, por las demás pruebas allegadas al juicio oral.
En este sentido, la Coordinadora de la Unidad de Fiscalías, ante quien entablaron la queja los ofendidos, ratifica que efectivamente ellos en principio acudieron a su oficina apenas con el ánimo de que se les ilustrase respecto de la razón por la cual el fiscal encargado del caso no entregó a la denunciante en el proceso por alimentos, la totalidad del dinero objeto de conciliación, pues, lucubraban que el ente público cobraba por esos servicios.
Desde luego, si el funcionario efectivamente requirió el original de cédula a la quejosa y, consecuentemente, le hubiese intimado presentarse en la tarde, razón ninguna existía para que ella debiese indagar por el motivo que condujo a la entrega apenas parcial del dinero. Ahora, que el procesado manifestase ante la coordinadora de la unidad, una vez esta le inquiriese por su irregular comportamiento, que ello obedeció a la necesidad del aporte del original del documento, no significa, como lo pretende entronizar el defensor a través de una bastante improbable regla de la experiencia, que este diga la verdad o que los afectados mientan.
Si se mira bien lo declarado en el juicio oral por la coordinadora de la unidad de Fiscalías a la cual se hallaba adscrito el acusado, fácil se advierte que esa justificación inicial no fue todo lo espontánea que pregona la defensa, pues (véase el registro del minuto 18:40 del CD que contiene el testimonio), en un primer momento el procesado dijo haber entregado el dinero y sólo cuando se inquirió a los quejosos acerca de lo efectivamente pagado por alimentos, aseveró que guardó la suma faltante para obtener la comparecencia de la favorecida, en horas de la tarde.
El asunto asoma bastante simple en su delimitación de responsabilidad, una vez verificado que lo testimoniado por los afectados comporta absoluta credibilidad y, cabe agregar, ninguna crítica seria ha recibido de parte de la defensa, pues, para la Sala asoma incontrastable que nunca el procesado intimó a la beneficiaria del dinero la presentación de otro documento de identidad, ni mucho menos, le solicitó acudir, ese u otro día, a su oficina.
Y si ello es así, la única explicación lógica que encierra el comportamiento del acusado, quien apenas entregó un millón y medio de pesos y permaneció en poder de la suma restante pagada como cuotas atrasadas de alimentos por el padre del menor, es precisamente su intención de apropiarse del millón de pesos guardado en su escritorio de manera separada.
No se discute, cabe resaltar, que en determinadas circunstancias la forma como el procesado adelantó la diligencia de conciliación, a pesar de inusual, podría explicarse. Pero, cuando se sabe que el acusado se quedó con parte de lo pagado por el denunciado en el trámite penal de alimentos, perfectamente se entiende ese actuar como medio para consumar la ilicitud, o buscar su impunidad.
Entonces, al respecto, aunque es factible que en ciertos escenarios el funcionario, a pesar de hallarse en su despacho las partes pasibles de conciliar, en lugar de facultar que una entregue a la otra el dinero acordado, decida recibirlo como intermediario, es lo cierto que en el asunto examinado ese comportamiento refleja indubitable el ánimo de apropiación, perfeccionado cuando, hallándose a solas con el responsable de las cuotas, recibió de sus manos el dinero y allí mismo lo separó en dos fajos.
Igual efecto indiciario comporta el que recomendara a la favorecida con el pago, no tratar el asunto con su ex esposo, supuestamente para evitar se malograse el acuerdo, o cuando omitió incluir en el acta de desistimiento la indicación de la suma pagada efectivamente por el padre del menor objeto de protección económica. Por último, no puede representar un mecanismo serio de defensa judicial, ese de significar la torpeza en el delito o la falta de previsión que encierran los medios de su ejecución, como especie de regla de la experiencia que busca controvertir la contundencia de la incriminación con el postulado referido a que los antecedentes e inteligencia del acusado no permiten advertir una tal desatención. Mucho menos, si el profesional del derecho encargado de la defensa incluso se permite perfilar la que, en su sentir, habría sido mejor forma de hacerse al dinero en completa impunidad.
Especulaciones de tal tenor resultan inanes frente a lo que los hechos demuestran, no otra cosa distinta a la apropiación de la suma de un millón de pesos, obtenida a través de la confianza que en los usuarios de la Fiscalía, produjo el cargo desempeñado por el procesado y, desde luego, el ejercicio de sus funciones dentro de la audiencia de conciliación, a cuyo producto, pese a recibir de manos del denunciado dos millones y medio de pesos, sólo entregó a la denunciante un millón y medio.
Como la evaluación jurídica, fáctica y probatoria realizada por la primera instancia, asoma correcta y concordante con lo ocurrido, a más que, tal cual lo sostuvo el Fiscal en la audiencia de sustentación del recurso de apelación, bien poco hizo la defensa para controvertir esas juiciosas argumentaciones, la Corte prohíja la condena que por el delito de peculado por apropiación se profirió en contra del Doctor JOSUÉ BARRERA NUÑEZ.
Del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena Como quiera que la impugnación del Fiscal únicamente remite a su descontento con la concesión al procesado del mecanismo consagrado en el artículo 63 del C.P., la Sala abordará el examen del tópico en cuestión, de conformidad con las argumentaciones del apelante. Al efecto, debe decirse desde ya, la Sala advierte bastante laxitud en la decisión del Tribunal, pues, aunque no se discute que efectivamente se cubre la exigencia objetiva dispuesta en el numeral primero del artículo 63 en cita, visto que al procesado se le condenó a 36 meses de prisión, igual no sucede con el requisito material establecido en el numeral segundo. En este sentido, ya la Corte ha sentado una clara, reiterada y pacífica jurisprudencia, en la cual advierte la gravedad intrínseca de este tipo de conductas cometidas contra la administración pública, que hoy, verificado cómo la corrupción parece haber hecho metástasis, carcomiendo los cimientos del Estado mismo, cobra mayor vigencia. No se trata apenas, como se desprende de lo sustentado por el Tribunal para otorgar el beneficio, de que el procesado haya observado buena conducta anterior o recibiese varias felicitaciones por el servicio público prestado; y ni siquiera, que siempre hubiese comparecido al proceso, cuando lo realizado no sólo comporta enorme gravedad, sino que refleja un tipo de personalidad que con mucho desdice de esos antecedentes.
Es que, en el asunto examinado la devolución del dinero objeto de apropiación no puede estimarse, y así lo hizo ver el Fiscal, un acto de contrición suya, sino apenas la consecuencia necesaria de que los hechos se denunciaran de inmediato y fuese llamado a cuentas por la coordinadora de la unidad. Es más, lo que los hechos enseñan es que, en el caso concreto, esa devolución representó para el procesado una forma de sustentar su coartada defensiva, alegando que guardó parte del dinero en aras de obtener la comparecencia, en horas de la tarde, de la beneficiaria.
Tampoco puede recurrir la primera instancia al expediente referido a la poca cantidad del dinero apropiado, dado que, de un lado, esa evaluación olvida examinar el contexto y, del otro, se obvia auscultar cómo se afectó el bien jurídico principal afectado con el delito, ajeno al patrimonio económico. Acerca de lo primero, no puede soslayarse que el millón de pesos objeto de indebida apropiación iba destinado a suplir las necesidades económicas de un menor de edad, de lo cual se sigue que al dejar de cubrir su objeto primordial, la afectación reviste bastante entidad.
De otra parte, determinado que el bien jurídico tutelado con la consagración penal del delito de peculado, lo es la administración pública, ninguna duda debe caber que en el caso examinado el daño fue enorme, pues, grandemente se minaron las expectativas de rectitud y probidad que las personas deben tener en las instituciones estatales. Mucho más, si esa institución lo es precisamente la Fiscalía, cuya legitimidad en el combate del delito reside precisamente en el grado de confianza que despierte en la comunidad.
El que la cara labor desempeñada, los conocimientos que dice su defensor posee el acusado, así como el salario digno que también pregona la asistencia letrada percibía el doctor JOSUÉ BARRERA NUÑEZ, no fuesen fundamento suficiente para desestimular la comisión del delito, indican la necesidad de aplicar en todo su rigor el tratamiento penitenciario, dentro de la finalidad de prevención especial que la sanción comporta.
A su vez, el componente de prevención general sólo puede verse satisfecho a cabalidad si la sociedad verifica que este tipo de corrupción, como tantos otros, efectivamente es condenado y tratado con severidad. Por último, la tesis en contrario sostenida por la defensa, en calidad de no recurrente, referida a que la estimación de la gravedad del delito en sede del mecanismo de libertad del artículo 63 del C.P., vulnera el principio non bis in ídem, resulta insostenible, evidente como se hace que ese factor ha sido entendido por el legislador como determinante para la concesión o no del subrogado examinado y no se trata, huelga advertir, de que al procesado se le sancione dos veces por el mismo hecho, sino que en escenarios distintos, de naturaleza y efectos también diversos, un elemento de indispensable evaluación pueda tener cabida.
Apenas para citar una de las tantas ocasiones en las cuales la Corte ha reiterado su jurisprudencia sobre el particular, esto se dijo en sentencia del 1 de junio de 2006, en el radicado 25466: 5. El Juzgado 20 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al dosificar la pena con base en la gravedad de la conducta, no aplicaron doblemente dicha circunstancia, como equivocadamente lo entiende el censor, bajo la tesis de que el legislador la consideró al tipificar como ilícito la infracción prevista en el artículo 33 de la ley 30 de 1996, pues el artículo 61 del decreto 100 de 1980, norma especial en materia de punibilidad, expresamente ordena al funcionario judicial al tasar la sanción dentro de los límites señalados por la norma, tener en cuenta “la gravedad” del hecho punible.
La gravedad de la conducta, conforme a lo expresado, no es óbice para que los funcionarios judiciales al examinar el ingrediente subjetivo para otorgar la condena de ejecución condicional o la prisión domiciliaria, consideren el comportamiento criminal como factor decisivo para afirmar o descartar el diagnóstico de que no se colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, pues el comportamiento desviado y la insensibilidad moral es un reflejo de la personalidad y, en tales condiciones, como en este caso ocurre, alejan al incriminado de la posibilidad de suspender o sustituir el tratamiento penitenciario que en la sentencia se ordena”.
En consecuencia, la Corte revocará el numeral segundo del fallo atacado, a efectos de negar al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. De inmediato se expedirá, en consecuencia, la correspondiente orden de captura. Dígase, finalmente, que no caben consideraciones atinentes al sustituto de la prisión domiciliaria establecido en el artículo 38 del C.P., en tanto, no se cubre la exigencia objetiva establecida para el efecto en su numeral 1°, observado que el delito de peculado por apropiación objeto de condena comporta pena mínima de 64 meses de prisión. Página contiene parte resolutiva y firma del Presidente de la Sala Segunda Instancia-Sistema acusatorio N° 34.550 –confirma condena- En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de julio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la siguiente MODIFICACIÓN: Se revoca el numeral segundo del fallo y en su lugar, se NIEGA al acusado JOSUÉ BARRERA NUÑEZ, el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
De inmediato se expedirá la correspondiente orden de captura en su contra. Contra esta decisión que se notifica en estrados, no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Página contiene firma de 8 Magistrados Segunda Instancia-Sistema acusatorio N° 34.550 –confirma condena- ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de agosto de 1986, acta 076. � Auto del 12 de agosto de 1986, acta 076 � Auto del 8 de junio de 2006, radicado 11830 � Corte Suprema de Justicia, Sentencia de casación de 3 de agosto de 2005, Rdo. 19.643