CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN DISCRECIONAL No. 34543 EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN DISCRECIONAL No. 34543 EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO Proceso n.º 34543 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 315 Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO, contra el fallo de 10 de marzo de 2010, mediante el cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la sentencia de primera instancia, dictada el 13 de octubre de 2009 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, que lo condenó, como autor del delito de actos sexuales abusivos en concurso homogéneo.

HECHOS El 25 de noviembre de 2003, en horas de la mañana, EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO se desplazaba en la conducción de un automóvil marca BMW, color vino tinto, por el sector del barrio Nariño de Bucaramanga con la excusa de buscar un taller de reparación y sobre la calle 22 con carrera 6 abordó a la niña EJNG de 10 años de edad, a quien le bajó la pantaloneta y luego abordó el automotor.

Al transitar por la calle 21 del mismo sector, se bajó del vehículo y esperó a que la infante YABT de también 10 años de edad, pasara cerca de él, le tapó la boca con una mano y con la otra, por encima de la ropa, le acarició la vagina. La niña EJNG se acercó a una tienda, enteró al propietario del hecho y éste solicitó el apoyo de la policía. Por su parte YABT llegó a su casa y le contó a su tío, quien pidió ayuda a un vecino para avisar a las autoridades y salió en persecución del extraño, quien fue capturado minutos después en la calle 22 con carrera 11, donde fue identificado por los agentes del orden como EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO y señalado in situ por las infantes.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Mediante resolución de 16 de febrero de 2005, la Fiscalía, le precluyó la investigación a EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 2. Apelada la decisión por el Agente del Ministerio Público, en interlocutorio de 13 de febrero de 2006, fue revocada y en su lugar se acusó a EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 3.

Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 30 de julio de 2007 se celebró la audiencia preparatoria; y el 17 de julio de 2008 y 24 de marzo de 2009 la vista de juzgamiento, al cabo de la cual, el 13 de octubre siguiente, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Adjunto de Bucaramanga, condenó a EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO a cuarenta y cinco (45) meses de prisión; a la interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso; al pago de seis (6) salarios mínimos legales mensuales como perjuicios morales a favor de cada una de las víctimas; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 4.

Contra esta decisión, la defensa de EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO interpuso el recurso de apelación y el Tribunal Superior de Bucaramanga, en sentencia de 10 de marzo de 2010 la confirmó. 5. En desacuerdo con la decisión, el abogado de EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO, presentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El apoderado recurrente postula con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y como cargo único, la nulidad de lo actuado.

Luego de hacer una reseña histórica de la evolución de la organización social –primitiva, desarrollada organizada a través del Estado y moderna-; del derecho penal como control social, mecanismo de represión y herramienta para alcanzar la paz; el ejercicio arbitrario de este poder; el Estado de Derecho; los principios constitucionales; el Estado Social y Democrático de Derecho colombiano; destaca el debido proceso como derecho fundamental, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual define y discrimina en cada uno de sus elementos, los cuales considera como límites al vigor del legislador para desarrollar la Constitución y por este camino al Código de Procedimiento Penal.

A partir de este marco dice, que el proceso penal es legal cuando se cumple con las exigencias consistentes en que: i) sea realizado por funcionario competente; ii) la razón de la iniciación y del impulso procesal sea un motivo previamente señalado en la ley; y iii) se proceda con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Último presupuesto que considera como el debido proceso en sentido estricto, el cual como principio, constituye la garantía para procurar la verdad, servir de poder limitante de quien quiera menoscabar la dignidad humana por el desconocimiento de los derechos, axioma tendiente a materializar la justicia a través de la búsqueda objetiva de la verdad, el respeto a la libertad y la seguridad ciudadana.

Sobre el tema evoca a los tratadistas Luis Carlos Pérez Vives y Calamandrei, para destacar, que el estatuto instrumental penal dispuso la materialización de la verdad en espacios procesales deslindables, donde la etapa instructiva constituye el centro para encontrarla, regulada por el cabal ejercicio del derecho de defensa y la controversia probatoria; además de la presumarial o investigación preliminar.

Ahora, diserta sobre la división de poderes públicos y la independencia judicial; el derecho a la libertad; y cita a Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Razón, sobre el tema de la justificación del derecho penal, para expresar que éste como proceso, exige un juez independiente y autónomo capaz de asumir las decisiones que correspondan. Luego lo hace, sobre la etapa de investigación y el debido proceso; la finalidad de la práctica de pruebas bajo el rigor del artículo 331 del Código de Procedimiento Penal y las obligaciones de la Fiscalía General de la Nación a las luces del artículo 250 de la Constitución Política; para afirmar que dentro de esta actuación el derecho de defensa no ha sido adelantado conforme a los criterios propios del artículo 29, ibídem, respecto del cual enuncia y define como características –material y técnico; permanente, unitario y constante; absoluto; y protección efectiva-; el cual dice, reclama: ser oído, se formule la imputación necesaria, la cual debe ser clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto; un fallo congruente con la acusación; aportar, controvertir pruebas, presentar solicitudes para que sean evaluadas en una forma determinada.

Agotado este preámbulo, dice, que una de las irregularidades en el proceso se presentó durante la indagatoria donde el acusado citó a su novia para declarar con ocasión a su relación estable; al intendente Carreño para acreditar los intereses económicos de los parientes de las víctimas y tales peticiones fueron concedidas parcialmente, pues a ésta nunca se le escuchó. Refiere como relevante tal evento, por cuanto al igual que esta prueba, los testimonios de sus novias anteriores fueron solicitados por el Agente del Ministerio Público en la alegación precalificatoria, para establecer en la etapa del juicio y a partir del dictamen siquiátrico practicado al acusado, cuál era su conducta sexual con sus parejas sexuales; por tanto, se debió decretar desde la instrucción y cuando el defensor del momento insistió en su recaudo, además, de la verificación del estado mecánico del automóvil en que EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO se movilizaba, con el cual se justificaba la presencia del acusado en el lugar de su captura.

De la misma manera se privó de escuchar a Edwin Carvajalino, no obstante, haber sido ordenada su práctica en las resoluciones de 27 de febrero y 6 de abril de 2004; y con relación al subintendente Carreño, inicialmente oído, la defensa solicitó su ampliación en el juicio, la que ordenada, nada se hizo por el juzgado para lograr su comparecencia. En el memorial del folio 44 se solicitó también por la defensa allegar la hoja de vida del procesado; los antecedentes familiares de las víctimas, las que fueron decretadas, pero no se cumplieron, los que atinaban a demostrar hechos relativos “al mínimo probatorio” que exige un proceso penal.

En el trámite del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, la defensa solicitó se reiterara el recaudo de la hoja de vida del acusado, deprecó la certificación de la Junta de Acción Comunal del Barrio Nariño sobre la brigada de salud y atención de la menor YABT el día de los hechos; el testimonio del tío Mauricio Tarazona ordenado en la preparatoria no se recaudó y el de las progenitoras de las menores, igualmente fue negado, sin que fuera posible controvertirlos por la defensa.

De este modo el proceso está viciado de nulidad, “por razón de que las pruebas practicadas en el periodo inicial no fueron dispuestas para que la defensa ejerciera su derecho a la controversia, las decretadas por conducentes y pertinentes de que se tratan con antelación no fueron practicadas muy a pesar de su decretamiento (sic) y otras, negadas…”, sin razones válidas, no obstante, la evidente conducencia. Dice que estas irregularidades probatorias tuvieron incidencia en la sentencia porque de haberse cumplido con las pruebas convenientes y pertinentes, “otro pudo ser el sentido del fallo” pues se debió acreditar en los testimonios de las ex novias la conducta sexual del procesado, su hoja de vida; los antecedentes familiares de los parientes de las víctima; la ampliación del testimonio del subintendente Carreño sobre los intereses económicos de la familia; los testimonios de los parientes de las niñas y la certificación de la Junta de Acción Comunal que bien podía indicar la inexistencia de la brigada de salud o atención de la menor.

No eleva solicitud concreta a la Corte. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 205 (procedencia de la casación) del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), ordenamiento rector de esta actuación, establece que la casación procede por delitos cuya pena máxima privativa de la libertad exceda de ocho (8) años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad, procedibilidad extendida a los punibles conexos, aunque la sanción prevista para éstos sea inferior.

También dispone el citado precepto en su inciso tercero que la Sala, de manera excepcional y en forma discrecional, “…puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.” (negrilla fuera de texto).

El artículo 209 del Código Penal (Ley 599 de 2000), reprime los actos sexuales con menor de catorce años con pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años. De este modo, en el caso sujeto a examen, no es procedente la casación común, donde la pena máxima para el punible juzgado es de cinco (5) años de prisión. Por tanto, el impugnante debió acudir a la casación excepcional, en los términos arriba descritos, le corresponde decidir a la Corte, en ejercicio de la potestad que la ley le otorga, si la concede o rechaza, labor que el censor no realizó. Se trataba de darle a conocer a la Sala las razones por las cuales el demandante piensa que el recurso de casación discrecional debe ser acogido.

Estos motivos no siempre pueden confundirse con la fundamentación de los cargos concretos contra el fallo de segundo grado, pues si así fuere no existiría ninguna diferencia entre ésta y la casación ordinaria. Por tanto, el estudio acerca del aspecto formal de la demanda se efectuará a posteriori, siempre y cuando previamente la Corte haya arribado a la conclusión de la necesidad de tramitar, por excepción, el recurso extraordinario en pro de las garantías fundamentales o con miras a desarrollar la jurisprudencia. Cuando se aboga por la efectividad de los derechos fundamentales, al recurrente le corresponde identificar la garantía objeto del quebranto denunciado, así como la norma superior que la protege, y vincular su afectación con las actuaciones del respectivo proceso; esto es, señalar en forma específica en qué consistió la vulneración alegada.

En lo relativo al desarrollo jurisprudencial, es deber del impugnante indicar si lo buscado es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que hasta ahora no ha fijado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, es preciso resaltar la incidencia favorable de la pretensión frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación auxiliares para dicho ejercicio.

Advierte la Sala, que en el escrito de sustentación el censor omite la manifestación expresa de acudir a la casación por la vía excepcional, para buscar el desarrollo de la jurisprudencia o la protección de garantías fundamentales. Ante esa carencia y en cumplimiento del principio de limitación propio del recurso extraordinario, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del libelo.

Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar al impugnante en su construcción. No obstante, cuando atendiendo los fines de la casación y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, lo que aquí no acontece. Estas falencias son suficientes para la inadmisión de la demanda, pero la Corte no puede pasar por alto y como un aspecto pedagógico indicar, que en el hipotético evento de tratarse de una casación ordinaria tampoco la demanda tendría prosperidad ya que ésta corresponde a un escrito retórico, confuso y contradictorio, donde en el cuerpo de un mismo cargo, se plantean disímiles formas de reproche, tales como, violación al debido proceso, las garantías de defensa material, contradicción e investigación integral, último que simplemente enuncia, pero no desarrolla en contravía a una metodología adecuada donde se desconoce el postulado de autonomía en casación. Cuando de nulidades se trata, usualmente la jurisprudencia de la Sala ha sido flexible frente a los análisis de los ataques fundados en la causal tercera de la Ley 600 de 2000, en cuanto no exige para su formulación complejas y extensas argumentaciones, no obstante para posibilitar su adecuada comprensión, ha establecido unos presupuestos mínimos, sin cuya satisfacción no hay lugar a su admisión. Es preciso indicar, que cada nulidad tiene un desarrollo independiente, donde es deber del censor identificar la clase de error (estructura o garantía) y revelar el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o éstas con el derecho de defensa (técnico y material), como ocurre en el presente caso.

De esta manera, si el deseo del actor era el de proponer algún supuesto, por ejemplo, del debido proceso, debió demostrar: ¿Cómo se fracturaron las bases legales del mismo ya sea en su aspecto formal o conceptual? ¿Por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias? ¿De qué forma se vulneraron las garantías demandadas? y ¿Cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones?, en desmedro de la ley y de los sujetos procesales; y a partir de que momento se debe invalidar lo actuado, entre otros aspectos, puntualizados por la Sala.

Del mismo modo, el demandante no puede dejar de lado los principios que rigen las nulidades, tales como, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación, naturaleza residual, taxatividad, entre otros, con el fin de afianzar la abrogación de la sentencia. Es que en este caso, dado el enfoque de los incompletos reproches alegados le correspondía demostrar, que los elementos de conocimiento soporte y base de la sentencia de condena al superar los hipotéticos vicios demandados, perdían su vigencia; además, acreditar que quienes fungieron en la condición de apoderados, resultan ajenos a la formación de los yerros; lo mismo, que ante su silencio en el momento de la clausura del debate probatorio del juicio, tácitamente no estaban renunciando a las pruebas que se reclaman por el ahora recurrente.

Igualmente y más allá de expresar de manera simple y conclusiva, que el fallo sería diferente al sustraer los errores, esto es, absolutorio, debió enseñar a la Corte de manera detallada, el por qué, de esa determinación. Pero nada de esto acata el censor, al extremo de soslayar el presupuesto rogado de petición a la Corte, pues siquiera solicita casar el fallo, menos aún, la declaratoria de invalidez, por ende, tampoco el momento procesal al cual se debe regresar para enmendar las presuntas irregularidades esbozadas como violaciones al debido proceso, las garantías de defensa material, contradicción e investigación integral, las cuales en últimas solo enuncia y abigarra, no obstante su amplia disertación académica y doctrinal sobre tales prerrogativas.

El principio de autonomía inadvertido, consiste en la prohibición al interior de una misma censura, de entremezclar ataques propios de motivos de casación diferentes, al tener cada una características y parámetros lógicos de demostración distintos con diversas consecuencias jurídicas. Es que la decisión a adoptar por la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con el motivo invocado y el error aducido.

En suma, las impropiedades advertidas conllevan a inadmitir la demanda, máxime, se itera, que en la revisión del expediente no se observa vulneración de alguna garantía fundamental -se repite- que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 (limitación de la casación) del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de EDGAR HUMBERTO RICO PACHECO, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2. Contra lo decidido en el presente auto no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � En aplicación al numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 “Por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre del menor afectado, debido a que esta providencia puede ser publicada. � Cuaderno No. 1, folio 124. � Cuaderno No. 1, folio 160. � Cuaderno No. 1, folio 208. � Cuaderno No. 2, folio 63. � Cuaderno No. 2, folio 108. � Cuaderno No. 3, folio 5. � Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963. � Sentencia de casación de 29 de agosto de 2002, radicación No. 12025. _1252396141.doc