fffffffff República de Colombia Casación 34542 P/. Jhon Maro Rodríguez Flórez Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 34542 P/. Jhon Maro Rodríguez Flórez Corte Suprema de Justicia. Proceso n.º 34542 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 69 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional formulada por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia absolutoria que por el delito de prevaricato por omisión profirió en favor de Jhon Maro Rodríguez Flórez el Tribunal Superior de Santiago de Cali el 09 de marzo de 2010, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito el 28 de julio de 2009.

ANTECEDENTES RELEVANTES El 13 de febrero de 2002, la Personería Municipal de Santiago de Cali presentó denuncia penal por hechos derivados de la supresión de diversos cargos en la administración central municipal -de acuerdo con la Ley 617 de 2000 y el Decreto 0380 de 2001- sin haber considerado para cargos vacantes o los nuevos que fueron creados a raíz de dicha decisión, a empleados de carrera que sin optar por la indemnización ejercieron el derecho contemplado en la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios.

Con el material anexo a la queja criminal propuesta, el 12 de noviembre de 2002 la Fiscalía Seccional Cien de Santiago de Cali dispuso la apertura instructiva (fl.427), vinculando mediante indagatoria al imputado. Practicada prueba de diversa índole, previo el cierre investigativo, el 27 de febrero de 2004 se profirió en contra de Rodríguez Flórez resolución acusatoria por el delito de prevaricato por omisión (fl.523), en decisión confirmada por la segunda instancia el 10 de octubre de 2005 (fl.576).

Tramitada la causa sobrevinieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos previamente glosados. DEMANDA Y CONSIDERACIONES: 1. Previamente advertir que en el caso presente concurren aquellos supuestos que harían viable la casación en su modalidad discrecional, dada la pena señalada para el delito objeto de absolución, con apego en doctrina de la Sala sobre la materia, destaca que la sentencia impugnada transgredió los principios rectores de legalidad, debido proceso y seguridad jurídica, ameritándose un pronunciamiento de la Corte, máxime cuando la decisión cuestionada es producto de una interpretación errónea de la ley sobre cuyo tópico, enfatiza, la jurisprudencia no se ha ocupado a profundidad. 2.

Para el propósito destacado, dos son los reproches aducidos. El primero acusa violación directa de la ley sustancial derivada de error de interpretación del artículo 414 del Código Penal, encomio para el cual observa abstenerse de entrar en confrontaciones de índole probatorio. Releva entonces que el Tribunal desbordó el alcance del tipo que describe el delito imputado pues dado el contenido del referido precepto basta con que el servidor público deje de actuar o retarde un acto propio para que se tipifique, de donde yerra el fallo al introducirle otro ingrediente normativo y exigir la demostración y claridad procesal respecto al destino final que se generó al omitir, retardar, rehusar o denegar el acto, siendo irrelevante el resultado obtenido con la “omisión”, pues lo cierto es que la sentencia reconoce que el procesado fue omisivo en cumplir con el derecho preferencial que tenían los empleados de carrera.

Por demás, el imputado fue absuelto, según la primera instancia, pues pese a ser la conducta típica y antijurídica, no fue culpable, en tanto que para el Tribunal ni siquiera es típica, bajo el criterio de no demostrarse que las personas que tenían derecho preferencial tuvieran mejor perfil, experiencia etc, que aquellas que entraron a ocupar los cargos nuevos, por lo que, para el censor se está condicionando la concurrencia del delito de prevaricato por omisión a la existencia de un prevaricato por acción. 3.

La segunda tacha acusa violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, toda vez que muchas de las observaciones del Tribunal se apartan de la realidad fáctica y en otros casos se omitieron pruebas. Alude con dicho cometido a abundante prueba testimonial y documental de acuerdo con la cual se conoce que de manera oportuna se elevaron las solicitudes en ejercicio del derecho preferencial y sin embargo obran los decretos del Alcalde Rodríguez Flórez nombrando a personas diversas.

Los juzgadores realzan la eventual presencia de un delito distinto como lo sería prevaricato por acción, sin considerar que es omitir el nombramiento cuanto se le reprocha, toda vez que no agotó la administración el procedimiento que les permitiera a las personas que se acogieron hacer valer su derecho preferencial. Destaca las conclusiones del a quo y de acuerdo con las cuales la conducta valorada debe considerarse típica y antijurídica, observando que para el Tribunal no es predicable culpabilidad, con escuetos argumentos que no consultan la totalidad probatoria.

Además, no era excusable su conducta con el argumento de haber creado un grupo interdisciplinario, pues la responsabilidad de firmar y aprobar la vinculación de personal era del funcionario procesado. En síntesis, ambas apreciaciones -interpretación errónea del tipo penal al exigirle un elemento normativo inexistente-, como la valoración errónea de las pruebas, que condujo a omitir, irrespetar, pasar por alto deliberadamente los derechos de los beneficiarios que se acogieron al derecho preferencial.

Deliberadamente el Alcalde procesado hizo caso omiso del mandato legal contenido en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1568 de 1998, cuyo propósito era que se tuviera la oportunidad real por parte de los ex funcionarios de seguir vinculados a la administración. Solicita así, se case el fallo impugnado por medio del cual fue absuelto el imputado. 4.

Dado que en forma satisfactoria el actor casacional ha fundamentado la intervención excepcional de la Corte en este caso y en el propósito de dicha intervención ha postulado sendas censuras en orden a trocar la sentencia absolutoria impugnada por una decisión de orden condenatorio y que esto procuraría desde su perspectiva la garantía de los derechos constitucionales que se afirman vulnerados, además de consolidarse los presupuestos genéricos exigidos, la Sala admitirá el libelo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Declarar AJUSTADA a las exigencias legales, la demanda de casación discrecional presentada por el apoderado de la parte civil. 2. Por tanto, correr traslado del expediente ante el Ministerio Público, a fin de que dentro del término legal emita el respectivo concepto. Notifíquese y cúmplase, JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 8