CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34541 ISS VS LIBIA MARÍA TIRADO CARDONA Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34541 Acta No. 26 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LIBIA MARÍA TIRADO CARDONA, quien actúa en nombre propio, y en representación de sus menores hijos LEIDY JOHANA y JHON EDISON HERNÁNDEZ TIRADO, contra el recurrente.
ANTECEDENTES: Los antes mencionados demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia e indexada, como consecuencia del fallecimiento de su esposo y padre, MARIO DE JESUS HERNÁNDEZ ACEVEDO, a partir del 5 de abril de 2002, con las mesadas adicionales, la prestación del servicio médico, quirúrgico, hospitalario, farmacéutico, al auxilio funerario, y las costas.
Los hechos en que fundan sus pretensiones dan cuenta que, MARIO DE JESUS HERNÁNDEZ ACEVEDO falleció el 5 de abril de 2002, con quien TIRADO DE CARDONA había contraído matrimonio el 9 de junio de 1984, y de cuya unión habían nacido los menores de edad que fungen también como demandantes. Que compartió “techo y lecho” con su esposo hasta la fecha del deceso y, junto con sus hijos, dependían económicamente del mismo; que, mediante resolución No. 015641 de 2002, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le negó la pensión de sobreviviente, aduciendo que al momento de la muerte, el causante no estaba cotizando al sistema, y que, en el año anterior al fallecimiento no alcanzó a cotizar 26 semanas, a pesar de registrar 555 en toda su historia laboral.
Sostuvo que el auxilio funerario fue negado con base en el tardío pago de los aportes para I.V.M. de parte del empleador, quien le efectuaba los descuentos con destino a la seguridad social. Reiteró que su esposo “había reunido los requisitos exigidos por la ley” para que ella y sus hijos accedieran a la pensión que reclaman. En la contestación de la demanda (fls. 23 a 25), el ISS aceptó los hechos relacionados con la condición de esposos del afiliado fallecido y LIBIA MARÍA TIRADO, la condición de hijos de los menores accionantes, la fecha de fallecimiento del señor Hernández Acevedo, y la negativa a reconocer la pensión de sobrevivientes que habían reclamado.
Dijo no constarle que los esposos compartieran “techo y lecho”. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, inexistencia de la obligación de pagar auxilio funerario, buena fe del seguro social, compensación, prescripción, e imposibilidad de condena en costas.
Sin embargo, por auto de 11 de abril de 2005, el juez de primera instancia, tuvo por no contestada la demanda (fl. 28). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 9 de agosto de 2006, absolvió al Instituto demandado de las pretensiones, y gravó con las costas a la parte actora. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia de 3 de octubre de 2007, revocó la absolución del a quo, y en su lugar, condenó al ISS a pagarle a los demandantes pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de abril de 2002, en el 50 % para LIBIA MARÍA TIRADO, y el 50 % para sus menores hijos, que acrecerían a aquella en la medida que éstos alcanzaran la mayoría de edad.
Conminó al demandado a que liquidara “la pensión teniendo en cuenta las semanas cotizadas y el ingreso base de cotización, sin que la prestación pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época, y sin perjuicio de los incrementos legales futuros y del pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año”. Absolvió por los demás pedimentos, no impuso costas por la alzada, y dejó las de primera instancia en el 80 % a cargo de la demandada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem abordó la definición del problema jurídico desde la perspectiva de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y con base en los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, que estimó dirigidos a rectificar la desigualdad que, sobre el punto, campea en el cambio legislativo introducido en la Ley 100 de 1993, encontró viable dar aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, particularmente a su artículo 25, que otorga el derecho a la pensión de sobrevivencia cuando el causante registra por lo menos 150 cotizaciones dentro los 6 años anteriores al fallecimiento, ó 300 en cualquier época, por tratarse de un precepto legal más favorable a los intereses de los demandantes.
Reprodujo algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre el punto, y con vista en las documentales incorporadas a la actuación, descartó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se registraran 300 semanas de cotización; empero, al examinar la otra posibilidad, a partir de lo asentado en la sentencia de casación de 4 de diciembre de 2006 (#28893), concluyó que: “la señora Libia María Tirado Cardona y sus dos hijos menores, en su condición de cónyuge e hijos del asegurado Mario de Jesús Hernández Acevedo, reúnen los requisitos contemplados en el precepto mencionado para acceder a la pensión de sobrevivientes derivada por la muerte del afiliado, porque al momento de su deceso (05 de abril de 2002 –Fls. 14) éste había cotizado al Sistema General de Pensiones un total de 203 semanas entre el 1º de abril de 1988 y el 1º de abril de 1994, es decir, seis (6) años antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y 307.999 semanas entre el 1º de abril de 1994 y el 1º de abril del 2000, seis años anteriores al fallecimiento.
Número de semanas superior a las 150 exigidas por la normatividad. Si bien es cierto el causante al momento de su fallecimiento tenía cotizadas menos de 300 semanas en toda su vida laboral, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también es cierto que había hecho aportes por más de 150 semanas durante los seis años anteriores a dicho acontecimiento, y cumple también con la exigencia de tener aportes por el mismo número de semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte, acogiendo las tesis jurisprudenciales transcritas”.
Finalmente, refirió que con los documentos adosados a la encuadernación, se tienen por cumplidos las demás exigencias legalmente consagradas para reconocer la pensión deprecada, y, citando un fallo de casación de 1991, ordenó la indexación de las mesadas exigibles. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo, con costas como corresponda.
Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusó “la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 54 del C.P.L y S.S., 179 y 180 del C.P.C., en relación con los artículos 6, 25, 27, y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 13 de la Ley 100 de 1993 y 145 del C.P.L., y S.S”.
Adujo que la trasgresión normativa denunciada, obedeció “a que el tribunal, perdió de vista que la documental que obra folios 40 a 43, fue irregularmente aportada al proceso.”, y que, “Tal yerro se dio por no haber valorado correctamente la demanda que dio inicio al presente asunto que aparece de folios 2 a 6; la documental allegada a folios 40 a 42 y la de folios 38 a 39, todos del cuaderno núm 1”.
En la demostración, dijo no desconocer las facultades que en materia de pruebas de oficio confieren los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 54 del estatuto procesal laboral. Su reproche lo hace consistir en que, a pesar que en el libelo introductorio no se aportó, ni se solicitó como prueba la historia laboral de Mario de Jesús Hernández, una vez decretada oficiosamente la aportación de dicho documento, su aducción no se produjo en la forma ordenada, sino, directamente por el apoderado de los demandantes; que, por lo tanto, “no resulta pacífico (…) que la Historia Laboral que de oficio se solicitó al I.S.S., haya sido aportada por el demandante mediante escrito que aparece a folios 38 a 39 del expediente, con el argumento de que LA RÉPLICA Sostiene que no es consecuente que en este momento procesal, la entidad demandada censure el aporte de una prueba documental, luego de haber guardado silencio en la oportunidad que correspondía. Agregó que, aún si el cargo resultara fundado, el desacato del ISS a lo orden que impartió el a quo, en procura de sanear la contestación de la demanda, genera que se tengan por ciertos los hechos de la demanda, particularmente, el número 10, en el que se afirmó que el causante había reunido los requisitos legales para que a su cónyuge y descendientes menores de edad, se les concediera la pensión de sobrevivientes.
SE CONSIDERA Ante las posibilidades que el contexto fáctico exhibía, el Tribunal escogió aplicar la norma jurídica, en su entender, más favorable a los intereses del “trabajador”, que resultó ser la contenida en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Por tal razón, al haber hecho producir efectos a este precepto reglamentario, descartó que fuera el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el llamado a gobernar los supuestos fácticos acreditados en el plenario. De la observación del documento adosado a partir del folio 40 del expediente, el ad quem concluyó que, aunque el fallecido no había cotizado 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su situación sí encajaba en la alternativa ofrecida por la norma de 1990, en ambos casos, conforme lo ha elucidado la Corte Suprema de Justicia. El ISS, a su vez, dirige su discurso a demostrar que el sentenciador de segunda instancia no podía fundar su decisión en tal documental, dado que el procedimiento desplegado para ingresar a la encuadernación no fue el que las normas procesales imponen.
Para la Sala, ningún cuestionamiento admite la tramitación surtida a partir del decreto oficioso que culminó con la incorporación al expediente de la historia de cotizaciones al ISS de Mario de Jesús Hernández Montoya, puesto que, tal como lo reconoce el recurrente, ninguna objeción puede hacerse respecto del ejercicio de la facultad que la norma adjetiva le confiere al dispensador de justicia que, más que ello, constituye un deber del juzgador, en la medida que le permite acercarse más a la verdad.
En cuanto a la forma como el documento llegó al plenario, carece absolutamente de importancia el conducto utilizado para lograr ese cometido, ya sea a través de la oficina remitente, ora por correo, o por la parte interesada en la consecución del mismo, hubiera prestado su concurso para que tal elemento de juicio, imprescindible para adoptar la decisión de fondo, se allegara al expediente y se definiera el litigio, sin oposición oportuna, del ente convocado al proceso.
Dado que ni el mérito probatorio del documento de folio 40, ni tampoco la aplicación o la intelección del conjunto normativo involucrado en la definición del proceso, fueron motivo de ataque, la Sala se abstiene de incursionar en ese análisis, por el conocido carácter dispositivo del recurso. No prospera el cargo, y como la parte demandante presentó escrito de réplica, las costas por el recurso, corren a cargo de la demandada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 3 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Costas en casación a cargo de la demandada.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.34541 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala, sobre la que se elabora el examen de si el beneficiario cumple o no con la densidad de cotizaciones, por lo que paso a decir: Si bien soy partícipe de la tesis de la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes para quienes estando cobijados por el Sistema General de Pensiones cumplieron los requisitos previstos en los reglamentos del ISS de los seguros sociales obligatorios, a la luz del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y así apartándome de la motivación de la jurisprudencia de la condición más beneficiosa, he de indicar que una y otra postura se cimienta en un común presupuesto, el que se hubieran satisfecho los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, ya fuere las trescientas semanas en cualquier tiempo o 150 en los últimos seis años anteriores a la muerte.
Me debo apartar de la motivación y de la decisión porque en el sub lite no se satisfizo ninguno de los dos requisitos; pero sí uno nuevo establecido ad hoc. el contenido en una tertia norma; y es así porque; ¿En que norma del Acuerdo 049 de 1990 se halla que las ciento cincuenta semanas, deben ser trescientas, una mitad antes de abril de 1994 y otro tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993?.
¿Dónde queda el principio de la condición más beneficiosa que se asentaba en el postulado de que se debía conceder el derecho a quien hubiere satisfecho los requisitos de las preceptivas anteriores, para en su lugar proclamar el del principio de la semi - condición más beneficiosa, por el que se permita cumplir a medias los requisitos aludidos?;
¿Cuál es la congruencia de esta nueva postura con las que con anterioridad no habían aceptado como válidas para acceder al derecho de pensión de sobrevivientes las que se efectuaron después de que la legislación de que se invoca había perdido vigencia?. En el sub examine no hay lugar a la pensión de sobrevivientes reclamada para quien falleció en abril de 2002, pues ninguna de sus cotizaciones cumplen el doble requisito que hasta la fecha había señalado al Sala para considerar cumplido la densidad de cotizaciones prevista en los reglamentos de los seguros sociales obligatorios, esto es, el doble requisitos respeto a unas mismas cotizaciones, a) que se hubieren efectuado antes del 1 de abril de 1994, esto es en vigencia de la normatividad anterior, y b) que estén comprendidas en el arco de tiempo de los últimos seis años de vida del afiliado, diciembre de 1996 a diciembre de 2002.
No se puede suponer como lo hace la Sala, que los seis años se cuentan regresivamente a partir del 31 de marzo de 1994, para determinar 150 cotizaciones; y otros seis años diferentes, para otras 150 cotizaciones distintas, anteriores al fallecimiento; ello es tomar como referente de la comparación beneficiosa una tercera norma, contraviniendo con ello reglas básicas de aplicación del principio de la favorabilidad en cualquiera de sus expresiones, entre ella la de la condición más beneficiosa, que no admiten el cotejo sino entre normas positivas efectivamente expedidas pro el legislador.
Ciertamente, la invocación de la condición más beneficiosa presupone ella se había configurado mientras estuvo en vigor la normatividad anterior; fiel a este postulado, en la jurisprudencia de la Sala no se halla que se hubiera contabilizado como válida, a efectos de determinar la existencia del derecho a la pensión, cotización alguna efectuada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Este es el entendimiento que la Sala, en sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, le ha dado a las semanas que se han de considerar válidas para efectos de cumplir el afiliado con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, y que por haber fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin cumplir con los requerimientos de esta Ley, reclama el acogimiento a la anterior preceptiva como su condición más beneficiosa.
La referencia que la Sala hizo en sentencia del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, al plazo del 1 de abril de 2000, -día en que se cumplen los seis años de vigencia de la Ley 100 de 1993-, no es para establecer un nuevo término, sino para abundar en razones respecto al caso allí analizado, al indicar que quien fallece después de esa fecha, lejos está de poder acreditar que las 150 cotizaciones son anteriores a las de su muerte, y que al mismo tiempo hayan sido sufragadas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990; ni tampoco podía establecer un nuevo término porque ello supondría crear una tertia norma, ya porque él único que establece el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, para las 150 semanas, es el de los seis años antes de la muerte, y no seis años antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, cuando la Sala ha establecido que las 150 semanas que deben ser cotizadas tanto en los seis años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como la misma cantidad dentro de los 6 años que anteceden al fallecimiento, es para señalar que son válidas las cotizaciones que reúnan simultáneamente los dos requisitos. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 20