CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 Casación: Rad.34539 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Luis Javier Osorio López Referencia: Expediente No. 34.539 Acta No. 08 Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de las PARTES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 18 de mayo de 2007, en el proceso seguido por MARIA PIEDAD AFANADOR DE ROJAS contra el BANCO POPULAR. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, la demandante reclama que se le actualice el salario base de liquidación de la pensión que disfruta a cargo de la demandada; que como consecuencia se le cancele la diferencia entre las mesadas hasta ahora pagadas y las que se debieron cancelar en virtud de la indexación de la primera mesada.

El fundamento fáctico de sus pretensiones es que: (i) trabajó en la demandada del 12 de abril de 1966 al 10 de abril de 1990, devengando como último salario integrado la suma de $189.315,28; (ii) mediante Resolución 007 del 16 de Mayo de 1997, la demandada le reconoció pensión de jubilación a partir del 3 de febrero de 1995, sin actualizar el salario base de liquidación (remuneración del último año de servicios).

El Banco se opone a las pretensiones de la demanda, proponiendo las excepciones de: “cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo debido, buna fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y la genérica que por no requerir formulación expresa, deberá ser declarada de oficio por el juzgado.” Por lo demás, solicitó que se vinculara al juicio al Instituto de Seguros Sociales como litis consorcio necesario, petición a la que se accedió. El Instituto de Seguros Sociales, en su contestación, se opusó parcialmente a las pretensiones de la demanda, proponiendo las siguientes excepciones de fondo: Ausencia de mala fe del Instituto de Seguros Sociales y compartibilidad de la pensión. Sentencia del a quo.

En sentencia que se desarrolló en audiencia de Juzgamiento del 15 de junio y 17 de agosto de 2005, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., condenó a la demandada a actualizar el salario base de liquidación de la pensión reconocida, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultándole una mesada pensional de $417.242.50 a partir del 3 febrero de 1995.

Además, declaró la procedencia de intereses moratorios hasta que se verifique el pago de las mesadas pensionales adeudadas. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., modifica la sentencia y, en su lugar, resuelve reconocer la pensión plena de jubilación en cuantía de $288.857.55 (inferior a la otorgada en primera instancia) mensuales a partir del 3 de febrero de 1995, y revoca la condena a intereses moratorios para, en su lugar, absolver de esta pretensión a la demandada.

Finalmente, declarara prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 28 de agosto de 1998 y confirma en lo demás la sentencia de primera instancia. Para lo que interesa en el trámite del recurso, la decisión se sustentó en las siguientes argumentaciones: “La Corte Suprema de Justicia en asuntos similares seguidos contra el mismo Banco, ha determinado que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicio estaba satisfecho al momento de la terminación de la relación laboral y se llego a la edad requerida en vigencia del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a esa normatividad se debe definir el reajuste de la primera mesada pensional.

“ Sobre la formula para la indexación para la actualización del salario base de liquidación, el a quo erróneamente aplicó la formula S.B.L. X I.P.C. final/I.P.C. inicial. “La Corte en el fallo 30 de noviembre de 2006 radicación 27871 … fijó el procedimiento a seguir para los casos como el sub lite de la siguiente manera: “AÑO DE 1991 FORMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 26,82 ) x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 851.126,40 x 346 -:- 2506 = $117.513.86 “AÑO DE 1992 FORMULA: S.B.C.x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.

(…)” Por último, con respecto a la pretensión de pago de intereses moratorios, el ad quem concluye que la sanción por intereses moratorios, regulada por el artículo 141 de la Lay 100 de 1993, sólo procede para las pensiones que regula dicha Ley, supuesto que no se cumple en caso sub examine. Ambas partes presentaron recurso de casación. Por orden temático se iniciará con la formulada por la parte demandada.

III-. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA El demandado promueve demanda de casación buscando que la Corte: “… case la sentencia impugnada y, una vez convertida en sede de instancia, revoque la decisión del primer grado y, en su lugar, disponga absolver al Banco Popular S.A.” CARGO ÚNICO “La sentencia impugnada viola por vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “…la pensión reclamada por la antigua funcionaria no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

Finaliza su disertación expresando, “ Entonces, si la pensión reconocida por el banco a la actora, no es de las contempladas expresamente en la ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base de liquidación en la forma como lo dispuso el tribunal, … por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, lo que conlleva a la prosperidad del mismo”.

RÉPLICA Se sintetiza lo que señala el opositor, así: Que el demandante en casación desconoce la finalidad del Código Sustantivo de Trabajo, artículo 1, y además el 18, 19 y el 145 de esta misma obra. De igual manera que su recurso no está acorde con la posición actual de la Corte. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia y, en consecuencia, el cargo no prospera.

No se casará la sentencia en lo que respecta a la demanda de casación formulada por la parte demandada. V. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE La demandante incoa demanda de casación con el objetivo de que la Corte “… CASE la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca – Sala Laboral… en cuanto se ordenó modificar el literal a) del numeral primero de la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a la cuantía de la pensión y el literal b) de la misma en cuanto revocó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993 y convertida en sede de instancia esa H. Sala se sirva CONFIRMAR en todas y cada una de las partes la sentencia del a-quo que fue condenatoria en todas las pretensiones del demandante.” Cargo único.

“ Se presenta como fundamento la primera causal de casación consagrada en el Decreto 528 de 1.964 artículo 60 y todas aquellas normas que lo complementen o modifiquen tales como Ley 16 de 1.968, artículos 13 inciso 2º, Ley 16 de 1.969 artícilo7º.” El demandante en casación no presenta más consideraciones en cuanto a su cargo y pasa de una vez a la demostración, así: Demostración del cargo.

“La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el inciso sexto del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habida cuenta que desconoció el principio de la favorabilidad, dispuesto en él, para aquellas personas a quienes no se les hubiere reconocido el derecho a la pensión a la entrada en vigencia de la Ley, en desarrollo de los derechos adquiridos: “Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos”.

“ En virtud de lo expuesto, … disiento de la fórmula aplicada…, habida cuenta que para la misma resulta procedente la aplicación del Artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, norma más favorable al momento de reconocer y liquidar el derecho de la actora y ya utilizada por la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia 20602, contra el Banco Popular S.A., de fecha 13 de diciembre de 2007.” “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la formula…” En lo que concierne a la absolución sobre la petición de intereses moratorios, señala que “por analogía debe aplicarse tal disposición en aras del principio de la favorabilidad cuando no existe disposición legal que ampare la omisión legislativa”, refiriéndose a la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para el caso sub examine.

RÉPLICA Se sintetiza lo que señala el opositor, así: “ …en forma antitécnica, formuló el único cargo…” “…manifestó que se debía dar aplicación al artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, norma frente a la cual nada se le critica al Tribunal y, tampoco, expresa el concepto de violación en el que pudo haber incurrido el sentenciador.” Cuestiona además que no se denunciaron las normas sustanciales que establecen la pensión de jubilación que disfruta el demandante, y que no se presenta error alguno por parte del Tribunal, ya que la formula acogida es la de la demanda, presentándose de esta manera congruencia. Finalmente, señala, en lo pertinente a la absolución por intereses moratorios, que el Tribunal sustentó su pronunciamiento en el criterio actual de la Sala Laboral de la Corte Suprema.

VI. CONSIDERACIONES Le asiste cierta razón al opositor en cuanto las fallas técnicas que presenta la demanda de casación, en relación que el recurrente no señala el grupo de normas violadas que sustentan su acusación, sólo se limita a mencionar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como única norma violada de acuerdo a su proposición. No obstante, se superará el error del demandante en casación, en línea con el decreto 2651 de 1991, en que se predica que: “Será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyéndose base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa.” En el recurso extraordinario se presentan dos problemas jurídicos, el primero, relacionado con la formula a utilizar para indexar la primera mesada, y el segundo, en cuanto a la solicitud de condena a intereses moratorios en el caso sub judice.

En lo relacionado a los intereses moratorios consagrados en la Ley 100 de 1993, la Sala Laboral ha sostenido y reiterado por la mayoría, en numerosas sentencias pronunciadas en un período de más de un lustro, idéntico criterio, desde la decisión del 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, acogido, entre otras, en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006 con radicaciones 28088, 27316 y 29116 respectivamente, donde concluyó que no proceden los intereses del artículo 141 para pensiones que no se rigen íntegramente por la Ley 100 de 1993.

A partir de dicha fecha, la Corte ha dicho: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia, en consecuencia, no prospera el cargo en lo referente a que se casará la sentencia del tribunal en lo que se refiere a la absolución por intereses moratorios.

Por otra parte, e n lo que respecta al cálculo de la actualización de la primera mesada, la Corte desde sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, en proceso en contra de la misma demandada, viene sosteniendo que: “ Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Se reitera la anterior posición, por lo cual prospera la acusación en cuanto lo referente a la fórmula aplicable para efectos de la indexación de la primera mesada y, en ese sentido se casará parcialmente la sentencia. A los propósitos de decidir en instancia, se tiene en cuenta que a la actora le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 3 de febrero de 1995, por un monto inicial de $141.986; que la fecha de su retiro fue el 10 de abril de 1990, y que el ad quem declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 28 de agosto de 1998, punto que no fue objeto de cuestionamiento.

Por tanto, como en otros eventos se ha señalado, se aplicará la fórmula siguiente: En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 18 de mayo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario de MARIA PIEDAD AFANADOR DE ROJAS contra EL BANCO POPULAR S.A., en lo referente a la fórmula utilizada para actualizar la base de liquidación de la primera mesada pensional, modificando de esta manera el valor de la mesada pensional reconocida por la demandada, en lo demás se mantendrá la decisión del tribunal.

En sede de instancia, SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar se condena a reliquidar la pensión de jubilación de la actora, modificando la cuantía de la mesada inicial, la cual se fija en la suma de $448.330,96 a partir del 3 de febrero de 1995, la cual luego de los reajustes respectivos tiene un valor actual para el 2009 de $1.171.296; así mismo, se condena a la demandada a pagar, a favor de la demandante, la suma de $ 123.621.712,45, por concepto de las diferencias en las mesadas pensionales, que resultaren de la reliquidación ordenada del 28 de agosto de 2000 al 31 de enero de 2009, al declarar probada la excepción de prescripción respecto a los derechos causados con anterioridad al 27 de agosto de 1998.

Costas a cargo de la parte demandada en el trámite de este recurso. Sin costas para la parte demandante, también, recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34539 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N° 34539 Me separo de la decisión porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Por otra parte, discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.34.539 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: MARIA PIEDAD AFANADOR DE ROJAS VS BANCO POPULAR, S.A. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia frente a la decisión de la mayoría, respecto del cargo único formulado por el actor y en relación con el tema de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que se declaró infundado, ya que era viable su reconocimiento, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por lo tanto, estimamos que se debió igualmente casar la sentencia acusada, frente al aludido punto. Consideramos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales, sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ