CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 34538 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 31 Rad. No. 34538 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor LUIS ALBERTO RAMÍREZ RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la sociedad INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS “INGETEC-S.A.”.

I.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que la entidad llamada al proceso fuera condenada a reconocer al demandante la pensión de jubilación vitalicia, a partir de la fecha de causación de su derecho, en la cuantía legal que corresponda y no inferior al salario mínimo vigente, con el pago de las mesadas pensionales debidas, desde cuando la prestación se hizo exigible, incluidas las adicionales y las futuras con sus incrementos legales.

También se reclamó el pago de los intereses moratorios de que trata la Ley 100 de 1993, de conformidad con su artículo 141, y la indexación de las sumas ordenadas. En el capítulo de los hechos se informa que el actor prestó sus servicios para la sociedad demandada entre el 21 de mayo de 1962 y el 21 de septiembre de 1986, es decir, por un tiempo superior a los veinte (20) años, siendo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el 1 de septiembre de 1972, cuando nació la obligación de afiliarse o inscribirse al ISS, esto es, cuando contaba con más de diez (10) años de servicios continuos para la empresa convocada al proceso.

En relación con los anteriores hechos, se afirma que el demandante acudió ante el Instituto de Seguros Sociales, para solicitar el reconocimiento y pago a su favor de la pensión vitalicia por vejez, la cual le fue negada por medio de la Resolución No. 015592 de 2000. Agrega, al respecto, que el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta para negar la pensión que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación a cargo de la empresa, pese a que ésta no se la ha reconocido, no obstante que tiene derecho a ella como lo dispone la ley y los reglamentos que rigen para el ISS.

Igualmente sostienen que el señor LUIS ALBERTO RAMÍREZ RAMÍREZ tiene derecho a la pensión reclamada, conforme a lo preceptuado por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto Nº 3041 del mismo año. También se dice en la demanda que el actor solicitó de la sociedad demandada el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, sin que hasta la fecha le haya sido reconocida, estando obligado al pago de la misma a partir de la fecha en que el trabajador cumpla sus cincuenta y cinco (55) años y en la cuantía que la Ley laboral determina.

El juzgado del conocimiento tuvo por no contestada la demandada, por encontrar que no se subsanó esa respuesta dentro del término legal. II. DECISIONES DE INSTANCIA El Tribunal confirmó la decisión de primer grado, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de febrero de 2007, mediante la cual se absolvió a INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S.A. “INGETEC S.A.” de todas las pretensiones del actor.

En la decisión recurrida en casación se encontró demostrado que el actor fue inscrito al Instituto de Seguros Sociales el 31 de agosto de 1972; que venía prestando sus servicios a INGETEC desde el 21 de mayo de 1962 y, también, que el ISS le reconoció la pensión de vejez, a través de la resolución 000093 de 26 de abril de 2003, a partir del 1 de febrero de 2001, en cuantía de $587.173,oo.

Establecido lo anterior, anotó el juzgador de segundo grado que, respecto del régimen de transición de las pensiones de jubilación a cargo del empleador, esta Corporación se ha referido a 4 eventos entre los que menciona el correspondiente a las pensiones compartidas entre el Instituto de Seguros Sociales y el empleador, esto es, el que se presenta cuando al iniciar el Seguro su cobertura del riesgo de vejez, en un determinado lugar, el trabajador llevaba más de 10 años de vinculación laboral, reuniendo posteriormente el tiempo de servicios y la edad requerida para obtener la pensión de jubilación, con la obligación para el empleador de continuar cotizando al ISS hasta que el afiliado cumpla con los requisitos para que esta entidad le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual el empleador sólo tendrá a su cargo el mayor valor, de existir, entre la pensión de vejez reconocida por el Seguro y la que él venía cancelando.

Al respecto, señaló que el demandante ingresó a trabajar para la sociedad demandada en 1962, de manera que no tenía 10 años de servicios para el 1 de enero de 1967, fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales tomó a su cargo los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Aclaró que, de acuerdo con la versión de la empresa, únicamente se produjo la afiliación del demandante el 31 de agosto de 1972, por cuanto no se había extendido la cobertura para el riesgo de IVM en diferentes sitios del país, de modo que, conforme al contrato de trabajo, visible a folio 156, el trabajador fue contratado en Mesitas del Colegio, pero la prestación de los servicios sería en “cualquier parte del país”.

Anotó, a reglón seguido que no aparece en el proceso la determinación de los sitios donde prestó sus servicios el demandante, como tampoco las fechas de asunción de los riesgos por el Seguro en cada una de tales regiones. Las razones anotadas y el criterio jurisprudencial vertido en la sentencia de 9 de junio de 2000, radicación 13347 sirvieron de sustento al Tribunal para confirmar la decisión absolutoria de primer grado.

III. EL RECURSO DE CASACION Pide la casación total de la sentencia acusada, en la medida que confirmó la decisión absolutoria de primer grado, para que la Corte como tribunal de casación acceda a la totalidad de las pretensiones del accionante, para lo cual revocará la decisión de primer grado. Con el propósito antedicho, la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que fueron replicados oportunamente, y que se estudiarán conjuntamente, por razón de que fueron dirigidos por la vía directa y su discusión versa sobre la causación de la pensión compartida que se reclama, con argumentos jurídicos coincidentes.

PRIMER CARGO Orientado por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con el artículo 60 Ibídem, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y con los artículos 259 y 260 del C. S. del T. Sostiene la censura que el Tribunal incurrió en el quebrantamiento normativo denunciado, pese a que se fundó en providencias de esta Corporación, al apartarse de la real inteligencia de lo que en la norma en comento se dicta sobre el particular, toda vez que su lectura lleva a concluir que la fecha a partir de la cual nace para el empleador la obligación de cotizar el empleador demandado al Seguro Social es aquella a partir de la cual se afilia al trabajador, de modo que al no entenderlo así interpretó de manera equivocada o errada el precepto citado, en consonancia con las demás enunciadas en el cargo.

En tal sentido, anota que el empleador debía inscribir oportunamente a sus trabajadores al ISS, esto es, desde la fecha a partir de la cual nace tal obligación; de manera que el período de labores a referenciar sólo puede darse en la fecha en que se presenta la afiliación, que es en la que se inscribe o se afilia por primera vez, de tal suerte que en este asunto, cuando nació la obligación de inscribir o de afiliar al trabajador al ISS, el actor ya llevaba para la empresa demandada un tiempo de servicios superior a 10 años, teniendo en cuenta que solamente fue inscrito desde la fecha referenciada.

Luego, al ser del resorte exclusivo del empleador la inscripción del trabajador, fue la empresa quien determinó la fecha desde la cual afilió por primera vez al actor y por tanto determina el período de transición para que éste sea beneficiario del derecho que reclama. Reitera que la sentencia recurrida resulta equivocada toda vez que el empleador marcó la pauta al determinar la fecha a partir de la cual nació la obligación de afiliar al actor al ISS, es decir, para el momento en que ya tenía cumplido el período previo de diez (10) años de servicios, por lo que, entonces, se hizo acreedor a la pensión de jubilación pretendida, pues no lo afilió oportunamente y sólo lo hizo en fecha muy posterior como se demuestra en el proceso.

Explica que la norma citada no solamente se refiere en sí a la fecha desde la cual el ISS llamó a inscripción, sino que reporta o considera igualmente la eventualidad que involucra al demandante, toda vez que, es el empleador demandado, quien por razones no acreditadas en el proceso, decide que su trabajador sólo debía ser inscrito o afiliado en la fecha correspondiente.

LA RÉPLICA Indica que la acusación no destruyó los soportes que sirvieron al juzgador de segundo grado para concluir que el actor no era beneficiario del régimen de transición, referentes a que a la fecha en que asumió el Seguro la cobertura del riesgo de invalidez, vejez y muerte, el 1 de enero de 1967, no tenia 10 años de servicios para la sociedad demandada y, que, si bien la afiliación se produjo en la fecha indicada por la demandada, el accionante fue contratado en el municipio de Mesitas del Colegio pero la prestación de servicios sería “en cualquier parte del país”, y no se demostraron los sitios donde el demandante prestó sus servicios y tampoco las fechas de asunción de los riesgos por el Seguro Social en cada una de tales regiones.

En cuanto al aspecto de fondo debatido, señala que, en relación con la aplicación del régimen de transición se requiere conocer si en los lugares de prestación de servicios había cobertura de los seguros sociales y las fechas de asunción de los riesgos por el Seguro en las distintas regiones, pero que estos aspectos no aparecen acreditados en el proceso.

SEGUNDO CARGO También dirigido por la vía directa acusa la infracción directa del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 72 de la misma Ley marco del ISS, en consonancia con los artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad; en relación con los artículos 13, 14 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977.

Sostiene que el quebranto denunciado se debió a que en la sentencia acusada no se tuvo en cuenta que, conforme a la ley marco del Instituto de Seguros Sociales, se toma el tiempo de servicios de 10 años como requisito esencial para causar la pensión en cabeza del empleador, de tal suerte que se parte de la fecha en que se inscribe el trabajador para aplicar el régimen de transición y consecuentemente para definir si la empresa será subrogada en la pensión inicialmente a su cargo, toda vez que si nunca lo afilia no se libera de tal prestación. Sostiene, en síntesis, que en este caso se causó la pensión pretendida, la cual tiene la connotación de ser compartida, pues solamente desde cuando se afilia o se inscribe al trabajador al Seguro Social es que es dable considerar las semanas como efectivamente cotizadas, de manera que no interesa que el trabajador no se haya inscrito a partir del 1 de enero de 1967, pues no lo quiso hacer así el empleador, de modo que esa fecha en que comenzó a cotizar se debe tener como aquella en la cual surgió la obligación de afiliación del trabajador; luego la pensión es compartida, por cuanto a la fecha de inscripción del demandante al Seguro ya tenía reunido un tiempo de servicios a favor de la compañía demandada superior a 10 años.

LA RÉPLICA Encuentra improcedente que se acuse la infracción directa del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pues el Tribunal sí lo tuvo en cuenta para absolver, como consecuencia de no encontrar demostrada la premisa menor del silogismo y resalta que el cargo no hace nada distinto de reiterar los argumentos expuestos en el cargo anterior. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En los términos de la sentencia acusada, se tiene que para el Tribunal la circunstancia que determina que un trabajador se beneficie del régimen de transición previsto en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, la define el lugar donde prestaba sus servicios al asumir el Instituto de Seguros Sociales la cobertura del riesgo de invalidez, vejez y muerte, siempre que tuviere un tiempo de 10 años o más de vinculación continua o discontinúa. Al sostener, entonces, la acusación, en los dos cargos que se examinan conjuntamente, que la fecha a partir de la cual nace la obligación para el empleador de cotizar al Seguro Social por su trabajador es aquella a partir de la cual lo inscribe o lo afilia y determina la aplicación del régimen transitorio, en rigor, está presentando, el que, a su juicio, es el verdadero sentido de las normas comprometidas en el aspecto puntal referido, de manera que no se equivocó al escoger la vía directa para orientar su acusación, como lo sugiere la réplica, pues su argumentación es eminentemente jurídica, sin que esto quiera decir que sea acertada.

En efecto, en la intelección efectuada por el Tribunal no encuentra la Corte ningún desacierto, pues se corresponde con las normas que en el referido Acuerdo gobiernan tanto la oportunidad en la cual debía cumplirse la obligación de afiliación de un trabajador, como las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición allí contenido.

En realidad, el fallador echó de menos en el proceso la información suficiente para establecer cuándo, respecto del demandante, surgió la cobertura del riesgo de vejez y la consecuente obligación de asegurarse en el Seguro Social, pues no encontró la determinación de los sitios en donde se prestaron los servicios, como tampoco las fechas de asunción de los riesgos por el Seguro en cada uno de tales lugares, de tal suerte que, ante tal situación, no halló extemporánea la afiliación efectuada por la demandada, ni cómo establecer si el actor se beneficiaba de la transición. Significa lo anterior que su conclusión se fundó, en lo esencial, en la imposibilidad de determinar cuándo se inició la cobertura del riesgo en relación con el actor y la correspondiente obligación de asegurarse, y no porque incurriera en un equivocado entendimiento de las normas que se citan por el recurrente como violadas.

Quiere ello decir que, contrariamente a lo que se afirma en los cargos, no pasó por alto la fecha a partir de la cual nace para el empleador la obligación de cotizar. En los ataques se sostiene que cuando nació la obligación de inscribirlo o de afiliarlo, el trabajador ya llevaba para la empresa demandada un tiempo de servicios superior a 10 años.

Pero, al discurrir de esa manera, el impugnante olvida que precisamente el Tribunal concluyó que no era posible establecer cuál fue la fecha en que el promotor del pleito debió ser afiliado al Seguro Social, por razón de que fue contratado para trabajar en diferentes lugares, de modo que al soportar su argumentación en un supuesto diferente al que tomó en consideración el Tribunal, es claro que termina atribuyéndole a ese fallador un desacierto jurídico que no cometió. Con todo, importa anotar que para el empleador la obligación de asegurar a sus trabajadores, antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, nacía al momento del inicio de la relación laboral, siempre y cuando en el lugar de contratación el Seguro Social ya hubiera asumido la cobertura del riesgo y llamado a la inscripción respectiva; y, en caso de que no existiera esa cobertura, desde el momento en que esa entidad la asumiera, si el contrato estaba ya vigente.

Sobre el particular, esta Sala de la Corte expresó, en lo que es aquí pertinente, lo que a continuación se transcribe en la sentencia del 4 de junio de 2008, Radicación 28479: “Se dejó expresado que la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales fue progresiva y gradual, de conformidad con los reglamentos que expidiese dicho instituto.

“Ello traduce que la subrogación del régimen patronal de prestaciones por el régimen de seguridad social no se produjo, de manera uniforme y total, en el tiempo y en el espacio, como que se fue dando, paulatinamente, por zonas geográficas y fechas determinadas. “Comportaba esa asunción progresiva y gradual de riesgos una serie de pasos o etapas, a saber: la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del respectivo riesgo; la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo para ese riesgo; y, finalmente, la determinación, mediante resolución, de la fecha en que debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.

“De manera que la subrogación del régimen de prestaciones patronal y directo por el régimen de seguridad social no se dio para todo el país ni en una misma fecha. La cobertura se implantó en las zonas y en las fechas que el Instituto de Seguros Sociales, en desarrollo de la facultad que le concedió el propio legislador, determinase en sus reglamentos.

“La que se dejó expresada ha sido la orientación doctrinaria de esta Sala, vertida, entre otras, en la sentencia de 4 de marzo de 1982, de su extinta Sección Primera. Se dijo en aquélla: “Al sustituirse el régimen prestacional del código por el sistema de seguridad social, se opera una auténtica regulación íntegra de la materia en los riesgos que se van asumiendo por el seguro.

Entre los efectos de esa regulación íntegra debe recordarse que las normas anteriores sobre la misma materia dejarán de regir (Ley 153/87, art. 3º). Y así lo previeron igualmente los artículos 193 y 259 del C.S.T. Sin embargo, los efectos de esa regulación íntegra de la materia no se producen de manera uniforme y total en el tiempo y en el espacio, como ocurre generalmente con la insubsistencia de disposiciones legales, ya sea por declaración expresa del legislador, ya sea por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ya sea por ese mismo fenómeno de regulación íntegra.

Desde el punto de vista de la vigencia especial de las nuevas normas, éstas se van implantando por zonas determinadas. Una vez adoptado el reglamento respectivo de un riesgo, corresponde al Instituto expedir el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para ese riesgo, atendiendo los estudios actuariales, para que después con el lleno de las formalidades reglamentarias se determine mediante resolución la fecha en que deben iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.

Entonces, la situación de cambio normativo no afecta al país entero sino exclusivamente a la zona que se determine. Y desde el punto de vista temporal de la vigencia de las nuevas normas, tampoco la regulación íntegra de la materia sobre nuevos riesgos tiene un efecto general, ni siquiera dentro de la misma zona afectada por el cambio. Ello se debe a que la modalidad misma del seguro presupone para que vaya asumiéndose la prestación sustituyente, el que se haya cumplido el aporte señalado para cada caso (Ley 90/46, art. 72).

“De allí que para deducir en un proceso laboral consecuencias en relación a la sustitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectivos, sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, así como el número de cotizaciones que el trabajador hubiese alcanzado a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que el riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.

“Pues en ningún caso los sentenciadores de instancia y el juez de casación pueden deducir aquellas circunstancias particulares o específicas del reglamento general de un riesgo y del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos del mismo, así tales reglamentos se hallen aprobados por una norma de vigencia nacional que se presuma conocida por los sentenciadores, como serían los decretos aprobatorios de esos reglamentos y que se basan en el artículo 9º de la Ley 90 de 1946.

“En el caso de autos no está demostrada la afiliación del trabajador para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como no está acreditada la afiliación de la sociedad demandada a esos mismos riesgos. Tampoco se ha demostrado el número de cotizaciones del trabajador y de la empresa al instituto para el riesgo de vejez, ni la fecha en que esos mismos riesgos empezaron a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.

Ahora bien, como se deja explicado, la prueba de todas estas circunstancias es la determinante para saber si la regulación íntegra de la materia en los riesgos de invalidez, vejez y muerte tienen efectos en el caso particular que se estudia. “(…) En defecto de esas pruebas, la situación tiene que ser analizada por el sentenciador conforme a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de sus leyes complementarias, porque no ha sido demostrada la sustitución del seguro social”.

“En armonía con lo hasta aquí expresado, importa precisar que la obligación de afiliación se radicaba en cabeza de los empleadores cuando en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales. “Para decirlo con otras palabras: la zona geográfica en que se ejecutaba el contrato de trabajo determinaba la obligación del empleador de afiliar a su trabajador a la entidad de seguridad social y la de ésta de cubrir las contingencias correspondientes.” Importa anotar, por otra parte, que la afiliación extemporánea tenía unas consecuencias propias, pero entre ellas no se encontraba que el trabajador forzosamente, y sin atender la fecha de iniciación de su vínculo laboral ni la del surgimiento de la obligación de asegurarse, se considerara beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 mencionado, para el evento en que tuviere más de 10 años de servicios, pues la pertenencia a ese régimen dependía del tiempo de servicios que tuviere cuando, en la región que trabajara, el Seguro Social asumió la cobertura del riesgo de vejez.

En consecuencia, la fecha de afiliación no servía de parámetro para establecer si un afiliado podía beneficiarse del régimen transitorio, pues ello dependía del momento en que se iniciara la obligación de asegurarse, fenómeno jurídico que, aunque se halla vinculado con el de la afiliación, es diferente. Lo anterior se desprende con claridad del texto del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, en cuanto establecía, en lo pertinente: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte…” Y si bien es cierto que para la subrogación de ese riesgo en cada caso se necesitaba de la afiliación del trabajador al Seguro Social, por no operar ese fenómeno en abstracto, ese es un asunto que no tiene que ver con la aplicación del régimen de transición ni, en este caso, con los razonamientos jurídicos del Tribunal.

Ahora bien, lo anterior no significa que la afiliación extemporánea del trabajador no tuviera consecuencias jurídicas, pues conforme al artículo 6 del Reglamento de Aportes y Recaudos para el Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, establecido en el Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, en tal caso el empleador debía asumir las prestaciones a cargo del Seguro Social que esta entidad negara, salvo que ese Instituto resolviera otorgarlas, pero en tal evento se debía pagar el capital constitutivo de las prestaciones y rentas concedidas, sin perjuicio de las sanciones originadas por el incumplimiento o de que el trabajador reclamara la indemnización de los perjuicios ocasionados por la omisión del empleador.

De todo lo anteriormente expuesto surge incontrastable, entonces, que no es posible establecer si un trabajador con vinculación laboral anterior al llamamiento del primer contingente de trabajadores para su afiliación al seguro de invalidez, vejez y muerte, se beneficiaba del régimen de transición, cuando se ignoran los lugares en los que cumplió sus funciones y, por lo tanto, las fechas en que se inició la cobertura del riesgo, como sucede en este caso, en el que, se reitera, el juzgador de segundo grado estableció que el demandante fue contratado para que prestara sus servicios en cualquier parte del país. Y ello es así porque si la asunción de la cobertura por parte del Seguro no fue simultánea, sino que se fue extendiendo de manera gradual a las diferentes regiones del país, tal circunstancia implica que, sin saber en dónde laboraba el trabajador, no es posible conocer la fecha en que surgió la obligación de asegurarlo.

Conforme ya se dijo, la aplicación del régimen transitorio estaba determinada por la iniciación de la cobertura de las contingencias en el lugar donde el trabajador se encontrare prestando servicios, y siempre que para ese preciso momento llevare 10 o más años de servicios. Por manera que la sola afiliación del trabajador no es suficiente para acreditar que se favoreciera del aludido régimen, toda vez que, en principio, esa afiliación, por sí sola, no demuestra la fecha en que surgió la obligación de asegurarlo para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el sitio donde se tramitó, como tampoco que en los lugares donde antes laboraba el afiliado, no existiera ese cubrimiento.

En conclusión, no incurrió el Tribunal en los desaciertos jurídicos que se le atribuyen y, por esa razón los cargos no tienen vocación de prosperidad. Las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 agosto de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUIS ALBERTO RAMÍREZ RAMÍREZ contra INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELECTRICOS “INGETEC-S.A.”.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 34538 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Parte demandada: INGETEC Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto las consideraciones debieron ser las siguientes: La controversia que se plantea entre el censor y la oposición, gira en esencia en determinar el momento en el que se entiende se ha de tomar el periodo de los diez años, contenido en el Acuerdo 224 de 1966, en su artículo 60 para determinar si la obligación pensional es del empleador o de la seguridad social.

El Tribunal estima que ese momento se establece con la convocatoria a la afiliación a los seguros sociales obligatorios que hiciera el ISS, para cada territorio en particular, y si bien luego acogió el llamado general para todo el país, fue por ausencia de prueba sobre el sitio de trabajo del actor. Procede el estudio por vía directa de los dos cargos que se examinan conjuntamente, que propone lo que a su juicio, es el verdadero sentido de las normas comprometidas en el aspecto puntal referido: el que la fecha a partir de la cual surge la subrogación pensional a cargo del ISS es aquel a partir del cual el empleador lo inscribe o lo afilia.

Siendo la vía directa la escogida, parte el censor del supuesto de que la afiliación del trabajador al ISS, aconteció el 1° de septiembre de 1972, cuando este llevaba al servicio de la demandada un tiempo de servicios superior a diez años, lo que le hace acreedor al actor del derecho reclamado. La tesis del Tribunal es errada, en el sentido de entender que es la fecha del llamado a convocatoria a la afiliación de los trabajadores al ISS, y no la de afiliación efectiva del trabajador, la que ha de contar para que opere la subrogación pensional en los Seguros Sociales Obligatorios, y, así quedar liberado el empleador del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

Esa tesis contraría reiterada jurisprudencia de la Sala, cuando enseña como lo hace en sentencia de 4 de junio de 2008, radicación 28479: “De allí que para deducir en un proceso laboral consecuencias en relación a la sustitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectivos, sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, así como el número de cotizaciones que el trabajador hubiese alcanzado a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que el riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.”.

El momento de la subrogación ha de entenderse de conformidad con el que prevé el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1968, que es aquel en que el trabajador ingrese al ISS, esto es, para cuando se efectúa la afiliación, y no meramente para cuando tuvo vigencia el acuerdo referido, o cuando se hizo el llamamiento a la afiliación para la respectiva región. Establecido el extremo en el que finaliza el lapso de diez años para efectos de determinar la subrogación pensional, se ha de precisar cuál es el extremo de inicio.

Si bien la Sala ha acogido como momento para iniciar la contabilización de los diez años previstos en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, el de la convocatoria a la afiliación en la respectiva comprensión municipal, el sub examine aconseja la corrección doctrinaria de la tesis, en el sentido que se pasa a decir: Se ha de partir del supuesto de que lo que aquí se discierne son los derechos de un trabajador, y que por el expreso mandato del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, norma marco de la institución de la subrogación pensional, estos no pueden desmejorarse para los trabajadores que llevaren más de diez o más años de servicio “ en el momento de la subrogación ”.

Esta disposición se ha de inspirar en la interpretación que se haga de los Acuerdos del ISS que desarrollan la subrogación pensional, en especial de los artículos 60 y 61 del 224 de 1966, que refieren al mismo corte de trabajadores, -los que lleven diez o más años de servicio -para el momento en que opere la subrogación, según el texto del primero de los artículo referidos, o para cuando ingresen al seguro social obligatorio según el texto del segundo; y resulta que, ambos momentos, aunque descritos de manera diferente, corresponden con uno sólo: el de la afiliación del trabajador, de conformidad con lo anteriormente dicho.

Contraría el sentido protector de la figura de la subrogación y el principio de interpretación más favorable propio de las normas laborales, y la favorabilidad consagrada específicamente para los derechos laborales frente a los de la seguridad social, entender que el tiempo de servicios válido para que opere la subrogación a favor del patrono es sólo aquel que corre desde cuando el ISS convocó a la afiliación de los trabajadores, sin que para nada cuente el transcurrido con anterioridad; esto por demás, sería una distinción que como no fue hecha por el legislador, no le corresponde al juez realizarla, máxime cuando así se desfavorece al trabajador.

Por lo demás, los derechos de los trabajadores previstos en la legislación laboral se disciernen según los requisitos en ella previstos, en especial el del tiempo de servicios, a la luz de los méritos mismos del trabajador, y no como una consecuencia sancionatoria - la usual en la seguridad social– por la omisión del empleador en sus deberes con el ISS.

En el sub lite el trabajador que cumplió 24 años de servicio a favor de la empresa que lo afilió luego de cumplir diez años de servicio, según el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 tiene ya el derecho a la pensión de jubilación, a la edad y con el valor que para ella dispone el CST, sin que ello sea óbice para que obre la subrogación pensional de la seguridad social, de manera que cuando la entidad administradora asuma la pensión de vejez, el empleador se libere parcialmente del pago del derecho de jubilación. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 23