Proceso n° 34534 Casación sistema acusatorio inadmite No. 34534 Diana Yamilet Lemos Angulo República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Casación sistema acusatorio inadmite No. 34534 Diana Yamilet Lemos Angulo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 34534 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº188 Bogotá D. C., primero (1°) de junio de dos mil once (2011).

VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Diana Yamilet Lemos Angulo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de marzo de 2010, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de la misma ciudad, el 14 de enero de ese año, que la condenó como autora de la conducta punible de hurto calificado agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: Los presupuestos fácticos que dieron origen a la presente actuación acaecieron durante la mañana del 15 de julio de 2009, a la altura de la carrera 14 con calle 70 de esta ciudad, cuando la señora Luz Adriana Arango García transitaba por allí y fue abordada por la hoy procesada Diana Yamilet Lemus Angulo y una menor de edad que portaba un cuchillo, quienes la arrinconaron contra la pared y la amenazaron con el artefacto cortopunzante para exigirle la entrega del celular que llevaba consigo, sin lograr despojarla de aquél, pues las asaltantes huyeron al verse sorprendidas por la ciudadanía que se acercó a auxiliarla y logró darles captura con apoyo de la Policía Nacional. 2.

Por los anteriores hechos, se llevó a cabo en el Juzgado 46 Penal Municipal con función de control de garantías, la audiencia de imputación y legalización de captura, acto en el cual se le atribuyó la conducta punible de hurto calificado agravado reglada en los artículos 239, 240, inciso 2°, y 214, numeral 10°, del Código Penal. Conforme a dicha imputación la procesada se allanó, de manera, libre espontánea y debidamente asistida, a dicho cargo. 3.

Presentado el escrito de acusación, el Juez Cuarto Penal Municipal, el 14 de enero de 2010, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Diana Yamile Lemus Angulo a la pena principal de 27 meses y 15 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autora de la conducta punible de hurto calificado agravado.

Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. Apelado el fallo por el defensor, por cuanto no comparte la negativa de conceder la prisión domiciliaria, por razón que la acusada es madre cabeza de familia, el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de marzo de 2010, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor interpuso recurso de casación. LA DEMANDA La defensa técnica, al amparo de la causal primera presenta dos cargos contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al Tribunal de violar directamente la ley sustancial, por cuanto aplicó indebidamente el artículo 68 A, del C. P., en la medida en que su defendida tiene derecho que se le otorgue un subrogado penal o mecanismo sustitutivo de la pena por carecer de antecedente penales.

Segundo cargo Acusa al sentenciador de segundo grado de violar directamente la ley sustancial, dado que no dio aplicación a la Ley 750, numeral 2°, de 2002, porque su defendida es madre cabeza de familia, desconociéndose igualmente el artículo 43 de la Constitución Política. Advierte que los anteriores reproches son trascendentes, toda vez que Lemos Angulo tiene derecho a esos institutos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La casación conforme a la sistemática de la ley 906 de 2004 1. En el nuevo sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

Por lo mismo, debe concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene reiterado la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

De tal manera, el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

Claro que por razón de ésto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación. El recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista.

Calificación de la demanda 1. Recuérdese que en este asunto se profirió fallo anticipado por razón del allanamiento a cargos que la sentenciada hizo en la audiencia de imputación, motivo por el cual se hace necesario establecer si la defensa de Lemus Angulo tiene interés para acudir a esta sede. De acuerdo con el recuento de la actuación procesal, surge evidente que la procesada en la diligencia de formulación de imputación se allanó a los cargos presentados por la Fiscalía por el delito de hurto calificado agravado, a cambio de la rebaja de pena correspondiente.

De manera que la defensa de la sentenciada sólo tiene interés para controvertir a través de los recursos (apelación o casación), la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena, los aspectos referidos a su determinación, lo atinente a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 1.1 En el evento que ocupa la atención de la Sala y en la medida en que la inconformidad de la defensa radica en el no otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, basado ello en que la acusada es madre cabeza de familia según la Ley 750 de 2002, se colige claramente que tiene interés para discutir dichos aspectos en sede de casación. 2.

Sin embargo, resulta claro que el único cargo presentado contra la sentencia del Tribunal no reúne los presupuestos de lógica y debida fundamentación para su admisibilidad, en tanto no demostró la existencia del vicio y, menos lo conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. Como se ha venido diciendo, el recurso de casación fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.

De ahí que al demandante corresponda postular el yerro a través de las causales contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 3. Recuérdese que cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la sentencia fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Así, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley. 4.

Respecto al primer cargo formulado por la vía de la causal primera de casación, consistente en que el sentenciador no aplicó lo consagrado en el artículo 68 A, del C.P., yerro que condujo a que no se le otorgara a la procesada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el libelista lo dejó en el enunciado, en tanto no presentó argumento tendiente a demostrar que efectivamente la mentada norma fue indebidamente aplicada al momento en que el Tribunal elaboró el juicio de derecho.

Según los parámetros fijados en precedencia y confrontados con los argumentos expuestos como sustento del primer cargo, se concluye que el actor no dijo nada de la forma en este asunto se debía aplicar el contenido del artículo 68 del Código Penal y, consecuentemente, conceder a la Lemos Angulo la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Sin embargo, revisadas las consideraciones del fallo de primera instancia, se colige que la negativa del juzgador para no conceder el citado mecanismo sustitutivo de la pena, obedeció que se consideró que Diana Lemos Angulo requería tratamiento penitenciario dadas las circunstancias del acontecer fáctico, puesto que para cometer sus fechorías se valió de una menor de edad, quien además era su hija.

Es decir, la Sala no advierte las razones por las cuales el casacionista invoca la errada aplicación del artículo 68 A del Código Penal, máxime cuando no lo conecta con los presupuestos del artículo 63 del mismo estatuto. Respecto al segundo cargo que el libelista igualmente funda en la dialéctica de la infracción directa de la ley sustancial, también lo dejó a mitad de camino, habida cuenta que no presentó argumentos para demostrar que a la acusada se le debía reconocer su calidad de madre cabeza de familia y, por ello, tenía derecho a la prisión domiciliaria.

De todos modos el Tribunal analizó el punto en discusión y de manera acertada concluyó que ésta no era beneficiaria a dicho reconocimiento, puesto que no le estaba dando una correcta orientación a su hija, en tanto la estaba iniciando en la carrera criminal al participar con ella en la realización de un actividad ilícita que compromete el uso de armas blancas, para obtener beneficios ilícitos, como se demostró en el presente caso; de ahí que no se encuentra en condiciones para reclamar que la consecuencia de su antijurídico actuar se palie por constituir soporte y paradigma de los intereses de un menor.

Porque, precisamente, si de lo que se trata es de proteger los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes –tal y como lo menciona la defensa- mal haría la judicatura en permitir que la acusada ponga en riesgo el sano proceso de formación de su hija. Además, hay que resaltar que los padres tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos, guiarles, aconsejarles, y corregirles para que sean personas de bien, libres y responsables.

Por tal motivo el Código de la Infancia y Adolescencia en su artículo 14, habla sobre la responsabilidad parental diciendo que es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Así las cosas, no se observa qué tipo de orientación ha de proveer quien se concierta con una menor para amedrentar a inermes ciudadanos y hurtarles sus pertenencias, como para que ello sustente un tratamiento punitivo más benigno. En consecuencia, los dos reproches que el censor postula contra la sentencia de segunda instancia carecen de razón, pues la norma que califica como excluidas del juicio de derecho sí fueron tenidas en cuenta por el juzgador, advirtiéndose que en la acusada no se daban los presupuestos para conceder los derechos consagrados en las citadas normas.

Como se anunció, deviene la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de DIANA YAMILET LEMOS ANGULO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).