CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 34532 PEDRO NEL YATE RODRÍGUEZ PAGE 15 CASACIÓN 34532 PEDRO NEL YATE RODRÍGUEZ Proceso n.º 34532 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 293 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el abogado de PEDRO NEL YATE RODRÍGUEZ en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual modificó el fallo de condena emitido por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de condenar a la referida persona a la pena principal de ciento cuarenta y cuatro meses de prisión como autor responsable de la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1. La situación fáctica que suscitó esta actuación fue descrita por el ad quem de la siguiente manera: “ El 14 de junio de 2009, siendo aproximadamente las 7:00 horas, la señora Ernestina González le solicitó a su hija Jacqueline Urbano González –con quien se hallaba trabajando cerca de su casa– que se dirigiera a su apartamento a recoger unos elementos de cocina.

Ante la demora de aquella, doña Ernestina se dirigió hacia su hogar, en donde sorprendió a PEDRO NEL YATE RODRÍGUEZ en compañía de Jacqueline, quienes se hallaban desnudos de la cintura para abajo; situación que llevó a la referida dama a reprender con unas llaves al procesado, quien se dio a la fuga. ” Dentro del proceso, se pudo establecer que la víctima Jacqueline Urbano González presenta un retardo mental y que había sido objeto de acceso carnal por la vía vaginal ”. 2.

Debido a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación formuló acusación en contra de PEDRO NEL YATE RODRÍGUEZ por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir en concurso homogéneo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 210 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que al tipo básico introdujo el artículo 6 de la Ley 1236 de 23 de julio de 2008. 3.

El juicio oral lo adelantó el Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que luego de anunciar el sentido del fallo dispuso la práctica de “ una rememoración histórica ” de lo adelantado en la audiencia, con el fin de que obraran registros de la misma, pues en razón de “ graves problemas de sistema operativo a causa de un virus informático ” no fue posible copiar la información a un disco compacto.

Durante la referida “ reconstrucción ” (que implicó la repetición de la pruebas, así como de los alegatos, y culminó con la reiteración del sentido condenatorio de la providencia), se logró recuperar la mayor parte de los registros y, con base en ellos, el funcionario condenó a la aludida persona por el concurso en comento a la pena principal de ciento noventa y dos meses de prisión, además de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad.

Igualmente, le negó tanto la suspensión condicional como la prisión domiciliaria. 4. Apelada la providencia por el defensor del acusado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó en lo que fue materia de impugnación, pero la modificó en cuanto a la configuración de la pluralidad de acciones, ya que tan sólo consideró demostrado un único delito sexual, y, por ende, redujo la pena principal al mínimo de ciento cuarenta y cuatro meses de prisión. Según el ad quem, si bien es cierto que el a quo obró en detrimento del debido proceso y de la naturaleza del sistema penal acusatorio al adelantar lo que en la práctica no era nada distinto a la realización de otro juicio oral, también lo es que dicha irregularidad no era suficiente para decretar la invalidez de lo actuado, en virtud de la naturaleza extrema o residual de las nulidades, dado que la decisión podía sustentarse, como en efecto lo fue, con fundamento exclusivo en los registros recuperados, sin que por lo demás ninguna de las partes en litigio pusiera de relieve discrepancias respecto de lo practicado en uno y otro momento. 5.

Contra el fallo de segundo grado, el abogado de PEDRO NEL YATE RODRÍGUEZ interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Al amparo del numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente planteó un cargo único, consistente en la vulneración del debido proceso, por cuanto el juez de primera instancia quedó inmerso en la causal de impedimento prevista en el numeral 6 del artículo 56 ibídem, en el entendido de que ya había participado dentro de la actuación. Al respecto, adujo que el funcionario adelantó un nuevo juzgamiento con todas las formalidades propias del mismo, tal como lo admitió el Tribunal, que incluso reconoció tanto la violación del artículo 29 de la Constitución Política como del sistema acusatorio y, sin embargo, no decretó la nulidad, en detrimento de lo sostenido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-059 de 2010 y la de la Sala en el fallo de 17 de septiembre de 2007 (radicación 27336).

Agregó que el funcionario de primer grado emitió la sentencia condenatoria apoyado en las pruebas del segundo juicio, en el cual no sólo estaba impedido por haber participado en el proceso original, sino que además estaba contaminado por la prueba, por lo que no observó con plenitud las formas propias del juzgamiento. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la providencia recurrida y declarar la nulidad a partir de la audiencia oral.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra los fallos proferidos en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, quien acude a la casación tiene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, así como guardar coherencia, precisión y claridad en el sustento de cada uno de los reparos, que debe desarrollar conforme a las causales previstas en el artículo 181 del referido estatuto.

A su vez, el inciso 2º del artículo 184 del ordenamiento procesal señala que no será admitida la demanda de casación “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede darse cuando la Corte encuentre que la controversia planteada carece de incidencia alguna en relación con lo decidido en el caso concreto, o que podrá responder a los planteamientos del recurrente sin tener que efectuar valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 2.

En el asunto materia de interés, el reproche planteado por el abogado de PEDRO NEL YATE RODRÍGUEZ puede ser resuelto sin entrar a examinar de lleno el expediente, máxime cuando no logró desvirtuar con sus argumentos la decisión que respecto de tal solicitud adoptó la segunda instancia. Veamos. La Sala ha sostenido que si bien es cierto en la Ley 906 de 2004 no aparece de manera expresa una disposición que fije los parámetros para la solicitud y declaratoria de las nulidades (al contrario de lo que sucede con el artículo 310 de la Ley 600 de 2000), también lo es que tal ausencia de ninguna manera implica la desaparición de los principios que la rigen, razón por la cual continúa vigente la estricta observancia de requisitos como el de trascendencia (según el cual quien solicita la invalidez de lo actuado tiene la carga de demostrar la afectación real de garantías en cabeza de las partes, o bien la efectiva conculcación de las bases fundamentales del procedimiento) o el de convalidación (en virtud del cual, si el interesado no pide la anulación del acto irregular en su oportuno momento, pierde el derecho a reclamarla).

En el presente asunto, el recurrente solicitó la nulidad de todo el juicio oral, debido a lo que el funcionario denominó en sus palabras un acto de “ reconstrucción ” o “ rememoración ” del mismo, aduciendo que no se declaró impedido conforme al numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y, por lo tanto, adoptó la decisión tras haberse ‘contaminado’ de la prueba practicada en el primer evento.

Frente a esa argumentación, cabe destacar que, por un lado, la Corte ha sostenido en reiterada y pacífica jurisprudencia que “ si el funcionario judicial no se declara impedido, teniendo el deber de hacerlo, esa situación no vicia de nulidad la actuación ”, pues “ si en su momento los sujetos procesales no recusaron al funcionario, es claro que con su silencio convalidaron la irregularidad ”: “ Si en materia de nulidades rige el principio de convalidación […], resulta inconsistente que el actor pretenda censurar una actuación que se registró con la anuencia de la defensa, sin que en aquella oportunidad se procediera, por ejemplo, a recusar a los funcionarios con los argumentos que ahora han sido planteados en su demanda.

Como es evidente que la defensa –ejercida en aquella época por otro profesional– estuvo de acuerdo con la actuación censurada, a ello debe atenerse y por tanto no le es posible de manera tardía reprochar lo que en su momento no reprobó ”. Por otro lado, si la causal de nulidad que en últimas quería denunciar el profesional del derecho no era la atinente a las reglas de los impedimentos y recusaciones, sino a la conculcación del principio de imparcialidad en general, la Sala ha sostenido que el solicitante tiene la carga de demostrar la relevancia de la actuación o pretermisión: “[…] cuando se propone la vulneración del principio de imparcialidad en el nuevo sistema acusatorio, el demandante tiene la obligación de convencer a la Corte de que en el caso analizado el funcionario de conocimiento evidenció, mediante manifestaciones de índole objetiva, algún interés personal o privado en el resultado del proceso, o buscó un fin público o institucional distinto al respeto de las garantías fundamentales, en otras palabras, que ejerció o mostró el ánimo de ejercer funciones afines a las pretensiones acusatorias del Estado, o bien a favor de los designios de la defensa, durante el transcurso de la actuación procesal ”.

Es decir, se debe “ demostrar […] que no sólo hubo una intervención excesiva, extraordinaria o poco frecuente por parte del juez, sino que además dicho proceder se tradujo, en la práctica, en una efectiva perturbación del equilibrio que debe garantizárseles a las partes ”. En el presente caso, el recurrente trajo a colación un trámite que el mismo Tribunal reconoció contrario a derecho.

Según el ad quem: “[…] aun cuando resultó plausible el fin perseguido por el señor juez, estima la Sala que el acto de rememoración que intentó fue un verdadero nuevo juicio que se adelantó con todas las formalidades propias de aquel, en punto de la recepción de la práctica de las pruebas. En el interés por salvaguardar la memoria de lo ocurrido, el juez permitió que se practicaran de nuevo los testimonios, sin advertir que ese no era el objeto para el que se había citado a las partes y que no tenía razón alguna para rehacerlas cuando éstas ya habían generado en él una impresión tal que lo llevó a emitir el sentido del fallo condenatorio.

Amén que le fueron puestos a disposición los registros de la gran mayoría de intervenciones originales. ”[…] si lo que se intentaba hacer era un acto de reconstrucción histórica del juicio extraviado, ello implicaba abstenerse de practicarlo nuevamente y limitarse a hacer uso de medios alternativos para la restauración de lo perdido, como hubiera sido las notas personales tomadas por el juez en el juicio, pero principalmente el acta de la audiencia que se elaboró en su momento y que debía contener los puntos basilares sobre los cuales versó el suceso procesal ”.

No obstante lo anterior, el recurrente en ningún momento estableció que dicho proceder haya alterado de alguna manera el equilibrio entre las partes, más allá de la simple afirmación de que el juez estaba contaminado por la prueba cuando adelantó el segundo juicio. En este sentido, el defensor no tuvo en cuenta que, para la Sala, no toda intervención o participación anterior de un funcionario judicial en el proceso configuraría la causal de impedimento en mención, ni tampoco afectaría la naturaleza del proceso acusatorio, ni mucho menos derruiría la imparcialidad predicable en el sistema: “ Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo.

También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado ”.

Una situación análoga sería la del funcionario de conocimiento que ante una nulidad decretada por él mismo, o por el superior jerárquico, o por la Corte (en virtud de una anomalía distinta a la de la ausencia de imparcialidad), tuviese que declararse impedido para adelantar de nuevo la actuación en aras de mantener el supuesto equilibrio debido para con las partes.

De ahí que la Sala encuentra incoherente la postura del abogado, pues si éste solicitó la invalidación de lo actuado “ a partir de la audiencia del juicio oral ”, ello en últimas implica que el juez encargado de repetirlo sería, por tercera ocasión, el que en su particular criterio debió declararse impedido antes de celebrar la señalada “ rememoración ” o “ reconstrucción ”.

En este orden de ideas, fue ajustada a derecho la decisión adoptada por el Tribunal que, ante la solicitud de nulidad del apelante, sostuvo lo siguiente: “ ¿Cuál puede ser, entonces, la solución a tan particular situación? Si bien podría argumentarse, con razón, que la actividad desplegada vulnera el debido proceso y desconoce la naturaleza del sistema penal acusatorio, esta Sala estima que la declaratoria de nulidad sería una sanción extrema que sería tan inane como la repetición del juicio que hizo el a quo y, por ende, no habrá lugar a decretar la nulidad con base en el principio de conservación, que obliga a que no se decrete si existen otros medios para preservar la actuación. Más aún, si como se aprecia, ninguna de las partes discrepó o tachó por inexactas, incompletas o contradictorias las intervenciones en uno y otro momento.

Si lo que se perseguía en última instancia era que se conservara el registro de lo ocurrido en el juicio y por fortuna se recuperó la mayoría de los testimonios, a éstos se estará la Sala en su examen, precisamente por ser los originales. Luego, entonces, y dado que el sentido del fallo condenatorio y la decisión adoptada lo fueron con base en las pruebas aducidas el 13 de noviembre de 2009 [fecha de realización del juicio], que en su mayoría se restablecieron técnicamente, se remitirá la Corporación a dichas piezas demostrativas, es decir, a los registros que obran en los videos recuperados. ”[…] Lo anterior responde de manera suficiente la inquietud de la defensa respecto del impedimento que tenía el juez de instancia para realizar la segunda audiencia, ya que ésta no será tenida en cuenta y, por tanto, no afectará el desarrollo procesal en punto de la validez del juicio oral, público y concentrado, por cuanto se entiende que el fallo tuvo como sustento las pruebas practicadas, exclusivamente, el 13 de noviembre de 2009 ” (negrillas en el original).

Nótese que el demandante ni siquiera se molestó por desvirtuar esta última aseveración, sino que, en cambio, se limitó a sostener, sin mayores elementos de juicio, que la decisión de la primera instancia tuvo como base la prueba practicada en una segunda oportunidad por un juez ya condicionado ante lo hecho en la anterior audiencia. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia a que hizo mención el abogado no incide de manera directa o relevante con la situación fáctica y jurídica aquí contemplada.

Por un lado, en la sentencia C-059 de 2010, la Corte Constitucional declaró exequible, entre otros, el artículo 454 de la Ley 906 de 2004, que trata acerca del principio de concentración, e indicó, a modo de óbiter díctum, que “ la repetición de la práctica de las pruebas puede lesionar los derechos de los intervinientes en el proceso penal, en especial, cuando las víctimas sean niños o adolescentes ”.

Y, por el otro, la Sala trató en la de 17 de septiembre de 2007 el problema de la consonancia exigible entre la declaratoria del sentido del fallo y la providencia misma, de suerte que “ las dos fases de ese único acto constituyen una unidad temática ”. En consecuencia, como la Corte concluye que el reproche carece de fundamentos, y como tampoco observa con ocasión del trámite procesal o de la decisión impugnada violación de los derechos fundamentales del procesado, ni mucho menos la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un pronunciamiento de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, ésta no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3.

Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir el escrito casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º de la norma en comento, es menester aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual decide no admitir la demanda de casación. 3.2.

La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admisión, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación allegada por el defensor de PEDRO NEL YATE RODRÍGUEZ en contra del fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Calificado “de moderado a severo”, es decir, que la víctima, a pesar de contar con treinta y dos años de edad, presentaba “una edad mental de seis a siete años” (folios 251 y 255 de la carpeta). � Debido a que Ernestina González manifestó que de acuerdo con una confidencia de su hija ella y el procesado “ya habían tenido relaciones sexuales en por lo menos cinco oportunidades” (folio 21 ibídem). � Folio 100 ibídem. � Folio 101 ibídem. � Cf., entre muchos otros, autos de 4 de abril de 2006, radicación 24187, y 15 de mayo de 2008, radicación 28716.

En el mismo sentido, sentencia de 30 de marzo de 2009, radicación 30710. � Sentencia de 27 de enero de 2010, radicación 29674. En el mismo sentido, sentencias de 19 de enero de 2006, radicación 20769; 27 de marzo de 2007, radicación 26066; 1º de noviembre de 2007, radicación 28482; 26 de marzo de 2008, radicación 25610; 6 de mayo de 2009, radicación 29328; entre otras. � Ibídem. � Sentencia de 8 de noviembre de 2000, radicación 14078. � Auto de 30 de junio de 2006, radicación 33658. � Ibídem. � Folios 28-29 del cuaderno del Tribunal. � Auto de 18 de julio de 2007, radicación 27720. � Folio 52 del cuaderno del Tribunal. � Folios 29-30 ibídem. � Artículo 454-.

Principio de concentración. La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión. / El juez podrá decretar recesos, máximo por dos horas, cuando no comparezca un testigo y debe hacérsele comparecer coactivamente. / Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia, y sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se repetirá si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar el juez. � Corte Constitucional, sentencia C-059 de 2010. � Sentencia de 17 de septiembre de 2007, radicación 27336. � Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.