CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 34531 MYRIAM CONTRERAS DE ORTIZ VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34531 Acta No. 27 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 5 de junio de 2007, en el proceso ordinario laboral que MYRIAM CONTRERAS DE ORTIZ le promovió al recurrente.

ANTECEDENTES MYRIAM CONTRERAS DE ORTIZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes, a partir del 9 de mayo de 1999, con sus reajustes y demás beneficios consagrados en la Ley. Subsidiariamente, solicita la indemnización sustitutiva con su correspondiente indexación, así como las costas del proceso.

En los hechos, fundamento de las pretensiones, explicó que su esposo, el asegurado José Ancizar Ortiz Delgado, falleció el 8 de mayo de 1999, a la edad de 56 años; cotizó al ISS por concepto de pensión, durante más de 18 años, estos es, desde 1982 a 1999; el número de semanas que alcanzó a acumular fue de 804 y su ingreso base de liquidación era de $352.000,oo; en el último año inmediatamente anterior a su muerte, cotizó mas de 26 semanas, como empleado al servicio de “ ADMINISTRACION PUYO Y CIA LTDA ”; los números de afiliación asignados, fueron el 914940150 y 012165419.

El ISS al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; aceptó la afiliación de Ortiz Delgado, negó los demás hechos y, adujo, que el causante no completó las semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero que le fue otorgada la indemnización sustitutiva. Formuló la excepción que denominó: carencia de capacidad adjetiva y sustantiva para realizar la reclamación (folios 66 a 68).

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 27 de mayo de 2005, condenó a la demandada a pagar la pensión de sobrevivientes, a partir del 9 de mayo de 1999, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con sus reajustes legales y mesadas adicionales, debidamente indexadas. Así mismo, declaró no probadas las excepciones propuestas, y condenó en costas a la demandada (folios 281 a 289).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de alzada interpuesto por la demandada, el ad quem confirmó la de primera instancia, y le impuso costas (folios 13 a 25 del Cuaderno del Tribunal). Como fundamento de su decisión, y en lo que al recurso extraordinario interesa, el Tribunal estimó que las normas que le dan derecho a la demandante a reclamar la pensión de sobrevivientes, son las anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues cotizó durante toda su vida laboral 713 semanas, de las cuales 528,99 fueron sufragadas antes del 1º de abril de 1994, por lo que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, le asiste el derecho de acceder a la citada prestación social.

Para ello, se apoyó en diversos pronunciamientos de la Corte, entre los que menciona, el del 30 de noviembre de 2000, radicación 15057, 5 de abril de 2001, radicación 15449, 8 de septiembre de 2004, radicación 22584 y 15 de septiembre del mismo año, radicación 22176. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda inicial. Por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de “ ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución Política, 6º, 25, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y del artículo 13 de la ley 100 de 1993, violación ésta que llevó a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Adujo, que no hay duda que la sentencia recurrida no sólo se apoya en el artículo 53 superior, sino también en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo cual es equivocado, toda vez que este artículo es claro en citar las características del sistema general de pensiones, sin que bajo ninguna óptica autorice, tratándose del caso de la pensión de sobrevivientes, acudir a las normas precedentes, cuando el afiliado no reúna los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993.

Que el sentenciador se basó en una norma que no se encontraba vigente para el presente caso, desconociendo que la situación planteada debió resolverse con los artículos 46, 47 y 48 de la citada Ley. SEGUNDO CARGO Lo planteó textualmente así: “El cargo acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 53 de la Constitución Política, 6º, 25, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y del artículo 13 de la ley 100 de 1993, violación ésta que llevó a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el desarrollo del cargo, destacó los mismos argumentos que se resumieron en el anterior, atribuyéndole al Tribunal haber interpretado en forma equivocada los artículos 53 de la Constitución y 13 de la Ley 100 de 1993, cuando erradamente concedió la pensión de sobrevivientes, basado en una norma que para el presente caso no se encontraba vigente.

LA REPLICA Advirtió, que el ad que se inspiró en un mandato constitucional, como es el artículo 53 de la carta, que consagra de manera expresa como principios fundamentales la condición más beneficiosa, la garantía a la seguridad social y la protección a la mujer, por lo que decidió aplicar los preceptos legales consagrados en el Decreto 758 de 1990, ya que son más beneficiosos para los intereses de la demandante.

SE CONSIDERA Tal como se dijo con anterioridad, la Sala asume el estudio conjunto de los dos cargos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, persiguen idéntico objetivo, denuncian iguales disposiciones legales, y se valen de similares argumentos para su demostración. Ahora bien, conforme a la vía seleccionada en las presentes acusaciones, no hay controversia en cuanto a que, “ ORTIZ DELGADO ” falleció el 8 de mayo de 1999, quien cotizó durante toda su vida laboral un total de 713 semanas, de las cuales 528,99 fueron sufragadas antes del 1º de abril de 1994; que la demandante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del asegurado; y que a la fecha de su muerte no se encontraba cotizando al Sistema General de Pensiones, ni había aportado más de las 26 semanas requeridas en el año inmediatamente anterior.

En el contexto que antecede, el recurrente perfila su discusión, en el hecho de que no puede resolverse la controversia planteada, sobre la pensión de sobrevivientes reclamada, con aplicación de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que, a su juicio, no resulta procedente acudir al principio de la condición más beneficiosa en el sub judice, porque esas normas no estaban vigentes en ese momento.

Así las cosas, aun cuando son hechos indiscutibles en el presente asunto, que el asegurado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que no alcanzó a cumplir con los requisitos previstos en el artículo 46 de la citada Ley, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, conforme lo dispuso el Tribunal en la providencia atacada, dado que en el momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se daba el supuesto del número mínimo de semanas cotizadas a que aluden los artículos 6º y 25 del referido Acuerdo, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes.

Teniendo en cuenta los mencionados antecedentes fácticos, no hay duda alguna, que el Tribunal no pudo incurrir en los yerros denunciados, al reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante, por haber cotizado su cónyuge en vida un total de 528,99 semanas antes del 1º de abril de 1994. Así lo ha resuelto la Corte en casos análogos del que ahora se ocupa, para lo cual pueden consultarse las sentencias de 2 de marzo de 2006, radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, así como la del 16 de diciembre de 2008, radicación 32904.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 5 de junio de 2007, en el proceso que le promovió MYRIAM CONTRERAS DE ORTIZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 34531 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: ISS Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 2.

La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 3.

La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, -300 en cualquier tiempo– y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes,, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 7.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 8.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 10.

El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 24