CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.34.527 –Sistema Acusatorio- ÁLVARO ROBERTO ZAPATA PÁEZ Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34527 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 290. Bogotá, D.C., trece de septiembre de dos mil diez. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ÁLVARO ROBERTO ZAPATA PÁEZ, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil (Santander), el 25 de marzo de 2010, mediante la cual confirmó, con modificaciones, el fallo emitido por el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 15 de febrero del mismo año, condenando al mencionado procesado, como responsable del concurso de delitos constitutivos de actos sexuales con menor de catorce años, agravados, a las penas principal de 109 meses y 25 días de prisión, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. H E C H O S En el fallo impugnado, se hace la siguiente síntesis de lo acaecido: “De los registros se extrae que las menores ofendidas para las épocas comprendidas en el mes de noviembre de 2007, mayo y junio de 2008 y entre septiembre y noviembre de 2008, cuando las niñas tenías menos de 12 años frecuentaban la casa de habitación que ocupaba el señor Álvaro Roberto Zapata Páez, ubicada en la calle 4 N° 9-01 del Valle de San José, y durante la visita este les daba frutas y monedas, así mismo, les permitía tener acceso a la televisión y a algún juego virtual como el ‘atary’, circunstancia que aprovechaba Zapata Páez para llevar a cabo tocamientos a las niñas: A.M.C.V., en la ‘vagina’; a M.A.C.V. también en la ‘vagina’, en su ‘cola’, en sus ‘senos’, por debajo y por encima de sus ropas, también llevaba su mano para que le tocara el pene y le daba besos en la cara; en tanto que con J.A.C.M. le tomaba su mano para que le tocara su pene.

Estos tocamientos se realizaron en varias ocasiones con cada una de las menores, hechos que fueron puestos en conocimiento de las autoridades por parte de la profesora del colegio donde las niñas estudiaban, como quiera que ellas le comentaron lo acaecido”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar llevada a cabo el 6 de enero de 2009, en el Juzgado 2° Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San Gil (Santander), se ordenó la captura de ÁLVARO ROBERTO ZAPATA PÁEZ.

Luego, en diligencias concentradas celebradas el 8 de enero siguiente ante ese despacho, se legalizó la captura de ZAPATA PÁEZ, se le formuló imputación por el concurso de conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados, y se le aplicó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Como el procesado no se allanó al cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación el 5 de febrero de los mismos mes y año, en el cual reiteró que se procedía por el concurso delictual de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, agravados, tipificados en los artículos 208, 209 –en ese orden- y 211-4 del Código Penal, modificados por la Ley 1236 de 2008, teniendo en cuenta, además, el incremento punitivo fijado por la Ley 890 de 2004.

El conocimiento de la etapa del juicio fue asumido por el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de San Gil, despacho que luego de realizar las audiencias de formulación de acusación –en sesiones del 12 de marzo y 29 de abril de 2009-, preparatoria -el 26 de mayo de esa anualidad- y juicio oral –el 26 de enero de 2010-, dictó sentencia el 15 de febrero siguiente, absolviendo a ÁLVARO ROBERTO ZAPATA PÁEZ del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y condenándolo por el concurso de ilícitos constitutivos de actos sexuales con menor de catorce años, agravados.

Consecuente con su determinación, el A quo le impuso la pena principal de 110 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; asimismo, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios –ya que los representantes de las víctimas no promovieron la realización del incidente de reparación integral-, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

Apelado el fallo por la defensa del enjuiciado, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante providencia del 24 de marzo del cursante año lo confirmó, si bien, tras descartar la circunstancia agravante, modificó las sanciones de prisión e interdicción, las cuales redujo a 109 meses y 25 días. En contra de la sentencia del Tribunal, el mismo sujeto procesal interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Enunciando que el fin de la casación apunta a que se “restablezcan las garantías constitucionales al debido proceso y se reparen los agravios”, con fundamento en los numerales 1° y 3° de la Ley 906 de 2004, seis cargos postula el defensor en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales agrupa, rotula y desarrolla de la siguiente manera: 1.

Causal tercera (violación indirecta). Cargo primero: error de derecho por falso juicio de legalidad, “en relación con los testimonios recepcionados a los menores que depusieron en el presente juicio”. Como punto de partida, el casacionista estima infringido el artículo 29 de la Constitución Política, ya que el juez de conocimiento no tuvo en cuenta lo regulado en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, acerca de la práctica de testimonios de menores.

Lo anterior significa, agrega luego de transcribir el citado precepto, que no se cumplieron los requisitos de legalidad y validez, pues, el funcionario “lo que realizo (sic) fue sustituir el defensor de familia, por la sicologa (sic) del C.T.I.; quien para el caso era testigo tecnico (sic) de cargo, y quien ya había tenido contacto con las menores a traves (sic) de las entrevistas, que se arrimaron al juicio”.

Sobre la no aplicación de dichas disposiciones, dice el demandante a continuación, también se pronunció el Ministerio Público, “tal como dan cuenta los audios de la audiencia publica (sic) del juicio, por los shocks que padecieron los menores, y haciendo nugatorios, los interrogatorios y contrainterrogatorios, que se llevaron acabo (sic), por parte de la defenza (sic)”.

Acto seguido, agrega que si dichas declaraciones se hubiesen recepcionado en la forma legalmente dispuesta, “se habría llegado de una manera, imparcial y objetiva a la obtención responsiva de los testigos, sin perjuicios y sin presiones de los diferentes intervinientes dentro del juicio; arrimando a conclusiones distintas, y evitándose, interpretaciones ilegales, que conllevaron a la condena”.

Por último, el memorialista trae a colación precedente de la Sala acerca del principio de trascendencia en casación. Cargo segundo: error de derecho por falso juicio de legalidad, “en relación con el dictamen pericial de la sicóloga del C.T.I. y los informes recepcionados a las menores supuestas víctimas”. Apoyado en las normas que regulan la prueba pericial, el impugnante afirma que si bien se “avizora que el motivo del experticio” rendido por la sicóloga del C.T.I., María Leonor Tarazona Celi, es realizar una valoración sicológica, “no se determina de manera precisa cuales (sic) son los puntos de manera concreta a los cuales deberá ceñirse en sentido estricto el dictamen”, esto es, se trata de una generalidad que no define el thema probandum y, por tanto, toma por sorpresa a la defensa.

Si se hubiesen demarcado los parámetros del dictamen pericial, opina, otro habría sido el resultado, dado que, insiste, la situación denunciada generó confusión y dejó a la defensa “en la penumbra del debate y contradicción”, sobre todo porque “el juzgador de instancia le otorga credibilidad, no teniendo presente cual era el objeto de la prueba”.

Cargo tercero: error de derecho por falso juicio de convicción, “en relación con el dictamen pericial rendido por el médico forense Mario Alberto Gómez Cáceres”. Reiterando la normatividad alusiva a la prueba pericial, el recurrente parte por reconocer que se trata de un dictamen sexológico practicado a las supuestas víctimas, el cual fue claro en el sentido de realizar el reconocimiento médico de rigor, llegando a conclusiones médicas y fisiológicas sobre ellas.

El error, entonces, radica en el análisis realizado por el Tribunal, ya que a partir de dicha pericia dio por probado que el niño Hernando Corzo Vera nació “el dos (2) de septiembre”, como lo manifestó una de las menores examinada, la cual aludió al cumpleaños de su hermano, para referirse a la fecha de los hechos. Ese, añade, fue fundamento de la condena, ignorando que la prueba en comento refería a una valoración sexológica y que en el proceso no obra prueba idónea –registro civil de nacimiento, acorde con los artículos 48 a 50 del decreto 1260 de 1970- que acredite aquel aspecto.

Inconforme con esa conclusión, el censor, para sustentar su postura, termina enunciando providencias de la Sala sobre el error de derecho invocado. Cargo cuarto: error de derecho por falso juicio de legalidad, “en relación con el dictamen pericial rendido por el médico forense Mario Alberto Gómez Cáceres” En esta ocasión, se trata del examen practicado a la menor Y.A.C.M., del cual critica el libelista que la autorización para el mismo no haya sido dada por su representante legal, la señora Paulina Maldonado, sino por la denunciante Mary Luz Villar, quien como profesora de la niña, la condujo hasta la inspección de policía. Por esta situación, considera, la incorporación del medio probatorio es ilegal, ya que la ausencia del consentimiento expreso de la madre, “se aparta de los postulados legales, para la admisión y legalidad de la prueba”.

Cargo quinto: in dubio pro reo. Luego de reseñar jurisprudencia de la Sala sobre la alegación del principio del In Dubio Pro Reo en casación, el actor, con fundamento en los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004, se adentra en un análisis general de la prueba, a partir de fragmentos extractados de algunos testimonios, lo cual le permite concluir “de manera inexorable”, que si el Ad quem hubiese “tenido encuenta (sic) los relatos pormenorizados que se describieron, otro sentido hubiere tenido el fallo al resolver la alzada”. 2.

Causal primera (violación directa). Cargo único: inaplicación de la ley sustancial que debía regular el caso. Afirma el defensor, que de acuerdo con el recaudo probatorio y, en especial, con la declaración de la madre de una de las presuntas víctimas, los hechos sucedieron hasta el mes de mayo de 2008. Por lo anterior, no era viable que en este caso se aplicara la Ley 1236 de 2008, que entró a regir el 23 de julio de ese año, haciendo más gravosa la situación para su representado, sino el artículo 209 de la ley 599 de 2000, con el incremento punitivo previsto por la Ley 890 de 2004.

De esa forma, precisa, se desconoció el principio de legalidad de la pena, sobre el cual diserta a continuación, apoyado en proveído de la Sala. 3. Peticiones. Acorde con los cargos anteriores, la solicitud principal del demandante es que se case la sentencia impugnada, reconociendo el In Dubio Pro Reo a favor del acusado ÁLVARO ROBERTO ZAPATA PÁEZ.

La subsidiaria apunta a que se redosifique la pena, tendiendo en cuenta que en este caso debe aplicarse el artículo 209 del Código Penal, apenas con la modificación introducida por la Ley 890 de 2004. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. Previo a examinar los cargos presentados por el censor en contra de la sentencia objeto de reproche, debe reiterar la Corte cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”. En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: “( ) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales.

Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”. La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “ bloque de constitucionalidad ”.

En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.

Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del demandante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un “ fallo anticipado” en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el actor no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

De allí que bajo la óptica del sistema acusatorio penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. 2. El caso concreto. De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en la demanda presentada por el defensor del procesado ÁLVARO ROBERTO ZAPATA PÁEZ, las cuales dan al traste con su pretensión casacional.

Para empezar, en su fundamentación no evidencia violación de garantías fundamentales y tampoco permite advertir la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación, pues, no basta con que genéricamente advierta que propende porque “se restablezcan las garantías constitucionales y se reparen los agravios”, sin ningún tipo de argumentación que lo respalde.

Esta circunstancia, por sí sola, amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de sustentación, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio del debido proceso, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.

Ahora bien, adentrados en el estudio de los cargos, respetando el orden propuesto por el casacionista, se tiene: 2.1. Causal tercera (violación indirecta). En el primer acápite, el demandante postula cinco cargos por violación indirecta de la ley sustancial, los cuales se generan en cuatro errores de derecho y uno genérico en la apreciación de la prueba, con el que estima quebrantado el principio del in dubio pro reo.

A ellos se responde como sigue: 2.1.1. Cargos primero a cuarto: errores de derecho. Antes del pronunciamiento individual sobre los tres falsos juicios de legalidad y el falso juicio de convicción planteados en las cuatro primeras censuras, debe recordarse que los errores de derecho generados en la primera modalidad –falso juicio de legalidad- entrañan la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne.

En tanto que la segunda –falso juicio de convicción-, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal, en general, la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna, correspondiendo al impugnante, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. 2.1.1.1.

El primer reproche refiere a un error de derecho por falso juicio de legalidad, respecto de los testimonios de los menores recepcionados en el juicio oral, sin que se haya acatado lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 acerca de esta clase de práctica testimonial, ya que el juez de conocimiento permitió que interrogara la sicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación y no la defensora de familia.

Nada más argumenta el casacionista para sustentar el reparo, pues, en su fundamentación se limita a transcribir la norma que estima vulnerada y a alegar genéricamente el quebrantamiento de la garantía de defensa. De ahí que pueda afirmarse que el cargo apenas quedó enunciado, puesto que no alude a la trascendencia del supuesto yerro, omite transcribir lo que objetivamente dicen los referidos elementos de juicio, y tampoco da a conocer las consideraciones que en torno a ellos plasmaron los falladores en sus sentencias.

Para fundamentar el cargo, se itera, el impugnante se circunscribe a hacer afirmaciones genéricas, sin ningún tipo de argumentación o respaldo demostrativo, lo que resulta más que suficiente para desatenderlo, en cuanto, no cumple los mínimos presupuestos de fundamentación exigidos en esta sede, impidiendo de la Corte, por elemental sustracción de materia, cualquier tipo de pronunciamiento sobre el particular.

Fíjese que el recurrente en ningún momento concreta en qué consiste el falso juicio de legalidad o error de aducción que denuncia, es decir, si proviene de interpretación falsa, porque a la prueba se le da un mérito distinto del que expresamente le atribuye la ley, o de apreciación falsa, si se le otorga mérito a la prueba que no reúne los requisitos exigidos por la norma.

Tampoco permite conocer el actor, cuáles fueron las consideraciones del Tribunal en torno a las testificaciones que cuestiona; se limita a mencionar que no su práctica no se ajustó a la norma, sin señalar, en concreto, qué incidencia tuvieron en el fallo y como extrayéndose las mismas, ello habría de mutar favorable a los intereses de su prohijado.

Como si lo anterior fuera poco, la falta de precisión en que incurre el censor también impide evidenciar la comisión de yerro alguno por parte de las instancias, ya que denuncia indiscriminadamente la ilegalidad de los “testimonios recepcionados a los menores que depusieron en el presente juicio”, sin indicar concreta y exactamente a quiénes se refiere.

De igual modo, no explica a la Corte el por qué, según expone en su libelo, la sicóloga del C.T.I. no estaba autorizada para interrogar a las jóvenes víctimas, lo cual era esencial para determinar la trascendencia. Semejantes omisiones, entonces, dejan huérfanas de soporte argumental la crítica que se enfila por el camino del falso juicio de legalidad.

De ahí que se rechace el cargo primero. 2.1.1.2. Por el mismo sendero, el defensor sostiene que no se definió específicamente el objeto del dictamen pericial de la sicóloga del C.T.I., ya que se planteó como una valoración sicológica, sin determinar “los puntos de manera concreta a los cuales deberá ceñirse en sentido estricto”. Esa indeterminación, alega, impidió el ejercicio cabal del contradictorio.

En esta oportunidad, de nuevo el casacionista omite indicar en qué consiste el falso juicio de legalidad o error de aducción que denuncia, es decir –se repite en aras de la claridad-, si proviene de interpretación falsa, porque a la prueba se le da un mérito distinto del que expresamente le atribuye la ley, o de apreciación falsa, si se le otorga mérito a la prueba que no reúne los requisitos exigidos por la norma.

No era suficiente, entonces, con que simplemente agregara que a ese experticio se le otorgó credibilidad, pretendiendo así revivir por la vía casacional un debate ya superado que se surtió en el curso del proceso. En efecto, revisadas las actas y los audios de las audiencias llevadas a cabo ante el juez de conocimiento, claramente se aprecia que desde la presentación del escrito de acusación, se descubrieron las valoraciones sicológicas practicadas por una funcionaria de aquella entidad “a cada una de las menores”.

Luego, en la audiencia preparatoria realizada el 26 de mayo de 2009 ante el juez de conocimiento, la Fiscalía solicitó el testimonio de la perito María Leonor Tarazona Celi, aclarando que se trataba de al psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, con quien incorporaría “las valoraciones efectuadas a las tres menores”. Aceptada esa probanza por la judicatura, fue así como en el juicio oral, adelantado el 26 de enero de este año, el representante del ente instructor introdujo, a través de dicha declarante, los informes 4, 5 y 6, concernientes a las valoraciones sicológicas de las víctimas.

Así las cosas, como esos exámenes psicológicos fueron descubiertos oportunamente –desde el escrito acusatorio- y en la audiencia preparatoria se indicaron las razones por las cuales eran conducentes, pertinentes y útiles, resulta desatinado que la defensa ahora alegue, desde luego equivocada y acomodadamente, que no conocía el objeto de los mismos.

Recuérdese que la prueba se practicó a instancias de la Fiscalía, lo cual se compadece con la estructura de la sistemática acusatoria contenida en la ley 906 de 2004, en la que cada parte solicita los elementos de juicio de acuerdo a sus intereses y necesidades; posteriormente, en el juicio oral, es que ellos adquieren su verdadero carácter y valor, cuando se practican con la observancia de los rigorismos legales, garantizándose, en todo caso, el ejercicio del contradictorio, tal como ocurrió en este evento.

En este orden de ideas, se insiste, es claro que la defensa conoció desde el primer momento el objeto de la prueba, al punto tal que ninguna objeción presentó en las diligencias respectivas, cuando fue justificada, decretada y practicada. Por lo tanto, no existiendo yerro alguno, el cargo se inadmite. 2.1.1.3. Aduce el demandante, en la tercera censura, un error de derecho por falso juicio de convicción, que deriva de haber considerado el fallador que el niño Hernando Corzo Vera nació un “dos de septiembre”, a partir de lo declarado por su hermana –una de las víctimas- y no del registro civil de nacimiento, como lo exige la ley civil.

Frente a la insólita propuesta del memorialista, solo basta con decir que el día del nacimiento del menor Corzo Vera es absolutamente irrelevante para la comprensión del presente asunto. Ello, porque se trata de una simple referencia que hizo su hermana, aludiendo a la fecha de cumpleaños de su consanguíneo, la cual no era necesario verificar por medio de la aducción del protocolo civil de nacimiento.

Así las cosas, siendo intrascendente la crítica planteada, el cargo se rechaza. 2.1.1.4. En el cuarto reparo, el impugnante vuelve a acudir al falso juicio de legalidad, para predicarlo respecto del dictamen sexológico practicado por médico forense a la víctima Y.A.C.M., aduciendo que no fue autorizado por la representante legal de la menor –Paulina Maldonado Hernández-, sino por la profesora Mary Luz Villar, quien denunció los hechos.

Al igual que en el cargo anterior, la crítica no trasciende, pues, si bien es la representante legal la llamada a otorgar esa autorización –artículo 250 de la Ley 906 de 2004-, dos situaciones permiten avalar la concedida por la profesora de la menor, quien puso en conocimiento de las autoridades los sucesos. La primera de ellas tiene que ver con la nota de urgencia que caracteriza estos eventos y que es determinante para la realización del examen, la cual, desde luego, debe estar amparada por un supuesto previo previsto por el legislador, aquí evidenciado, consistente en que un funcionario de policía judicial haya recepcionado “denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito”, en los términos del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

La segunda, habida cuenta que el consentimiento de la representante legal fue posterior, no sólo porque no se opuso a ese examen, sino también porque lo dio para la valoración sicológica y además rindió entrevista en la que declaró sobre lo sucedido a su hija. En este orden de ideas, la ausencia de autorización previa por escrito del representante legal, ha considerado la Sala en otras ocasiones, constituye una informalidad insustancial que para nada afecta la validez del informe pericial, entre otras cosas, porque en momento alguno se vulneraron los derechos y garantías fundamentales de la menor Y.A.C.M. que es, precisamente, lo que se pretende proteger a través de aquella exigencia. Ello permite determinar, igualmente, que la defensa carece de legitimidad para alegar una supuesta invasión en la intimidad de la niña, por el hecho de que la profesora denunciante y no su progenitora, haya autorizado un examen que luego fue avalado por la segunda.

Indefectible, entonces, la inadmisión del cargo. 2.1.2. Cargo quinto: in dubio pro reo. A juicio del recurrente, en este evento debió aplicarse el principio del In Dubio Pro Reo, conclusión a la que llega luego de consignar su propio análisis probatorio, a partir de fragmentos que extracta de algunos testimonios. De esa manera, la presencia de la duda intenta fundamentarla con simples afirmaciones, sin preocuparse de abordar las razones que tuvieron en cuenta el juzgado de conocimiento y el Tribunal para arribar a la certeza y condenar a su representado por el delito que se le imputa, como es exigencia básica en estos casos.

Al efecto, basta reiterar que la Corte ha significado que si al impugnante le ha interesado el tema del In Dubio Pro Reo, debe distinguir dos aspectos diversos: 1- Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe invocar violación directa;.y 2- Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho.

En el evento del rubro, una declaración en uno u otro sentido brilla por su ausencia, pues, lo relacionado por el censor en su escrito, apenas puede entenderse alegato de instancia, habida cuenta que no sustenta su pretensión y mucho menos da a conocer qué es lo no compartido de la decisión de las instancias, limitándose a hacer afirmaciones genéricas.

Y en caso tal de que efectivamente hubiese querido dirigir su censura en contra de la apreciación testimonial (ya que alude a las manifestaciones de algunos declarantes), era menester hacerlo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, denunciando uno cualquiera de los yerros a que se hizo alusión en el primer acápite, vale iterar, los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad, falso juicio de existencia y falso raciocinio, o los de derecho, originados en falsos juicio de legalidad o convicción. Nada de ello hizo el libelista, por lo que los evidentes desaciertos en la fundamentación del quinto cargo conducen, inexorablemente, a su rechazo. 2.2.

Causal primera (violación directa). Según el actor, a pesar de que los hechos endilgados a su representado ocurrieron hasta el mes de mayo de 2008, en disfavor suyo se aplicó la Ley 1236 de 2008, cuya vigencia inició el 23 de julio de ese año. Por lo anterior, denuncia una violación directa de la ley sustancial, resaltando que dicha normatividad afecta los intereses de su prohijado.

Pues bien, poco tiene aseverar la Sala frente a la propuesta casacional del defensor, si en cuenta se tiene que parte de una premisa falsa. En efecto, no es cierta la afirmación que hace, en el sentido de que los sucesos por los cuales se condenó a ÁLVARO ROBERTO ZAPATA PÁEZ culminaron en el mes de mayo de 2008, cuando se demostró, como quedó evidenciado en los antecedentes del caso, que ellos se prolongaron hasta los meses de septiembre y noviembre de 2008.

Por esa razón la Fiscalía desde el escrito de acusación, acertadamente, plasmó que procedía aplicar la Ley 1236 de 2008, y luego los juzgadores, acordes con esa calificación jurídica, procedieron a dosificar la pena teniendo en cuenta lo previsto en ella. El casacionista, por su lado, ni siquiera confronta los argumentos de los falladores, limitándose a afirmar que se aplicó una ley que no rige el caso, pero, se repite, a partir de una falacia. En este orden de ideas, es claro que el yerro denunciado es infundado, lo cual conduce a inadmitir el cargo y, en su conjunto, la demanda de casación presentada a nombre de ÁLVARO ROBERTO ZAPATA PÁEZ.

Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3. Cuestión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de ÁLVARO ROBERTO ZAPATA PÁEZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se omitirá consignar los nombres completos de las menores afectadas, como acertadamente lo hizo el Ad quem en la reseña fáctica. � Autos del 13 de junio y 25 de julio de 2007, Radicados 27.537 y 27.810, entre otros. � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323. � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530. � Ib.

Rad. 24.530. � Folios 56, carpeta. � Folios 77, carpeta. � Folios 156, carpeta. � Folios 105 y 115, carpeta. � Vr.gr., en auto del 11 de noviembre de 2009, Radicado 32.604. � Auto del 2 de septiembre de 2008, Radicado 30.420. � Providencias del 12 de diciembre de 2005 y 6 de septiembre de 2007, Radicados 24.322 y 27.946, respectivamente.